TRT4. WMS SUPERMERCADOS. CÂNTICO MOTIVACIONAL NAS REUNIÕES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DEVIDA.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020197-98.2014.5.04.0017 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020197-98.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE:FABIANA AVILA DOS SANTOS COSTA, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: FABIANA AVILA DOS SANTOS COSTA, WMS SUPERMERCADOSDO BRASIL LTDA.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

WMS SUPERMERCADOS. CÂNTICO MOTIVACIONAL NAS REUNIÕES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DEVIDA. Comprovadonos autos que a autora era obrigada a participar de reuniões com cânticos motivacionais e danças (rebolado), o que a expunhaao ridículo, é devida a indenização por dano moral postulada, com fulcro na Súmula 83 deste Regional e nos arts. 186 e 927do Código Civil c/c o art. 5º, X, da CF.

ACÓRDÃO

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA,FABIANA AVILA DOS SANTOS COSTA, para acrescer à condenação o pagamento de: a) participação de lucrose resultados (PLR) na base de três vezes a maior remuneração anual, relativamente aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013,deduzidos os valores comprovadamente já pagos sob o mesmo título; b) honorários assistenciais de 15% sobreo valor bruto da condenação. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, WMSSUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., para: a) para determinar que deverão ser consideradas como extras as horasexcedentes à 8ª diária e 44ª semanal; b) para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridadee reflexos. Honorários periciais pela parte autora, mediante requisição a este Tribunal. Inalterado o valor fixado à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadascom a sentença (IDs ff2c5d7 e 73e9cbc), que julgou parcialmente os pedidos da ação, as partes recorrem de forma ordinária.

A ré, em seu recurso (ID c04a3f9), pretende a reforma do julgadoquanto aos itens: equiparação salarial; horas extras e jornada de trabalho; intervalos intraturnos; integrações das horasextras; adicional de insalubridade, base de cálculo e reflexos; honorários periciais; indenização por dano moral.

A autora, em seu apelo, busca a reforma da decisão quanto aos aspectos:equiparação salarial; horas extras; convenções coletivas aplicáveis; PLR; FGTS; indenização por dano morais; honorários advocatícios/assistenciais.

Há contrarrazões da autora (ID 9c605d5) e da ré (ID be4b038).

O Ministério Público do Trabalho exara parecer nos autos (ID 8d53a11),opinando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dadoscontratuais: a autora laborou para a ré de 24.08.1998 a 27.12.2013 (CTPS, ID 1843273 – Pág. 1), quando foi despedida(termo de rescisão, ID 1843442 – Pág. 1, e ficha de registro de empregado, ID 2508011 – Pág. 1).

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES – MATÉRIA COMUM-ANÁLISECONJUNTA.

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O Juízo de origem, diante da pena de confissão aplicadaà ré e ainda considerando as fichas de registros de empregados dos modelos, reconheceu que o autor exerceu as mesmas atividadesrealizadas pelos paradigmas, a partir de janeiro/2008. Em consequência, deferiu o pagamento de diferenças, por equiparaçãosalarial, a Cleucir de Carvalho Ferreira, Paulo Rodolfo Duarte Pacheco, Rogério Éderson Gomes de Carvalho e Luana Lopes dosSantos, observado o maior salário, a partir de janeiro/2008, com reflexos.

Ainda, em sede de decisão de embargos de declaração (ID 73e9cbc- Pág. 1), o julgador originário indeferiu o pedido de que fossem "observados os valores e períodos decorrentes de diferençasde equiparação salarial eventualmente deferidas aos paradigmas em reclamatórias trabalhistas por elas movidas".

Recorrem as partes.

A ré alega, em síntese, que restou comprovado nos autos o fato deque inexistia atividade idêntica entre a autora e o paradigma, não tendo a obreira se desincumbido de seu ônus de prova. Invocao art. 461 da CLT. Transcreve jurisprudência em seu favor. Pretende ser absolvida da condenação imposta na sentença (diferençassalariais) com base na equiparação salarial reconhecida e integrações.

A autora, a seu turno, requer que, na base de cálculo da diferençassalariais por equiparação salarial deferidas nesta ação, sejam consideradas as diferenças salariais por equiparação eventualmenterecebidas pelos paradigmas "em outras reclamatórias trabalhistas".

Aprecio.

