Contestação – Defesa – Técnico de processo – Plus salarial – Diferenças de adicional insalubridade – Periculosidade – Horas extras – Intrajornada

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX

Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

XXXXXXX XX XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXXX XXXXXX Ltda., mediante as razões que passa a expor:

I – DA SÍNTESE DA DEMANDA

Aduz o reclamante que, não obstante tenha ocupado os cargos de marteleteiro, prenseiro e técnico de processo, sempre executou atividades inerentes à função de mecânico de manutenção – a qual sustenta possuir salário em torno de 30% superior ao que era adimplido ao mesmo, razão pela qual postula a condenação da reclamada ao pagamento de acréscimo salarial.

Refere que laborou exposto a agentes insalubres em grau máximo e periculosos, sem perceber, contudo, a correta contraprestação pecuniária devida.

Sustenta que durante a contratualidade laborou em regime de jornada extraordinária, inclusive pela supressão do intervalo para descanso e alimentação, razão pela qual postula a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras.

Contudo, razão alguma a assiste o Reclamante, como restará robustamente demonstrado em contestação, bem como, no decorrer da instrução processual.

II – DO CONTRATO DE TRABALHO

As partes foram vinculadas juridicamente por intermédio de contrato de trabalho no período compreendido entre XX/05/20XX e XX/02/20XX, quando foi extinto, sem justa causa, por iniciativa da empresa, sendo indenizado o período de aviso prévio.

O reclamante, durante a contratualidade, laborou de segunda a quinta-feira das 07h30min às 17h30min e na sexta-feira das 07h30min às 16h30min.

Recebeu como último salário a importância de R$ 2.104,80, acrescido do adicional de insalubridade em grau médio.

III – PRELIMINARMENTE
1. Dos pedidos incompatíveis entre si

O reclamante afirma que sempre executou atividades pertinentes à função de mecânico de manutenção, não obstante tenha ocupado os cargos de marteleteiro, prenseiro e, por último, técnico de processo.

Requer, em razão disso a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais pelo exercício da função de mecânico de manutenção ou, de forma sucessiva, o pagamento de um plus salarial.

IV – NO MÉRITO
1. Dos descontos legais

Havendo procedência da demanda, com fundamento nos artigos 43 e 44 da Lei n.º 8.212/91, e Provimento n.º 141 da Corregedoria do Egrégio TRT da 4ª Região e artigo 46 da Lei n.º 8.541/92, a reclamada requer lhe sejam deferidos os descontos em favor do INSS, a título previdenciário e da Receita Federal, a título de imposto de renda, e a dedução de todos os valores pagos sob as epígrafes reclamadas.

Por fim, no eventual deferimento de algum dos pedidos formulados pelo reclamante, o que se admite ao sabor do argumento, possíveis incidências no FGTS que venham a sofrer serão depositados em sua conta vinculada, observados os critérios de atualização definidos na Lei nº 8.036/90 e seu Decreto Regulamentador, que não são os mesmos utilizados pela Justiça do Trabalho para atualização dos créditos trabalhistas propriamente ditos.

2. Da aplicação da Lei 12.546/2011

A reclamada requer a aplicação da Lei nº 12.546, de 14.12.2011, eis que é empresa fabricante de produtos validados pela tabela TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados), estando desobrigada, portanto, do recolhimento das contribuições previstas nos incisos I e III, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91, sendo que a contribuição previdenciária, cota patronal, será recolhida na importância de 1% da receita auferida no período.

A propósito, o artigo 8º, da Lei 12.546/2011 permite à reclamada, dada a natureza de sua atividade, o recolhimento das contribuições previdenciárias da cota patronal de forma diferenciada, desde agosto de 2012, consoante se observa:

Art. 8º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014).

Nesse contexto, requer a reclamada que o recolhimento da cota patronal da contribuição previdenciária ocorra na forma do artigo 8º, da Lei nº 12.546/2011.

3. Das alegadas diferenças salariais

Sustenta na inicial que “embora lotado como marteleteiro, prenseiro e, por último, como técnico de processo, sempre executou atividades pertinentes à função de mecânico de manutenção”.

