TRT4. WMS. DESPEDIDA IMOTIVADA. NULIDADE. NORMA INTERNA DA EMPRESA PREVENDO PROCEDIMENTO PRÉVIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020374-80.2014.5.04.0011 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020374-80.2014.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE:SANDRO LENEMAR DA SILVA MACEDO, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: SANDRO LENEMAR DA SILVA MACEDO, WMS SUPERMERCADOSDO BRASIL LTDA.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

WMS. DESPEDIDA IMOTIVADA. NULIDADE. NORMA INTERNA DA EMPRESA PREVENDO PROCEDIMENTO PRÉVIO. 1.O ônus de comprovar que a despedida imotivada foi precedida da submissão do empregado às fases de melhoria incumbeà ré, a qual não se desonerou a contento. 2. O empregador editou norma interna ("Política de Orientação paraMelhoria") que prevê 3 fases prévias de orientação, correção, acompanhamento e avaliação da conduta do empregado, a fim deevitar sua imediata despedida imotivada. 3. Inobservância do regramento interno, configurando abuso do direitodiretivo e conteúdo discriminatório na despedida.

ACÓRDÃO

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, SANDROLENEMAR DA SILVA MACEDO, para acrescer à condenação o pagamento de: a) distribuição dos lucros/resultadosdurante o período do seu afastamento; b) diferenças salariais existentes com o paradigma José Luiz Leitedo Prado, a contar de 1º/10/2009, inclusive durante o período do afastamento e após a sua reintegração, garantida a irredutibilidadesalarial e com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, adicional de periculosidade, horas extras, e FGTS, nos termos da fundamentação.Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. Custas deR$80,00 sobre o valor de R$4.000,00 ora acrescido à condenação, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dianteda sentença de parcial procedência dos pedidos (Id. a8af5e5), complementada pela decisão resolutiva dos embargos declaratóriosde Id. 2fd3813, recorrem as partes.

O autor, consoante razões recursais constantes no Id. 447c54d, postulaa reforma do julgado no tocante às verbas do período do afastamento e às diferenças salariais por equiparação.

A ré, no recurso de Id. fa7ce99, aborda os seguintes temas: reintegração,adicional de periculosidade, horas extras e honorários advocatícios.

Com contrarrazões do autor (Id. 257077b) e da demandada (Id. 8fca045),vêm os autos eletrônicos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público doTrabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dadoscontratuais: o autor foi admitido pela ré em 29/09/2007, sendo imotivadamente dispensado em 27/12/2013 (TRCT Id.2868473). A sentença declarou a prescrição dos créditos anteriores a 1º/04/2009.

1. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR SANDRO LENEMAR DASILVA MACEDO

1.1 VERBAS DO PERÍODO DO AFASTAMENTO – PPR.

O Magistrado sentenciante indeferiu o pedido referenteao PPR, fundamentando:

"(…)Improcedente pedido de distribuição de lucros/resultados, uma vezque a sua existência ou exigibilidade depende de negociação coletiva que preveja o pagamento dessa verba. E inexiste provanos autos da existência de negociação coletiva nesse sentido."

O autor argumenta que a ré não nega a existência do acordo de PPR,o que torna a percepção da parcela incontroversa. Pede seja deferido o pagamento da parcela durante o período do afastamento.

Examino.

Na peça inicial, o autor postulou a sua reintegração ao emprego,com o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento, dentre elas a distribuição nos lucros/resultados.(Id.2281539) Em sua defesa, a ré não contesta a existência da parcela. (Id. 2868400)

Os recibos de pagamento juntados pela demandada no Id. 2868437 comprovama percepção do PPR (por exemplo, nas fls. 12 e 29).

Logo, tenho por incontroversa a existência da parcela PPR, razãopela qual deve ser o benefício deferido ao autor durante o período do afastamento.

Ademais, pelo princípio da conexão, saliento outros julgados anterioresenvolvendo a ré em que ficou demonstrada a existência da distribuição dos lucros e resultados, todos de minha relatoria: 0020514-70.2014.5.04.0252,0020308-67.2013.5.04.0001 e 0000797-40.2014.5.04.0101.

Isto considerado, dou provimento ao apelo do autor, no item, paraacrescer à condenação o pagamento da distribuição dos lucros/resultados durante o período do seu afastamento.

1.2 DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO.PERÍODO COMO CHEFE DE SEÇÃO.

O Juízo de 1º grau indeferiu o pedido em tela, fundamentando:

"(…)A testemunha JOSÉ LUIZ (ID 950756c – Pág. 2), indicada como paradigma,diz que "trabalha na reclamada desde 1997; que antes de 2011, era supervisor de restaurante e cafeteria, atendendo váriaslojas; que depois de 2011, passou a exercer a função de chefe de seção dos perecíveis do BIG Cristal e dois ou três mesesdepois passou à função de gerente de perecíveis; que faz dois anos e pouco que trabalha no BIG Cachoeirinha como gerente deperecíveis; que conheceu o reclamante quando ele trabalhava no BIG Viamão; que o reclamante era supervisor de perecíveis/padaria;que na época em que o reclamante era supervisor de perecíveis, o depoente era supervisor de restaurante e cafeteria; que comosupervisor de restaurante, o depoente ajudava a montar cardápio junto com a nutricionista; que trabalhou por três ou quatromeses como chefe de seção de perecíveis/fiambreria no BIG Cristal, antes de virar gerente de departamento; que a diferençade atividade entre os chefes das diferentes seções refere-se às peculiaridades de cada seção" [grifei].

Diante do depoimento dopróprio paradigma indicado, resta esclarecido que as funções exercidas por ele não são idênticas àquelas exercidas pelo reclamante,quanto à essência e quanto às seções, as quais têm peculiaridades diferentes.