Na inicial, a autora alegou que, embora admitida para a função devendedora, a partir de dezembro/2007, passou a exercer a função de Chefe de Seção, a qual era ocupada pelos colegas: Cleucirde Carvalho Ferreira, Paulo Rodolfo Duarte Pacheco, Rogério Éderson Gomes de Carvalho e Luana Lopes dos Santos. Postulou opagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial denunciada, com reflexos e, sucessivamente, diferençassalariais decorrentes do exercício da função de Chefe de Seção, a partir de dezembro/2007 com integrações.

Na defesa, a ré negou que a autora tenha exercido as mesmas atividadesdos paradigmas, bem como sustentou que ela jamais exerceu a função de Chefe de Seção.

A ficha de registro da autora (ID 2508011 – Pág. 1) revela que elafoi admitida na função de "OPERADOR I", em 24.08.1998 e passou a exercer a de "vendedora", no setor "SOM/IMAGEM",em 01.06.2000, atividade desempenhada até a data de sua despedida, em 01.06.2013.

Já as fichas de registros de empregados dos paradigmas demonstramque:

- Cleucir de Carvalho Ferreira (ID 2508053) foi admitida em 02.12.2012,na função de assistente administrativo, e passou a exercer a de Chefe de Seção, no setor de "BAZAR PESADO", em 01.12.2006.

- Paulo Rodolfo Duarte Pacheco (ID 2508318) foi admitido na réem 01.02.2003, na função de operador II, e passou a desenvolver a de Chefe de Seção, em 01.03.2008.

- Luana Lopes dos Santos (ID 2508103) ingressou na ré em 01.09.1998,na função de caixa operador, e passou a desenvolver a de Chefe de Seção. em 01.05.2010, no setor de "BAZAR PESADO".

- Rogério Éderson Gomes de Carvalho (ID 2508412) ingressou na empresaem 29.07.2003, na função de vendedor, e passou a exercer a de Chefe de Seção em 01.07.2007, no setor de "BAZAR PESADO",sendo que, em 01.02.2012, foi promovido a gerente de departamento.

Independentemente da nomenclatura dos cargos ocupados, em face doprincípio da primazia da realidade, já mencionado, cabe a análise, no plano fático, se estão presentes os requisitos paraa equiparação salarial, conforme o art. 461 da CLT, quais sejam: a identidade de funções, o trabalho de igual valor para omesmo empregador e na mesma localidade, e a inexistência de diferença de tempo de serviço superior a 2 (dois) anos.

Nesse sentido, adoto o entendimento vertido na Súmula 6 do TST:

"EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (…)

II – Para efeito de equiparaçãode salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação.

(…)

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".

Com relação à identidade de funções da autora com os paradigmasindicados na inicial, deve-se buscar na prova testemunhal a realidade vivenciada entre as partes, a atestar se, no plano fático,efetivamente, existiam diferenças nas atribuições entre eles.

No caso, não houve produção de prova testemunhal.

Contudo, como a ré foi declarada confessa quanto à matéria fática(ata, ID 453517e – Pág. 1), acolho, como verdadeira, a tese esposada na inicial, admitindo igualdade absoluta de funçõesentre a autora e os modelos. Logo, são devidas as diferenças salariais postuladas.

Quanto ao pleito da autora, também não merece provimento, porquantoa equiparação salarial em cadeia prescinde de prova quanto aos requisitos do 461, sendo inviável seu deferimento de formahipotética, sem análise probatória. Neste sentido, a jurisprudência do TST:

RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EFEITO CASCATA. O entendimentoconsubstanciado na Súmula nº 6, VI, do TST autoriza a equiparação salarial indireta, desde que atendidos os requisitos doart. 461 da CLT. Nesse contexto, é imprescindível que a prova da equiparação salarial abranja todos da cadeia equiparatória,o que não ocorreu nestes autos. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR – 83000-29.2009.5.03.0015 Data de Julgamento:30/03/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2011.)

EQUIPARAÇÃO EM CADEIA.Os requisitos da equiparação salarial devem ser comprovados em relação a todos os que façam parte da cadeia equiparatóriaformada e não apenas em relação ao paradigma indicado na petição inicial, sob pena de se equiparar empregados que desatendamaos pressupostos legais. Precedentes. Conhecido e provido. (Processo: RR – 161300-94.2009.5.18.0012 Data de Julgamento: 06/04/2011,Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011.)