Requer, em razão disso, a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais pelo exercício da função de mecânico de manutenção ou, de forma sucessiva, o pagamento de um plus salarial pelo exercício de atividades atinentes à função de mecânico de manutenção.

Primeiramente, a reclamada reitera os termos lançados em sede de preliminar de mérito, requerendo seja o pedido julgado extinto.

Não obstante, impugna, com veemência, as alegações do reclamante lançadas na exordial vez que dissociadas da realidade fática, reiterando que o reclamante, durante toda a contratualidade, executou somente as atividades para as quais foi contratado, não havendo que se falar, assim, em desvio ou acúmulo de função.

Destarte, o reclamante jamais executou as tarefas de mecânico de manutenção, restando, expressamente, impugnadas as alegações em contrário lançadas na exordial.

Não obstante, mesmo que sejam admitidas como verdadeiras as alegações da exordial, o que não se espera, da mesma maneira o pedido de letra “a” e “a.1” da inicial devem ser julgados improcedentes, vez que o desempenho eventual de tarefas alheias as contratadas, com o máximo respeito, não enseja o direito ao percebimento de plus salarial.

Ad argumentandum tantum, registre-se que o artigo 456, da CLT, em seu parágrafo único, dispõe que:

“inexistindo cláusula expressa a tal respeito, enterder-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal”

Além disso, o cumprimento de determinadas tarefas pelo empregado, ordenadas pelo seu empregador, decorrem do jus variandi deste, ainda mais quando praticadas dentro da jornada normal de trabalho, situação que também afasta a pretensão de pagamento do plus salarial pretendido.

Ademais, deve ser destacado que o reclamante afirma que “sempre executou atividades pertinentes à função de mecânico de manutenção”, situação que, por si só, afasta a pretensão de acúmulo ou desvio de função, vez que o próprio reclamante afirma que não ocorreu um acréscimo de tarefas durante a contratualidade.

De outro lado, oportuno referir que inexiste previsão legal ou normativa a amparar a pretensão do reclamante, circunstância que, por si só, afasta a pretensão da exordial.

4. Da alegada diferença de insalubridade/periculosidade

De acordo com o já informado, o reclamante sempre recebeu adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário mínimo, importâncias que a reclamada postula sejam compensadas com eventuais créditos que venham a ser deferidos ao reclamante, seja pela incidência de adicional de insalubridade em grau maior ou pela procedência do pedido de condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade.

Contudo, assevera a reclamada que o reclamante não esteve exposto a condições que pudessem gerar insalubridade em grau superior ao contraprestado pela reclamada, conforme fazem prova os documentos anexos a presente, visto que não são detectadas, no local de trabalho do reclamante, a presença de quaisquer elementos da espécie.

A reclamada sempre forneceu todos os Equipamentos de Proteção Individual pertinentes as atividades desenvolvidas, quais sejam: botina, abafador, protetor auditivo tipo concha, luva de raspa, luva nitrílica, avental de raspa, creme de proteção, manga de pano, óculos de segurança, dentre outros, consoante se verifica pela análise da ficha em anexo.

Importante consignar que, todos os EPIs fornecidos possuem CA (Certificado de Aprovação), emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o que significa que foram submetidos a testes rigorosos, comprovando sua eficácia.

As condições pertinentes para o seu recebimento estão vinculadas ao labor em setor de geração de energia, manipulação de explosivos e manipulação/contato com produtos inflamáveis e, quanto ao último, há critérios qualitativos e quantitativos a serem observados, de acordo com a legislação vigente.

A CLT define os critérios para o deferimento do adicional de periculosidade, in verbis:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
§ 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Há outro limitante previsto na Súmula 191 do TST, também invocado:

Nº 191 – ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA – NOVA REDAÇÃO. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Desta forma, não há incidência de situações que possam gerar periculosidade nas atividades, pois não manteve contato com qualquer substância ou situações para tal – inexiste labor com explosivo ou em circuito elétrico de potência e, ainda, com produtos inflamáveis ou, então, permanência em área de risco.

Oportuno referir que o ingresso de pessoas não autorizadas no depósito de inflamáveis da reclamada é, expressamente, proibido.