No tocante, não havendofalar em identidade de função entre o reclamante e o paradigma José Luiz, julgo improcedente o pedido "f" do petitório inicial.

Quanto ao paradigma Franciscode Assis Freitas da Silva, também ouvido como testemunha (ID 950756c – Pág. 1), este esclarece, em depoimento, que "trabalhouna reclamada de 1998 a 2013; que trabalhou como supervisor de perecíveis de 2010 até a sua saída; que atendia várias lojas;que encontrava o reclamante em várias lojas; que o reclamante também era supervisor de perecíveis" [grifei].

Diante do depoimento dopróprio paradigma indicado, resta claro que ambos exerciam as funções de supervisor de perecíveis. Todavia, as funções exercidaspelo paradigma não são idênticas àquelas exercidas pelo reclamante, quanto à essência e quanto às seções, estas, respectivamente,perecíveis (ficha de registro do paradigma, ID 2868588 – Pág. 2) e padaria/confeitaria (ficha de registro do reclamante, ID2868402 – Pág. 2), as quais têm peculiaridades diferentes, conforme demonstrado pelo depoimento da testemunha JOSÉ LUIZ, comoacima referido.

Aliás, não é razoávelque com naturezas diversas (padaria/confeitaria, perecíveis, fiambreria) as seções tivessem demanda idêntica de funções.

No tocante, não havendofalar em identidade de função entre o reclamante e o paradigma José Luiz, julgo improcedente o pedido "g" do petitório inicial."

O autor ressalta que o fato de ele e o paradigma José Luizterem sido chefes de seções diferentes não obsta o reconhecimento da equiparação salarial, tendo em vista que as atividadesde chefes de seção são as mesmas, independentemente do departamento. Entende que o depoimento do paradigma não evidenciouquaisquer diferenças entre as atividades exercidas, salientando que a possibilidade de um chefe de seção ser transferido paraoutra, sem qualquer treinamento, comprova a identidade de atribuições. Cita outros julgados envolvendo a questão e afirmaque a ré não comprovou qualquer fato impeditivo para tanto. Por fim, postula diferenças salariais por equiparação, no períodode 1º/10/2009 até 31/05/2011 (no qual ele e o paradigma acima mencionado exerceram, concomitantemente, o cargo de chefe deseção), respeitado, a partir desta data, o princípio da irredutibilidade salarial. Requer, ainda, que tais diferenças sejamconsideradas para fins de pagamento dos salários do afastamento, bem como sejam observadas a partir da reintegração.

Analiso.

O princípio isonômico estatuído no art. 7º, XXX, da Constituiçãoda República e expresso no art. 461 da CLT, segundo o qual, "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade",não permite que o exercício de uma mesma função, na mesma localidade e para o mesmo empregador, seja remunerada de forma distinta.

O art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho reza que "a todoo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo". Portanto, se o trabalhador executa trabalhoidêntico, o salário será o mesmo desde que guardadas suas proporções legais, conforme previsto no artigo 461 da CLT antesreferido.

De modo que, no tocante à equiparação salarial, independentementeda nomenclatura dos cargos ocupados, em face do princípio da primazia da realidade, cabe a análise, no plano fático, se estãopresentes os requisitos para a equiparação salarial, conforme o art. 461 da CLT, quais sejam: a identidade de funções, o trabalhode igual valor, para o mesmo empregador e na mesma localidade, e a inexistência de diferença de tempo de serviço superiora 2 (dois) anos.

Nesse sentido, a posição consolidada do TST e vertida quando daedição da Súm. 6, que transcrevo parcialmente a seguir:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (…)

II – Para efeito de equiparaçãode salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação. (…)

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

X – O conceitode "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintosque, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (grifei)

Sobre o tema, a segunda testemunha do trabalhador declarou:

"(…)que conheceu José Luis; que José Luis era gerente de departamentodos perecíveis no BIG Cristal; que antes de ser gerente de departamento, José Luis era chefe de seção dos perecíveis; queos chefes de seção de todas as lojas realizam as mesmas atividades, independentemente da seção; que acontecede os chefes trocarem de seção; que quando há troca de seção, acontece apenas o acompanhamento do chefe na nova seção, masnão novo treinamento(…); que a hierarquia da loja era diretor, gerentes de departamento, chefes de seção e respectivasequipes." (grifei – Ata de Audiência Id. 950756c)

E, por fim, a testemunha da ré, o paradigma José Luiz,afirmou:

"que trabalha na reclamada desde 1997; que antes de 2011, era supervisorde restaurante e cafeteria, atendendo várias lojas; que depois de 2011, passou a exercer a função de chefe de seção dos perecíveisdo BIG Cristal e dois ou três meses depois passou à função de gerente de perecíveis; que faz dois anos e pouco que trabalhano BIG Cachoeirinha como gerente de perecíveis; que conheceu o reclamante quando ele trabalhava no BIG Viamão; que o reclamanteera supervisor de perecíveis/padaria; que na época em que o reclamante era supervisor de perecíveis, o depoenteera supervisor de restaurante e cafeteria; que como supervisor de restaurante, o depoente ajudava a montar cardápiojunto com a nutricionista; que trabalhou por três ou quatro meses como chefe de seção de perecíveis/fiambreria no BIG Cristal,antes de virar gerente de departamento; que a diferença de atividade entre os chefes das diferentes seções refere-seàs peculiaridades de cada seção; que todos os chefes de seção coordenam uma equipe; que como gerente de departamento,o depoente sempre conversa com o diretor da loja para admitir ou despedir empregado; que o depoente sempre assina termo derescisão; que como gerente, o depoente trabalha das 06h às 16h/18h, dependendo do dia; que enquanto o chefe de seção atendeapenas uma loja, o supervisor atende várias lojas; que o chefe de seção é subordinado ao gerente de departamento e o diretorda loja, enquanto o supervisor é subordinado a um diretor diferente; que o depoente passou por diversos setores e funções,não lembrando exatamente quais foram; que existe a função de chefe de seção de restaurante; que ao que lembra, nunca foi chefede seção de restaurante; que o depoente sempre gozou uma hora de intervalo, tanto como gerente, como chefe; que sempre avisaao diretor da loja quando vai se ausentar fora do seu horário de expediente; que não sabe quais eram os horários de trabalhodo reclamante; que a autoridade máxima da loja é o diretor da loja." (grifei – Ata de Audiência Id. 950756c)