Isto considerado, ratifico a sentença pelos seus judiciosos fundamentos,negando provimento aos recursos das partes, no item.

2. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO.INTEGRAÇÕES.

Quanto à matéria em epígrafe, o Juízo de origem assim decidiu:

"(…) A reclamada não juntou aos autos os cartões-ponto do período docontrato.

A pena de confissão aplicadaa reclamada faz presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, em especial a jornada de trabalho apontada.

A reclamante afirma emseu depoimento que 'sempre trabalhou no BIG Cristal; (…) que trabalhava das 7h às 22h, com intervalo de 20 minutos; quetrabalhava seis dias por semana e folgava um; que não registrava corretamente o horário no cartão ponto'.

Assim, fixo o horáriode trabalho como sendo das 7h às 22h, com 20 minutos de intervalo, com uma folga por semana.

A ficha de registro deempregado demonstra que a reclamante foi contratada para trabalhar uma jornada de 7 horas e 20 minutos diários.

Defiroo pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas além de 7 horas e 20 minutos diários, o horário fixado e os adicionaisprevistos nas normas coletivas, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimosterceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%. Autorizo o abatimento dos valores pagos mês a mês sob o mesmo título.

Determino que na apuraçãodas horas extras sejam desconsiderados os dias em que não houve trabalho (férias, faltas e licenças), desde que devidamentecomprovados nos autos.

(…)

Por outro lado, defiroo pagamento em dobro dos feriados laborados, observados os horários fixados, com reflexos em comissões, décimos terceirossalários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%. (…)".

(grifei).

Insurgem-se as partes contra esta decisão.

Alega a ré que não pode ser admitida a jornada declinada na inicial,porque a obreira não fez prova da jornada por ela laborada, sob pena de afronta do princípio da razoabilidade. Aduz, ainda,que o reconhecimento da jornada de 7h20min afronta a lei (art. 7º, XIII, e 5º, II, ambos da CF), uma vez que conforme a CartaMaior, esta deve ser de 08 horas diárias e 44 semanais. Pretende o afastamento da condenação no pagamento de horas extrase integrações – estas por ser acessório do principal. Por cautela, requer que, em sede de liquidação de sentença, seja a elaoportunizada a juntada de recibos de pagamento de horas extras para evitar o enriquecimento sem causa do autor.

A autora, por sua vez, busca a reforma da sentença na parte em quedeterminou a desconsideração dos períodos de afastamento, alegando que a invalidade dos registros de horários, declarada nasentença, inviabiliza a verificação dos citados períodos.

Examino.

A ré foi declarada confessa quanto à matéria fática (ata, ID 453517e- Pág. 1).

Não há produção de prova testemunhal.

Desta forma, assim como bem decidido na sentença, deve ser acolhidaa jornada declinada na inicial: das 07:00 às 22:00, com 20 (vinte) minutos de intervalo para repouso e alimentação,com uma folga por semana.

No entanto, merece reforma o julgado quanto à carga horária acolhida(7h20min. diárias).

Isto porque a ficha de registro de empregados revela que ela foicontratada para trabalhar 220 horas mensais (ID 2508011 – Pág. 1).

Ainda, o pedido na inicial é de pagamento "c) (…) das horasextras prestadas durante toda a contratualidade, sendo estas consideradas a partir da oitava hora diária e quadragésima quartasemanal, (…)" (item "c", ID 1843179 – Pág. 16).

Desta forma, dou provimento parcial ao recurso ordinário da ré,no item, apenas para determinar que deverão ser consideradas como extras as horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal.

Descabido o pleito da ré quanto à possibilidade de prova da jornadaem sede de liquidação de sentença, porquanto o momento oportuno para tal era o da instrução processual. Mantida a autorizaçãoda sentença quanto à juntada de documentos em liquidação de sentença apenas para fins de prova dos período de afastamento(férias, faltas e licenças).

Não prospera a inconformidade da autora quanto à determinação deque, na fase de liquidação de sentença, sejam incluídos os períodos de afastamento, pois os períodos não trabalhados não podemser computados pela existência de prestação de labor e muito menos trabalho extra em tais períodos (dias). De qualquer forma,segundo bem destacado na sentença, tais períodos somente serão excluídos se efetivamente a ré comprovar nos autos a ausênciade trabalho, conforme se verificar em liquidação de sentença.