Destarte, requer a Vossa Excelência, seja determinada perícia técnica para, ao final, ser julgada totalmente improcedente a presente ação.

Impugna, assim, o pedido “X” da inicial.

5. Da inexistência de horas extras devidas

Sustenta o reclamante que laborou em regime de jornada extraordinária, sem perceber, todavia, a correta contraprestação pecuniária devida.

Contudo, consoante restará devidamente demonstrado, não assiste qualquer razão ao reclamante.

Primeiramente, informa a reclamada que todas as horas extras efetivamente realizadas pelo reclamante estão anotadas em seu cartão de ponto e foram devidamente adimplidas, o que, por si só, conduz a improcedência dos pedidos, restando, veementemente, impugnada a alegação de que laborava em regime de jornada extraordinária sem o recebimento da correta contraprestação pecuniária.

Oportuno destacar que somente são consideradas horas extras as que excedem a quadragésima quarta hora semanal, visto que a reclamada adota sistema de compensação de jornada de trabalho, ou seja, a jornada é superior a oito horas diárias, cuja finalidade é inativar o labor aos sábados, prática legalmente utilizada, tendo em vista possuir previsão em Convenção Coletiva de Trabalho.

Neste diapasão, impende a transcrição de referida cláusula:

[COLACIONAR CLÁUSULA CITADA]

Importante referir que o artigo 7º, XXVI, da CF/88, reconhece os acordos e Convenções Coletivas, pois emanam da negociação havida entre os sindicatos, interlocutores sociais das partes litigantes, cujos benefícios incorporam aos contratos individuais de emprego.

Tal ajuste coletivo tem sua eficácia sobre todo o contrato de emprego havido entre as partes.

Reitera que a reclamada adotou, de forma correta, o sistema de compensação de jornada de trabalho, inexistindo qualquer circunstância capaz de declarar a sua nulidade, impondo-se, por conseguinte, o julgamento de improcedência da demanda.

No que diz respeito a disposição do artigo 60, da CLT, é importante referir que o mesmo foi revogado pelo art. 7º, inciso XIII, da CF, que estipula que é direito do trabalhador :

”duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”

Portanto, não há falar em condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, tampouco no pagamento de reflexos em repousos e feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e depósitos de FGTS com 40%.

Desta forma, somente podem ser consideradas horas extras aquelas que superarem a 44ª (quadragésima quarta) semanal, posteriores a cada assinalação do ponto, observado o critério de tolerância de 5 (cinco) minutos a cada anotação, consignados em cartão de ponto (Art. 58. § 1º, da CLT), compensando eventuais horas extras apuradas com as que foram adimplidas ao longo do vínculo empregatício mantido entre as partes.

No mesmo norte, diante da improcedência dos pedidos vinculados as horas extraordinárias, não há que se falar em reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, quinquênios, repousos e feriados.

De outra banda, consoante comprovam os documentos em anexo, as horas extras prestadas pelo reclamante foram corretamente adimplidas, inclusive no que se refere a correta integração em repousos remunerados, feriados e demais parcelas, razão pela qual o pedido de letra “X” da exordial deve ser julgado improcedente.

6. Da inexistência de horas de intervalo

Conforme se verifica pela análise dos cartões de ponto que seguem em anexo, o reclamante sempre usufruiu do período integral para descanso e alimentação, não havendo que se falar, portanto, em condenação da reclamada ao pagamento de referido intervalo.

7. Dos reflexos

Na remota hipótese de entender-se devidas as horas extras decorrentes do intervalo intrajornada e entrejornadas, o que não se acredita, não procede o pedido do reclamante de que sejam deferidos reflexos de tal verba.

8. Do novo regramento acerca dos honorários

A Lei que altera norma processual tem vigência imediata, inclusive para os processos em curso, nos termos previsto no artigo 14 do Novo CPC:

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.”

9. Da exibição de documentos

Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.

A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.

Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.

Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.

10. Impugnação aos documentos

Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.

Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.

V- DOS PEDIDOS

Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.

Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.

O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.

O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.

Termos em que pede e espera deferimento.

XXXXXXXXXX, XX de abril de 2018.

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OAB/XX nº. XX.XXX