Com efeito, os depoimentos supra transcritos evidenciama identidade das funções exercidas entre o autor e o paradigma José Luiz, independentemente de se tratar de seções diferentes(perecíveis/padaria e restaurante/cafeteria). Ora, em que pese cada seção tenha as suas peculiaridades, a essência das atribuiçõesde supervisor permanece a mesma, pois coordenam uma equipe, consoante afirmado pelo próprio paradigma em seu depoimento. Talassertiva é confirmada pela segunda testemunha do autor, o qual afirma que "os chefes de seção de todas as lojas realizamas mesmas atividades, independentemente da seção", o que é ainda confirmado pela possibilidade de troca de seção semque haja um treinamento específico.

Em sua defesa, a ré alega que, enquanto o autor laborava em PortoAlegre, o paradigma José Luiz trabalhou em Gravataí e Viamão, acrescentando que se tratavam de setores diferentes, posto que"há diferença de atividades uma vez que os produtos de cada setor não se assemelham" (item 4 da contestação, Id.2868400 ). Ora, trata-se de fato impeditivo/modificativo/extintivo do direito do autor, o qual, nos termos dos arts. 818 daCLT e 333, II do CPC, cabia à demandada comprovar, entretanto não o fez. Aliás, mesmo que assim o fosse, tal alegação restariaafastada por se tratar de uma mesma região metropolitana, nos termos do item X da Súm. 6 do TST supra transcrita.

Assim, o autor faz jus ao pagamento de diferenças salariais porequiparação com o paradigma José Luiz Leite do Prado, a contar de 1º/10/2009. Anoto que tais diferenças devem ser consideradasdurante o período do afastamento e após a reintegração. Adoto, para esse fim, a Orientação Jurisprudencial 38 da Seção Especializadaem Execução deste Tribunal, in verbis:

Os efeitos da equiparação salarial reconhecida no título executivo perduramno salário do exequente, ainda que desapareça o estado de fato e de direito que ensejou a condenação, assegurando-se a irredutibilidadesalarial e, se for o caso, o direito aos reajustes salariais futuros sobre o salário que decorreu da isonomia reconhecida.

Saliento que não são devidos reflexos em repousos semanaisremunerados, pois o autor recebe salário à base mensal e, portanto, já engloba o valor dos repousos semanais remunerados eferiados (art. 7º, § 2º, da Lei 605/49).

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do autor para condenara ré no pagamento de diferenças salariais existentes entre o demandante e o paradigma José Luiz Leite do Prado, a contar de1º/10/2009, garantida a irredutibilidade salarial, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, adicional de periculosidade,horas extras, e FGTS.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ WMS SUPERMERCADOSDO BRASIL LTDA.

2.1 REINTEGRAÇÃO. POLÍTICA DE ORIENTAÇÃO PARA MELHORIA.

O Magistrado singular declarou nula a despedida do autore determinou a sua reintegração, sob os fundamentos:

"(…)De plano, registro que a reclamada não trouxe aos autos a "Políticade Orientação de Melhoria" que entende aplicável, tampouco qualquer documento referente à autorização da Diretoria para dispensado reclamante.

Consta dos autos a "Políticade Orientação para Melhoria" (ID 2281648), instituída pela reclamada, com vigência a partir de 16.08.2006. O item XI da Políticade Orientação para Melhoria dispõe que "Toda e qualquer demissão deverá estar baseada na completa aplicação do processo deOrientação para Melhoria. Além disso, caso o associado tenha mais de 5 anos de empresa ou faça parte da equipe Gerencial daunidade (Gerente de Departamento ou Diretor), a demissão só poderá ser feita mediante a aprovação da presidência" (ID 2281648- Pág. 9).

À vista disso, tenho quea reclamada procedeu à instituição de norma interna que restringe o seu direito potestativo de dispensar empregados, sem justacausa, sendo, pois, patente formalização da garantia constitucional do trabalhador de vedação à despedida arbitrária ou semjusta causa constante no art. 7º, I da CF/88.

Referida instituição,registro, sem qualquer impedimento legal para sua criação, foi realizada pela conveniência e oportunidade da reclamada, incorporando-seao contrato de trabalho de seus empregados, porquanto mais favorável a estes.

Assim, toda e qualquerdespedida deve ser baseada na referida "Política", a qual estabelece a obrigatoriedade da "completa aplicação do processo",conferindo ao empregado o direito de ter a sua despedida justificada através da estrita observância das três fases do programa,o qual está incorporado ao seu contrato de trabalho.

O procedimento a ser adotadoem caso de despedida consta do item III (ID 2281648 – Pág. 1), como segue:(…)

Inexiste nos autos a comprovaçãode que a reclamada tenha cumprido a sua própria "Política de Orientação para Melhoria". Não há nos autos qualquer documentorelativo à adoção da "Política", ainda que de forma parcial.