Neste norte, nego provimento ao recurso da parte autora, no item,e dou provimento parcial ao recurso da ré, no aspecto, apenas para determinar que deverão ser consideradas como extras ashoras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

O Juízo de origem, ao fundamento de que ofato de o trabalhador laborar em jornada extraordinária, por si só, não gera dano moral, indeferiu o pedido de pagamento deindenização por dano moral com base nas jornadas excessivas. No entanto, considerando a pena de confissão aplicada à ré,presumiu verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, em especial as situações de constrangimento e humilhações nelanarradas, quais sejam: a) assédio moral e tratamento degradante realizado por um dos Chefes de Seção da empresa, diariamentee quando das reuniões de equipe; b) constrangimentos ocorridos pela exigência de cantar, dançar e rebolar, quando dos "hinosmotivacionais/gritos de guerra" ("cheers").

Irresignam-se as partes contra este julgado.

Argumenta a ré, em síntese, que, para a caracterização do dano moral,não é suficiente a alegação genérica de existência de transtornos psicológicos decorrentes, devendo haver prova robusta dodano moral alegado, o que inexiste, no caso, não cabendo falar em "abalo moral". Aponta violados o art. 818 da CLTe o art. 333 do CPC de 1973 (art. 373 do CPC de 2015).

O autor, entendendo ínfimo o valor fixado na origem a títulode indenização por dano moral, pretende a sua majoração para 100 vezes a maior remuneração percebida. Insiste, ainda, nodeferimento do pedido de indenização por dano moral pela realização de "absurdas, ilícitas e abusivas" jornadas detrabalho, também no importe de, no mínimo, 100 vezes a maior remuneração recebida.

Analiso.

De acordo com o art. 5º, X, da Constituição da República,a honra e a imagem da pessoa é inviolável, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrentede sua violação. Além disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligênciaou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigadoa repará-lo. Nos termos do art. 187 do mesmo diploma citado, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde deprova quanto ao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a práticade ato ilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República. Neste sentido, a lição de José Afonso DallegraveNeto:

"o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geralde personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunçãohominis) e, por isso,prescindíveis de comprovação em juízo".

(ResponsabilidadeCivil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 154).

Assim, restando comprovado o abalo moral (emocional e psicológico)sofrido pelo obreiro, em razão dos fatos narrados, restarão, perfeitamente, delineados os requisitos para a configuração dodano moral: conduta ilícita, nexo causal e prejuízo/sofrimento moral inegáveis.

No caso, a ré foi, em audiência, foi declarada confessa quanto àmatéria fática (ata, ID 453517e).

Desta forma, acolho como verdadeiras as afirmações na petição inicialquanto ao assédio moral (por parte de um superior), do qual a autora fora vítima, e à participação obrigatória em cânticose danças.

A configuração da ofensa prescinde de prova quanto ao prejuízo causado,bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de ato ilícito atenta contrapostulados consagrados na Constituição da República.

Neste sentido, a lição de José Afonso Dallegrave Neto:

"O dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geralde personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunçãohominis) e, por isso,prescindíveis de comprovação em juízo".

(ResponsabilidadeCivil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 154).

O assédio moral, por sua vez, de acordo com artigo publicadono sítio eletrônico www.assedio moral.org, a respeito do tema ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO – CHEGA DE HUMILHAÇÃO, consiste "naexposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante ajornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas,em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um oumais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistirdo emprego".

Logo, no caso "sub judice", é nítida a violaçãoda honra e imagem da empregada, de forma reiterada, durante a jornada de trabalho, configurando o assédio moral, cuja responsabilizaçãoprescinde da prova de efetivo dano suportado pela vítima, bastando que se prove tão somente a prática do ilícito do qual eleemergiu (dano "in re ipsa").

Destaco, ainda o entendimento majoritário neste TRT, no tocanteàs reuniões motivacionais realizadas na demandada, consolidado na Súmula 83 deste TRT:

"EMPRESA WALMART BRASIL. REUNIÕES MOTIVACIONAIS. DANO MORAL.

O empregado da empresaWalmart Brasil que é compelido a participar das reuniões motivacionais em que é entoado o cântico Cheers, com coreografiaenvolvendo dança ou rebolado, sofre abalo moral, tendo direito ao pagamento de indenização".