No tocante, é irrelevanteque a "Política" não tenha previsto o direito à reintegração, uma vez que a reintegração é decorrente da nulidade da rescisãocontratual, que não foi realizada nos termos estabelecidos por norma interna integrante do contrato de trabalho do reclamante.

Destarte, declaro a nulidadeda despedida ocorrida em 27.12.2013, determino a reintegração ao emprego e condeno a reclamada ao pagamento dos salários daindevida despedida até a efetiva reintegração, observados os reajustes salariais porventura concedidos aos demais empregadosnesse período, bem como a efetiva remuneração paga ao reclamante, além das férias com o terço constitucional, gratificaçãonatalina, quinquênios e FGTS, autorizada a dedução das verbas comprovadamente pagas sob o mesmo título na rescisão contratual.

Improcedente o pedidoformulado pela reclamada de devolução dos valores sacados a título de FGTS e os referentes ao seguro-desemprego, porquantoreferidas parcelas não se inserem em seu patrimônio jurídico.

No particular, porém,deve ser expedido ofício ao Ministério do Trabalho e Emprego, após o trânsito em julgado, informando acerca da reintegraçãodo reclamante.

Improcedente pedido dedistribuição de lucros/resultados, uma vez que a sua existência ou exigibilidade depende de negociação coletiva que prevejao pagamento dessa verba. E inexiste prova nos autos da existência de negociação coletiva nesse sentido.

Afasto a alegação de enriquecimentosem causa do reclamante, caso este tenha trabalhado no período de afastamento, uma vez que não se condiciona o seu direitode emprego e de manutenção da sua subsistência ao andamento do processo, em que se discute a nulidade de sua despedida, sendocerto que a condenação ao pagamento dos salários do período de afastamento, consequência do vício de nulidade da despedida,decorre da culpa da reclamada em não observar a sua própria norma interna.

Por fim, registro que,por consequência da nulidade da despedida, contrariamente ao sustentado pela reclamada de que os salários são devidos desdeo ingresso da ação, tenho que estes são devidos desde o afastamento, conforme fundamentação supra."

A demandada alega, em síntese, que a dispensa imotivada dos empregadosnão se sujeita obrigatoriamente à Política de Orientação para Melhoria, salientando que somente nas situações contempladasno seu item IV é que tal ocorre. Informa que referida Política não se trata de norma impositiva e deve ser interpretada restritivamente,por força do art. 114 do CC. Salienta que o regramento não prevê estabilidade provisória ou indenização pela sua não observância,razão pela qual a condenação em comento é indevida. Sustenta que a despedida é uma faculdade do empregador, inserida em seupoder diretivo, não podendo ser afastada diante de uma norma interna meramente instrutiva. Colaciona jurisprudências e prequestionao art. 5º, II da CF. Por fim, pede a absolvição da condenação e, sucessivamente, seja declarada a nulidade relativa da rescisão,com efeitos ex nunc, de maneira a afastar o pagamento dos salários e consectários do período do afastamento.

Analiso.

Na peça vestibular, o autor afirma que a ré não cumpriu os requisitosprevistos na sua política interna antes de dispensá-lo. (item 2, Id. 2281539)

Em sua defesa, a demandada alega que ao obreiro se aplica a nova"Política de Orientação para Melhoria", instituída em 29.06.2012, na qual consta que "a aplicação da 'Política de Orientaçãopara Melhoria' não é obrigatória, sendo certo que a faculdade de sua aplicabilidade, será analisada caso a caso e de acordocom a liberalidade do Walmart Brasil." Afirma ter observado os procedimentos do seu regulamento, referindo que a autorizaçãode demissão justifica a decisão tomada pela empresa, de maneira a excepcionar a aplicação das fases de melhoria ao demandante.

Primeiramente, saliento que ao autor, admitido em 29/09/2007, deveser aplicada a Política de Orientação para Melhoria datada de 2006, colacionada no Id. 2281648, porquanto mais benéfica evigente à época da sua admissão, por força do item I da Súm. 51 do TST.

Além disso, saliento que a empresa não junta a nova política invocada,nem mesmo a autorização de demissão do trabalhador, de maneira a verificar a justificativa dada para a não aplicação das fasesao funcionário. Além disso, não há provas de que tenha efetivamente observado os procedimentos do seu regulamento, consoantealegado.

Não obstante a despedida seja direito potestativo do empregador,a ré, em 16.08.2006 editou norma regulamentar interna intitulada "Política de Orientação para Melhoria" (Id. 2281648), naqual instituiu procedimento prévio composto de 3 fases – em que há prévia orientação, correção, acompanhamento e avaliaçãoda conduta do empregado, a serem observadas antes da dispensa sem justa causa, nos seguintes termos:

"I. O que é a Política de Orientação para Melhoria

A Orientação para Melhoriaé uma ferramenta disponibilizada pelo Wal-Mart que deve ser utilizada quando o retorno ou direcionamento do associado nãogerou o resultado esperado pelo líder, ou seja, não houve alteração do desempenho ou da conduta do associado frente aos problemasapontados.

Toda formalização de retornodeverá ser conduzida com a participação de um representante da Área de Capital Humano da unidade (caso exista um representanteda área em sua unidade).

Com esta ferramenta gerencial,objetivamos manter o Associado que tenha interesse, capacidade e desejo de ser bem sucedido e permanecer na empresa, bem comopermitir que o Associado tenha um oportunidade de discutir sua conduta ou desempenho inadequados.

O papel do líder nesteprocesso é orientar e definir, juntamente com o Associado, as ações que devem ser tomadas (Plano de Correção)visando à melhoria do desempenho ou conduta.

II. Aplicabilidade daPolítica

1. Associados Part-timeou Full-time:

A Política de Orientaçãopara Melhoria é aplicável a todos os Associados, independente do nível hierárquico, podendo ser part-time ou full-time. Tambémpara os associados temporários, onde neste caso tem como objetivo gerar um histórico da relação de trabalho entre o associadoe a Wal- Mart desde um primeiro contato.

[...]

III. Passos da Políticade Orientação para Melhoria

1. 1ª Fase da Política:

Esta fase consiste emdiscutir verbalmente com o Associado os problemas de desempenho ou conduta detectados, de maneira transparente.

Apesar de se caracterizarpor uma fase verbal, será utilizado um formulário específico para o controle da Política. Nestes termos, o motivo da Orientaçãopara Melhoria, a data e local em que ocorreu, bem como o espaço reservado para a assinatura de ciência do Associado e do responsávelpela aplicação da Política.

No caso do Associado serecusar a assinar o formulário é necessária a assinatura de duas testemunhas, na presença do associado.

A reincidência do problemadetectado no prazo de 6 meses determina o início da 2º fase.

2. 2ª Fase da Política:É a segunda oportunidade para que o Associado avalie seu desempenho e conduta.

Esta fase só é necessáriaquando a 1ª Fase não atingiu os resultados esperados e se caracteriza pela formalização, por escrito, de todos osdetalhes discutidos e passos a serem adotados para a melhoria.

Para esta fase, utiliza-seformulário específico para aplicação.

Esta fase determina quepor 6 meses o Associado não poderá participar de nenhum processo de recrutamento interno, transferência ou promoção. A reincidênciado problema detectado, dentro deste prazo, determinado o início da 3ª fase.

3. 3ª Fase da Política:

É a terceira oportunidadepara que o Associado avalie seu desempenho e conduta, antes de se decidir pelo desligamento ou pelo inícioda utilização das sanções legais.

É importante ficar claropara o Associado que esta é a última chance da nossa Política de Orientação para Melhoria e que ele precisaefetivamente colocar o Plano de Ação, que deverá ser revisto novamente em prática para podermos observar a melhoriado desempenho e/ou conduta.

É utilizado formulárioespecífico para a aplicação da 3ª Fase de Política.

Esta fase determina quepor 6 meses, o Associado não poderá participar de nenhum processo de interno, transferência ou promoção.

[...]

IV. Processos(…)

10. Exceções aPolítica

Qualquer processo de demissão,por exceção, em que se justifique o desligamento de um associado, sem a observância das diferentes fases do processo de Orientaçãopara Melhoria, deve ser encaminhado ao CH do Escritório Porto Alegre para que, junto à Diretoria, possa ser tomada a decisãomais apropriada para a empresa e para o associado.

(…)

XI. Demissões

Toda e qualquerdemissão deverá estar baseada na completa aplicação do processo de Orientação para Melhoria. Além disso, casoo associado tenha mais de 5 anos de empresa ou faça parte da equipe Gerencial da unidade (Gerente de Departamentoou Diretor), a demissão só poderá ser feita mediante a aprovação da presidência". (grifei

– Id. 2281648 ).

Pela análise dos procedimentos acima transcritos, percebe-se quese trata de uma proteção à dispensa imotivada, não se cuidando de estabilidade no emprego, como alega a ré. Por outro lado,a ofensa ao programa de proteção ao emprego por si instituído configura conduta ilícita da demandada, caracterizando abusodo direito diretivo empresarial e violação ao princípio da boa-fé contratual. Portanto, entende-se que a dispensa do recorrentenão poderia ter sido efetuada sem a observância da "Política de Orientação de Melhoria" instituída pela empresa ré (Id. 2281648),uma vez que o documento citado condiciona a demissão à completa aplicação do processo.

Portanto, está correta a sentença que considerou nula a despedidae determinou a reintegração do autor ao emprego, decisão que está em consonância com a jurisprudência desta Corte:

NULIDADE DA DESPEDIDA. INVIABILIDADE DA REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.POLÍTICA DE ORIENTAÇÃO PARA MELHORIA. Hipótese em que o procedimento para a despedida sem justa causa, estatuído pela políticade orientação para melhoria da reclamada, limita o seu poder diretivo, sendo nula a despedida do reclamante. Reintegraçãodeterminada. (TRT da 04ª Região, 4ª Turma, 0021531-92.2014.5.04.0333 RO, em 27/08/2015, Desembargador Joao Pedro Silvestrin)

POLÍTICA DE ORIENTAÇÃOPARA MELHORIA. WMS". REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO, COM O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DESDE A ILEGAL DESPEDIDA ATÉA DATA DA EFETIVA VOLTA AO TRABALHO: A reclamada, ao editar norma interna prevendo procedimentos anteriores à demissão, seobrigou a cumpri-los, sem os quais é nula a rescisão contratual operada. Recurso da autora parcialmente provido. (TRT da04ª Região, 2a. Turma, 0001177-91.2013.5.04.0103 RO, em 26/02/2015, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira – Relatora.Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

NULIDADE DA DESPEDIDA.REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. WMS SUPERMERCADO. Considerando os efeitos ex tunc da declaração de nulidade do ato demissional, édevido ao reclamante o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento, observados, ainda, os reajustessalariais repassados aos demais empregados, desde a despedida até a efetiva reintegração ao emprego, com juros e correçãomonetária, na forma da lei. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0001332-97.2013.5.04.0102 RO, em 05/02/2015, Desembargadora TâniaRegina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador MarceloJosé Ferlin D Ambroso)