Devida, pois, a indenização por dano moral postulada decorrentede assédio moral e participação obrigatória em reuniões com cânticos e rebolados.

Para a fixação do valor a ser fixado sob a rubrica da indenizaçãoem comento, ponderam-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a necessidade de ressarcir o empregadode seu abalo, sem descurar, também, o aspecto pedagógico e educativo que cumpre a condenação a esse título, desdobrado emtríplice aspecto: sancionatório/punitivo, inibitório e preventivo, a propiciar não só a sensação de satisfação ao lesado,mas também desestímulo ao ofensor, a fim de evitar a repetição da conduta ilícita. Por esta razão, considerando a extensãodos danos experimentados pela autora, a capacidade econômica do ofensor, o grau de culpa deste, o caráter pedagógico e punitivoque o "quantum" indenizatório deve cumprir na espécie, tenho por razoável e suficiente estabelecer o valor de R$5.000,00(cinco mil reais). Logo, tal valor não merece redução ou majoração.

Quanto à indenização por dano moral decorrente da prestaçãode jornada de trabalho excessiva, indefiro porque, embora a autora realizasse horas extras, não constato a "abusividade"necessária para gerar o direito à indenização por dano moral postulada em razão deste motivo.

Em face do exposto, mantenho a sentença, no aspecto, pelos seusjudiciosos fundamentos, negando provimento aos recursos das partes, no tópico.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA – MATÉRIAREMANESCENTE.

1. CONVENÇÕES COLETIVAS APLICÁVEIS.

O Juízo de origem, em sede de decisão de embargos de declaração(ID 73e9cbc – Pág. 2), declarou que a relação de trabalho sob análise é regulada pelas normas coletivas juntadas pela defesa.

Busca a autora a reforma da decisão, no tópico. Alega queas Convenções Coletivas de Trabalho por ela juntadas devem ser aplicadas, no caso – e não aquelas juntadas pela ré, que sãoreferentes ao Estado do RGS, porque mais específicas, por serem relativas à cidade POA, onde laborou. Destaca que sempre reconheceuas contribuições sindicais para o Sindicato dos Empregados no Comércio de Porto Alegre.

Aprecio.

A obreira trouxe ao processo Convenções Coletivas de Trabalhofirmadas entre o Sindicato dos Empregados no Comércio de Porto Alegre (SINDEC) e o Sindicato do Comércio Atacadista do RioGrande do Sul, entre outros (ID 1843474). A ré, a seu turno, juntou ao processo as normas coletivas da mesma entidade profissionalfirmadas com o Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado do Rio Grande do Sul (ID.2508794).

Segundo o art. 570 da CLT, os sindicatos constituir-se-ão,normalmente, por categorias econômicas, ou profissionais específicas na conformidade da discriminação do quadro de atividadese profissões (art. 577 da CLT).

O enquadramento sindical, portanto, é determinado pela atividadepreponderante do empregador, definida pelo art. 581, §2º, da CLT, como sendo "(…) a que caracterizar a unidadede produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regimede conexão funcional." Entende-se por categoria econômica o conjunto daqueles que empreendem atividades econômicas idênticas,similares ou conexas, com solidariedade de interesses econômicos, constituindo um vínculo social básico (art. 511, §1º, da CLT).

Por outro lado o §3º do art. 511 da CLT dispõe que categoriaprofissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatutoprofissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

Resumindo, o enquadramento sindical dos empregados é definidolevando-se em conta a atividade econômica preponderante da empregadora, excetuando-se as hipóteses em queo profissional se enquadra em categoria profissional diferenciada (art. 511, §3º, da CLT).

Desta forma, se o trabalhador não pertence a qualquer categoriadiferenciada, é imperativo à empregadora observar como ente sindical, independentemente da função exercida pelo trabalhador,a entidade sindical econômica e profissional que represente a sua atividade preponderante. No caso contrário, se o empregadointegra categoria diferenciada, sua filiação sindical faz-se de acordo com a profissão efetivamente exercida, pouco importandoa atividade preponderante do empregador.

A autora, no caso, não pertence à categoria diferenciada.

A ré trata-se de empresa que atua no ramo varejista de produtosalimentícios (supermercado).