DESPEDIDA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE.A despedida da autora é nula, tendo em vista que a demandada deixou de observar os procedimentos determinados em normativainterna denominada Política de Orientação para Melhoria, que vincula a dispensa dos trabalhadores à passagem pelas três fasesda política de melhoria, tratando-se portanto, de proteção à despedida sem justa causa, ampliada no âmbito da empresa. (TRTda 04ª Região, 3ª Turma, 0020442-48.2014.5.04.0005 RO, em 10/12/2014, Desembargadora Maria Madalena Telesca)

Esse também é o entendimento do TST, em recente julgado:

RECURSO DE REVISTA. 1. NORMA INTERNA PARA DISPENSA. DESCUMPRIMENTO. REINTEGRAÇÃO.NÃO CONHECIMENTO. De acordo com o consignado pela egrégia Corte Regional, a "Política de Orientação para Melhoria", criadapela reclamada, previa explicitamente todo um procedimento prévio à possibilidade de demissão que, no caso concreto, não foiobservado. Além disso, a possibilidade de despedida sem justa causa faz parte do poder diretivo do empregador. Entretanto,este poder pode ser limitado, pelo próprio empregador, ao firmar normas internas aplicáveis aos seus empregados. Desse modo,não obstante a ausência de previsão à garantia do emprego no regulamento interno da reclamada, a rescisão contratual efetuadana hipótese é nula, em virtude de não ter sido observado o procedimento previsto em sua Política de Orientação para Melhoria.Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.(…)(RR – 469-87.2014.5.09.0678 , Relator Ministro: Guilherme AugustoCaputo Bastos, Data de Julgamento: 13/05/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015)

A matéria, inclusive, foi objeto de discussão na Sessão Plenáriadesta data (28.08.2015), que aprovou a Súmula 72, no sentido de que: a norma interna denominada 'Política de Orientaçãopara Melhoria', instituída pela empregadora e vigente em todo ou em parte do contrato de trabalho, adere a este como condiçãomais benéfica para o trabalhador, sendo, assim, de observância obrigatória para legitimar a dispensa sem justa causa, sobpena de nulidade do ato e reintegração no emprego.

Saliente-se que não se cuida de estabilidade no emprego, e sim deconduta ilícita da ré, por violação ao art. 468 da CLT e à Súm. 77 do TST, o que afasta a pretensão de declaração de nulidaderelativa da rescisão, com efeitos ex nunc. Por fim, não se aplica o art. 114 do CC, pois não se trata de "negóciojurídico benéfico".

Isto considerado, nego provimento ao apelo da ré, no item.

2.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O Juízo a quo acolheu o laudo pericial e reconheceua periculosidade nas atividades do autor entre 1º/09/2009 até 31/08/2011, nos seguintes termos:

"(…)No laudo pericial apresentado e suas complementações (ID's 6205b07,9a1e97d e 5952a14), o perito, após uma considerável análise pericial acerca dos fatos atinentes à função exercida pelo reclamantee seu ambiente de trabalho, conclui que as atividades exercidas por ele, em todo o pacto laboral como sendo "NÃO PERICULOSAS,de acordo com art. 193 da CLT, regulamentado pela Norma Regulamentadora NR-16 em seus anexos 1, 2, 3 e 4, Portaria nº 3.214/78do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei 6.514/77; Portaria nº 3.393/1987, reeditada pela Portaria nº 518/2003 do Ministériodo Trabalho e Emprego; Lei nº 12.740/2012".

Com efeito, o perito registrao perito o exercício das seguintes atribuições, conforme os cargos ocupados pelo reclamante:

Padeiro (29/09/2007 a31/08/2009) – atendimento de clientes, pesagem e precificação de produtos; preparação de massa para produção de pães; operaçõesem fornos, estufas, acessos em câmaras frigoríficas; rotinas de limpeza; controle de validades e coletas de insumos para aprodução do setor;

Chefe de Seção (01/09/2009a 31/08/2011) – envolvimento direto em rotinas de produção do setor, com controle de insumos e qualidade de produção; acessoem câmaras frigoríficas; organização e limpeza geral do setor; orientação de equipes; elaboração de pedidos para o setor;conferência de mercadorias;

Supervisor de Perecíveis(01/09/2011 a 30/09/2012) – supervisão de equipes de produção, prestando orientações aos chefes para solicitações e montagemde pedidos, treinamentos de equipes, controles de padrões de produção e atendimento; acompanhamento de produção no setor;conferências de estoque; participação em reuniões com equipes de produção e com gerentes/diretores de loja.

Todavia, a partir da períciacomplementar (ID 9a1e97d), o perito retifica a conclusão quanto ao período em que o reclamante trabalhou como Chefe de Seçãona unidade BIG Viamão, da seguinte forma:

"A análise realizadaa partir dos dados obtidos na inspeção pericial complementar permite ratificar parcialmente a conclusão do laudo pericialinicial, concluindo que, especificamente no período de 01 de setembro de 2009 a 31 de agosto de 2011, o reclamante desempenhouatividades:

PERICULOSAS, de acordocom art. 193 da CLT, regulamentado pela Norma Regulamentadora NR-16, Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego,Lei 6.514/77, com enquadramento pelo Anexo 2, item 1, alíneas "a, "b", item 3 alínea "r"" [grifo original].

Por fim, na perícia suplementar(ID 5952a14), o perito ratifica a conclusão pericial, ressaltando que, quando o reclamante "atuou na unidade da reclamadaBIG Sertório, o reclamante não descreveu atividades, acesso ou permanência em áreas de risco para a caracterização de periculosidade".

No particular, inexisteprova nos autos a sustentar que o reclamante tenha ficado exposto a agentes periculosos nos períodos de 29/09/2007 a 31/08/2009e 01/09/2011 a 30/09/2012, ou, de outro lado, não exposto a agentes periculosos no período de 01/09/2009 a 31/08/2011, a fimde afastar a conclusão do perito técnico.

Dessa forma, considerandoo conteúdo dos laudos pericial e complementar, que tenho como verdadeiro, por ausência de prova em sentido contrário, acolhoa conclusão do perito, por entender que as atividades desenvolvidas pelo reclamante caracterizavam-se como periculosas, apenasno período de 01/09/2009 a 31/08/2011, nos termos do Anexo 2 da NR-16, por acessar o reclamante área de risco com inflamáveis,impondo-se a procedência do pedido de pagamento de adicional de periculosidade, de 01/09/2009 a 31/08/2011, com reflexos emdécimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, horas extras e FGTS.

Improcedentes os reflexosem indenização compensatória, em razão da nulidade da dispensa e da reintegração ao trabalho."

A ré argumenta, em síntese, que não há provas da circulaçãodo autor em área de risco e do seu contato com produtos inflamáveis, e, se ocorreu, foi por um período curto, de forma esporádica,o que afasta a incidência do art. 193 da CLT. Refere que o caso dos autos não se enquadra no Anexo 2 da NR16, requerendo aexclusão da condenação em comento e das integrações correspondentes, por força da súm. 364 do TST.

Passo ao exame.

A prova pericial é o meio apropriado para a caracterização e classificaçãoda insalubridade e da periculosidade no local de trabalho (art. 195 da CLT), pois o perito possui conhecimento especializadoque lhe atribui maior profundidade e alcance na análise dessas circunstâncias. Entretanto, o Julgador não está adstrito àsconclusões da prova técnica, podendo firmar convencimento em outros elementos constantes dos autos, inclusive o próprio laudo(art. 436, CPC), de modo que o provimento jurisdicional em sentido contrário ao do trabalho técnico deve ter nos autos elementosde prova consistentes o suficiente para afastar a conclusão pericial.

No caso, o laudo pericial complementar constante no Id. 9a1e97d,elaborado por perito de confiança do Juízo, é robusto e conclusivo no sentido de que as atividades exercidas pelo autor, de1º/11/2009 até 31/08/2011, eram "PERICULOSAS, de acordo com art. 193 da CLT, regulamentado pelaNorma Regulamentadora NR-16, Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei 6.514/77, com enquadramento peloAnexo 2, item 1, alíneas "a, "b", item 3 alínea "r"." (item 7 do laudo)

Observe-se que, na análise do local de trabalho do demandante, constou:"O reclamante descreveu também atuação e circulação habitualjunto aos depósitos de inflamáveis (tanque de óleo diesel e central de GLP) situados em área externa da edificaçãopara a consecução de sua rotina laboral, o que foi confirmado pela parte reclamada." (grifei- item 3)

Em seu trabalho, o expert ainda colaciona fotos do depósitode GLP, informando a presença de 10.000 litros de óleo diesel e 1.520 kg de GLP. (p. 5 e 7 do laudo)

Na apuração das atividades do obreiro, o expert consignou:

"(…)No entanto, acrescentou que especificamente no Big Viamão tambémfazia parte de sua rotina laboral a circulação diária e sistemática em área externa das docas para rotinas de limpeza de equipamentosusados em seu setor produtivo, descarte de lixo seco, além de colocação e retirada de lacres de acessos de caminhões, gaiolasde estocagem de bebidas, dentre outros, permanecendo ao lado de depósitos de inflamáveis – tanque de óleo diesel de10.000 litros (usado para abastecimento do gerador de emergência) e central de GLP, composta por oito vasilhames P190.Também participava de limpezas gerais do local uma vez por mês ou semanalmente, conforme época do ano.

Salientou que não haviadelimitação ou isolamento na área, utilizada concomitantemente por funcionários para arrumação/armazenagem de caixaria, carrinhos,limpeza de utensílios, descarte de lixo, armazenagem de bebidas. O local sofreu alterações significativas no que se refereaos locais de armazenagem de inflamáveis em área externa, visto que atualmente a central de GLP encontra-se em lado opostodo terreno (fora da área de atuação de funcionários) e o tanque de óleo diesel reposicionado em mesmo local, porém com baciade contenção e grade. Estes locais sofreram alterações em sua estrutura física em novembro de 2013.

Questionada acerca doslocais de atuação do reclamante no estabelecimento, a parte reclamada informou que o mesmo não se envolvia em rotinas de manutenção,abastecimento de inflamáveis, verificações de equipamentos ou acessos na sala do gerador de emergência, mas confirmousua presença habitual junto às áreas externas de armazenagem de óleo diesel e GLP para a consecução de sua rotina laboral."(grifei

– item 4 do laudo)

Conforme acima exposto, restou comprovada a circulação habitualdo autor junto aos depósitos de inflamáveis, tendo a própria ré confirmado isso ao perito, o que afasta a sua tese de quetal ocorria de maneira esporádica.

O caso dos autos enquadra-se na primeira parte da Súmula 364 doTST: "(…) faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente,se sujeita a condições de risco", e não na exceção referida na segunda parte: "indevido, apenas, quando o contatodá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".

Convém esclarecer, ainda, que o tempo de exposição aos agentes perigososé irrelevante, pois o risco presente não tem momento definido para ocorrer – o sinistro acontece em um átimo, bastando a pessoaestar no local errado e na hora errada.