Nesta trilha, mantenho a sentença que assim decidiu:

"(…) nos termos do art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT, o enquadramentosindical se dá pela atividade preponderante desenvolvida pelo empregador, exceto se aquele, em face de singulares condiçõesde vida, integrar categoria diferenciada. No caso, a reclamada se trata de empresa que atua no comércio varejista de produtosalimentícios (supermercado). A classificação empresarial da empresa, pois, em nada se identifica com o representado pelo entesindical indicado nas normas coletivas juntadas com a petição inicial, mas sim com aquele apontado pelas convenções coletivasapresentadas pela defesa (entre o Sindicato dos Empregados no Comércio de Porto Alegre e o Sindicato Intermunicipal do ComércioVarejista de Gêneros Alimentícios do Estado do Rio Grande do Sul".

Isto considerado, nego provimento ao recurso da autora,no item.

2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

O Juízo de origem assim decidiu:

"(…) A participação nos lucros ou resultados é direito do trabalhador,assegurado pela Constituição Federal, no art. 7º, inciso XI. Contudo, tal dispositivo expressamente prevê regulamentação porlei.

A Lei 10.101, de 19/12/2000,que dispõe sobre tal parcela, em seu art. 2º, prevê que a participação nos lucros e resultados será objeto de negociação entrea empresa e seus empregados ou através de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva).

Considerando a prescriçãodeclarada, os instrumentos de negociação não foram juntados aos autos, o que cabia ao reclamante, de modo que inviável o acolhimentoda pretensão.

Assim, julgo improcedenteo pedido".

Recorre a obreira. Argumenta que, embora nãotenha juntado as normas coletivas que preveem a participação nos lucros e resultados – PLR, a ré, na defesa, não impugnoua existência desta parcela. Alega, ainda, que os contracheques juntados aos processo demonstram a existência da vantagem.Insiste no deferimento do pedido de pagamento da verba no montante equivalente a 03 vezes o valor da maior remuneração percebidano ano.

Examino.

O fato da autora não ter trazido aos autos as normas coletivas queamparam o direito ora vindicado (pagamento da verba PLR da contratualidade) é irrelevante, no caso. Isto porque, na defesa(ID de315fd – Pág. 3), a ré admitiu que a empresa instituiu a vantagem no ano de 2006, tendo "firmado acordo também nosautos posteriores".

O ônus de prova quanto ao não-preenchimento dos requisitos necessáriospara a percepção da vantagem (arguição também constante na defesa) era da ré (art. 818 da CLT c/c o artigo 373, II, do CPCde 2015 e princípio da aptidão para a prova), do qual não logrou desincumbir-se.

Neste contexto, entendo devido à autora o pagamento de diferençasda verba Participação nos Lucros e Resultados PLR) do contrato de trabalho imprescrito.

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso da autora, no item,para, observado o período contratual imprescrito (parcelas exigíveis anteriores a 21.02.2009) e o pedido da inicial (estevai até o ano de 2013), acrescer à condenação o pagamento de 03 vezes a maior remuneração anual, relativamente aos anos de2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, a título da verba Participação de Lucros e Resultados (PLR), deduzidos os valores comprovadamentejá pagos sob o mesmo título.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS.

O Juízo de origem indeferiu o pedido de pagamento de honoráriosassistenciais, por não se encontrar preenchido, no caso, um dos requisitos exigidos pela Lei 5.584/70. Contudo, deferiu àautora o benefício da justiça gratuita, com base no art. 790, parágrafo 3º, da CLT.

Insiste a autora no deferimento do pedido de pagamento de honoráriosadvocatícios/assistenciais, no percentual de 20% sobre o valor bruto da condenação.

Aprecio.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a partedemandante declara sua hipossuficiência econômica (ID 1843197 – Pág. 1). Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade,é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador, conforme o art. 4º da Lei 1.060/50, com a redaçãodada pela Lei 7.510/86.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual"são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita" e a Súm. 61 deste Regional.

Os dispositivos legais citados, com assento constitucional, prevalecemsobre meros verbetes jurisprudenciais e sobre legislação infraconstitucional, tais quais, a O.J. 305 da SDI-1, Súms. 219 e329 do TST, e a Lei 5.584/70.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistênciajudiciária.

Os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido, ateor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional. O art. 11, §1º, da Lei 1.060/50 diz respeito ao valor apuradona liquidação de sentença (valor liquidado) e não ao valor líquido a ser pago (OJ 348 da SDI-1 do TST).

Concluindo, fixo os honorários em 15% sobre o valor bruto da condenação,e não em 20%, conforme requer a obreira.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso da autora, no tópico,para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. INTERVALOS INTRATURNOS.

O Juízo de origem, considerando a fruição parcial do intervalopara repouso e alimentação, entendeu configurada a ofensa ao art. 71 da CLT, deferindo o pagamento de horas extras, na formada Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-I do TST: uma hora extra por dia de trabalho decorrente da não concessão integraldo intervalo para repouso e alimentação, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, comissões, férias com 1/3,décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

Inconforma-se a ré. Sustenta que nada é devido à autora a títulode intervalos intrajornada, porque ela sempre os gozou na integralidade: fruía de uma hora diária para repouso e alimentação.Por cautela, requer a limitação da condenação somente ao pagamento do adicional de 50% e, sucessivamente, a apenas o tempofaltante para completar uma hora. Transcreve jurisprudência.

Analiso.

Conforme já visto em item precedente, a obreira não gozava de seuhorário de intervalo na integralidade.

O intervalo mínimo legal se constitui em medida de higiene, saúdee segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira que o empregador somente se desincumbe da obrigaçãolegal quando assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu.

A não-concessão ou a supressão parcial do intervalo intrajornadaconfere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da CLT, conforme preceitua a Súm.437 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT".

O "período correspondente" de que trata o art. 71, §4º,da CLT, portanto, refere-se ao período mínimo de intervalo previsto na CLT (art. 71, caput).

As horas extras pelo trabalho efetivamente prestado não se confundemcom as horas decorrentes da inobservância do intervalo, porquanto possuem origem em fatos geradores distintos, diante de expressadeterminação legal contida no dispositivo retrocitado e do entendimento jurisprudência pacificado na Súmula 437, I, do TST.Logo, é devido o pagamento da hora mais adicional, por dia em que se verificar a não concessão ou a concessão parcial do intervalointrajornada mínimo para repouso e alimentação.

A parcela possui caráter salarial, conforme preceitua de forma explícitao artigo 71, §4º, da CLT, o qual determina ao empregador remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo,50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. A questão também está pacificada na jurisprudência, conformeitem III da Súmula citada.

Esta Corte, em sessão plenária realizada no dia 25/05/2015, entendeupelo pagamento integral do período suprimido ainda que verificada a concessão parcial do intervalo:

Súmula nº 63: "INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimolegal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

Isto considerado, mantenho a sentença nos seus exatos termos, indeferindo,inclusive, com base na Súmulas transcritas, os requerimentos da ré de limitação da condenação ao adicional de 50% e ao tempofaltante para completar uma hora, bem como o de exclusão dos reflexos da parcela.

Sendo assim, nego provimento ao recurso da ré, no item.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS.BASE DE CÁLCULO.

O Juízo de origem, com base na prova pericial e na confissãoficta aplicada à ré, deferiu à autora o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, com reflexos em fériascom 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

Alega a ré que a autora não comprovou nos autos a execuçãode atividades de limpeza, ônus que lhe cabia, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 333, I, do CPC de 1973 (art. 373, I, doCPC de 2015). Cita jurisprudência em seu favor. Pretende ser absolvida da condenação no pagamento de adicional de insalubridadee reflexos, ressaltando a natureza indenizatória da verba.

Examino.

O perito técnico, em seu laudo (ID 5755a12), informou que a autora,no exercício da função de vendedora, sempre laborou no setor de eletroeletrônicos da loja:

"Atuava na organização do local, limpeza das prateleiras, etiquetaçãodos produtos, montagem de ilhas, reposição de produtos nas prateleiras, atendimento de clientes e emissão de notas fiscais.A limpeza das prateleiras era realizada diariamente no início da jornada de trabalho e informou utilizar pano umedecido comVasol ou Veja, não diluídos em água".

Acrescentou que a obreira, ao iniciar sua jornada diária de trabalho,realizava a limpeza das prateleiras com uso de detergentes (vasol ou veja), não diluídos em água, os quais possuem em suacomposição química sulfonatos de sódio, cloro e outras substâncias absorvíveis pelas vias cutânea ou respiratória, produtosreconhecidos como "álcalis cáusticos", laborando, portanto, em "risco ocupacional". Concluiu que a autoratrabalhava em condições insalubres em grau médio, nos termos do Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78.

A ré impugnou o laudo pericial sob a única alegação de que a obreiranão realizou as atividades descritas na perícia.

Além da ré ter sido declarada confessa quanto à matéria fática (ata,ID453517e – Pág. 1), não trouxe aos autos prova que desconstituísse a conclusão pericial, ônus que lhe cabia (art. 818 daCLT c/c o art. 333, II, do CPC e princípio para a aptidão da prova).

Todavia, embora a prova pericial tenha sido no sentido de que asatividades desenvolvidas pela demandante eram insalubres em grau médio, tal entendimento não pode prevalecer: ora, tendo emvista a limpeza do seu local de trabalho uma vez ao dia, com o uso de produtos domésticos, as atividades da autora não seenquadram nos parâmetros de intensidade e frequência capazes de classificá-las como insalubres, o que não enseja o adicionaldeferido na origem.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Regional:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. Espécie emque não demonstrada a exposição habitual do empregado a agentes químicos nocivos no exercício das suas atividades laborais.Indevido o adicional de insalubridade vindicado".

(TRTda 04ª Região, 2ª Turma, 0020333-62.2013.5.04.0201 RO, em 10/12/2014, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel).

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.Hipótese em que os produtos alegadamente utilizados pelo autor são de uso normal doméstico, além de que a função de Promotorde Vendas de mercadorias da reclamada não envolveria o exercício de atividades de limpeza de gôndolas de supermercado de formahabitual. Provimento negado ao recurso no tópico". (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0001139-11.2011.5.04.0019 RO, em22/05/2014, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêada Cruz, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel).

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.ÁLCALIS CÁUSTICOS. A utilização de produtos destinados à limpeza doméstica e comercializados nos supermercados ao públicoem geral, em concentração que não oferece risco, não enquadra a atividade como insalubre nos termos do Anexo 13 da NR-15.Recurso ordinário negado". (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0000520-83.2012.5.04.0007 RO, em 18/07/2013, DesembargadoraFlávia Lorena Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargador Ricardo Hofmeisterde Almeida Martins Costa).

Assim, merece reforma a decisão exarada pelo juízo singular, demaneira a afastar a condenação ao adicional em comento.

Isto considerado, dou provimento ao recurso ordinário da ré, WMSSupermercados do Brasil LTDA., no item, para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos. Prejudicadaa análise quanto à base de cálculo da parcela.

Honorários periciais pela parte autora, mediante requisição a esteTribunal.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

VOTO CONVERGENTE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.IN 27 DO TST.

Não houve juntada da credencial sindical. Resguardando meu posicionamentopessoal, esclareço que tenho entendido que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes darelação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, quecontinua em vigor, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical,na mesma linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329 do TST. A Lei 8.906/94 em nada modificou tal situação, pois igualmentenão revogou a norma legal. Existindo norma específica para regulamentar a matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Ademais, oartigo 133 da Constituição Federal não vulnerou o "jus postulandi" na Justiça do Trabalho.

Na hipótese dos autos houve, também, deferimento de indenizaçãopor danos morais, de cunho cível, e, portanto, exclusivamente sobre esta parcela, tenho por devidos honorários pelamera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.

Todavia, passo a acompanhar o entendimento da Súmula 61 deste Regional,com a seguinte redação: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional."

Assim, a verba honorária é devida à razão de quinze por cento dovalor bruto da condenação, como autorizado no § 1º do art. 11 da Lei 1.060/50 ["Os honorários do advogado serão arbitradospelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença"]. Ainda, deve tal percentual,considerado o texto legal acima, incidir sobre o total devido ao recorrido (valor bruto), pois a referência ao "líquido apuradona execução da sentença" ali constante se refere ao valor liquidado (ou seja, ao valor final, após a sentença ter sido tornadalíquida) e não ao "quantum" depois do desconto dos encargos legais (fisco e previdência social), muito menos ao valor provisoriamentearbitrado à condenação. A matéria, aliás, restou sumulada por esta Corte: "Súmula nº 37 – HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação".

Recurso provido, no item, para conceder à parte autora os honoráriosadvocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator, com registro doentendimento pessoal de que os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo14 da Lei 5.584/70, na forma do que estabelecem as Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atençãoao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecentena Turma.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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