Neste sentido, os seguintes julgados desta Turma:

PERICULOSIDADE. ÁREA DE RISCO. ADICIONAL DEVIDO. A Portaria MTE 3.214/78,NR 16 – Atividades e Operações Perigosas, enquadra como tal o trabalho realizado dentro dos limites de área de risco, situaçãoconstatada na espécie, por comprovado o ingresso habitual do autor em área de risco, caracterizando labor em condições perigosas,conforme o Anexo 2 da referida NR-16 da Portaria 3.214/78. Nos termos da primeira parte da Súmula 364 do TST, "(…) faz jusao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições derisco". É irrelevante o tempo de duração da exposição aos agentes perigosos, pois o risco presente não tem momento definidopara ocorrer – o sinistro acontece em um átimo, bastando a pessoa estar no local errado e na hora errada. (TRT da 04ª Região,2a. Turma, 0001462-76.2012.5.04.0020 RO, em 22/05/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz)

WMS. LOJA DA JOSÉ DE ALENCAR,PORTO ALEGRE. DEPÓSITO DE INFLAMÁVEIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. Laudo pericial que confirma a existência de depósitosde inflamáveis no ambiente laboral, onde circulam trabalhadores, um de 250 litros e outro de 5000 litros de óleo diesel, restandoconfigurado o direito ao pagamento de adicional de periculosidade na forma prevista na alínea "s" do item 3 do Anexo II daNR 16 da Portaria 3214/78 do MTb e na OJ 385 da SDI-1 do TST. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000362-40.2013.5.04.0024 RO,em 03/07/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador AlexandreCorrêa da Cruz, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

Neste norte, ressalto que a periculosidade decorrente do armazenamentode inflamáveis, tem previsão no Anexo 2, item 2.III, letra "b" e item 3, letra "s" da NR-16NR-16 – Atividades e OperaçõesPerigosas com Inflamáveis, aprovada pela Portaria MTE n.º 3.214/78.

Assim, com fulcro no laudo pericial, merece ser mantida a sentença,no aspecto.

Nego provimento.

2.3 HORAS EXTRAS.

Sobre o tema, assim decidiu o Juízo sentenciante:

"(…)Feitos esses esclarecimentos, destaco que não resta atendido o requisitoprevisto no parágrafo único do artigo 62 da CLT, uma vez que ausente pagamento de gratificação de função ou de salário significativamentesuperior ao percebido pelos empregados da reclamada (o último salário do reclamante era de R$ 3.453,74, o que, por si só,considerando-se o mercado de trabalho, já afasta o enquadramento do reclamante na hipótese excetiva anteriormente aludida).

Ademais, quanto à provaoral, do depoimento da testemunha FRANCISCO (ID 950756c), concluo que o reclamante participava do processo de seleção de empregados,mas não tinha poderes para admitir ou despedir, e os supervisores de perecíveis não tinham subordinados e não tinham liberdadepara estabelecer a jornada de trabalho. Tal conclusão é corroborada pelos depoimentos das testemunhas VOLMIR (ID 59bab9d),ALEXANDRE (ID 950756c) e JOSÉ LUIZ (ID 950756c), com destaque para a incumbência das admissões e dispensas ao gerente da loja.

Diante disso, e à mínguade prova que atribua ao reclamante a fidúcia necessária para se configurar o exercício da função de confiança alegada na contestação,não se desincumbindo a contento a reclamada do seu ônus de prova, nos termos dos arts. 818 da CLT, tenho que o reclamantenão exerceu função de confiança, durante o contrato de trabalho, para fins de enquadramento na hipótese prevista no incisoII do artigo 62 da CLT.

Passo, assim, a perquirira efetiva jornada de trabalho realizada pelo reclamante, cumprindo notar que, em razão da ausência de cartões-ponto nos autos,é presumível verdadeira a jornada de trabalho lançada na petição inicial (presunção relativa), observado o entendimento consubstanciadona Súmula 338, I, do TST, presunção essa que pode ser ilidida por prova em sentido contrário.

No caso, em depoimentopessoal, o reclamante diz que "no BIG Gravataí registrava corretamente seus horários de trabalho nos cartões ponto, trabalhandonormalmente sete horas e vinte minutos; que no BIG Viamão, nos primeiros dois meses, não registrava seus horários em cartõesponto e trabalhava das 07h às 19h30min/20h, com intervalo de 30-40 minutos; que ainda no BIG Viamão, nos meses seguintes,passou a registrar seus horários em cartões ponto e trabalhava das 07h às 18h, aproximadamente, com uma hora de intervalo;que teve o horário reduzido em Viamão, porque a reclamada passou a pagar horas extras; que no BIG Viamão, trabalhava em todosos dias da semana, inclusive em domingos, folgando apenas um domingo por mês; que trabalhava em feriados; que no período emque trabalhou atendendo várias lojas, trabalhava das 07h às 19h30min/20h, de segunda a sábado, com 30/40 minutos de intervalo;que no BIG Chapecó, começava a trabalhar por volta das 06h e ia até as 20h30min/21h, com aproximadamente trinta minutos deintervalo, com apenas uma folga por mês" [destaquei].

Esses horários de trabalhoinformados pelo reclamante são confirmados pelos depoimento das testemunhas FRANCISCO e ALEXANDRE.

Assim, diante do depoimentopessoal do reclamante e dos depoimentos das testemunhas, fixo a seguinte jornada de trabalho:

i. Da admissão(29.09.2007) até 31.10.2009 (ficha de registro, ID 2868402 – Pág. 2), de segunda a sábado, com jornada de 7 horas e 20 minutos,com 30 minutos de intervalo intrajornada;

ii. De 01.11.2009até 30.08.2011 (BIG Viamão), das 07h às 19h30min, com 30 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sábado, nos primeirosdois meses e, após, das 07h às 18h, em todos os dias da semana, exceto em um domingo por mês, com uma hora de intervalo intrajornada;

iii. De 01.09.2011a 30.09.2012 (Escritório Regional Porto Alegre e BIG POA Sertório – ficha de registro, ID 2868402 – Pág. 2), das 07h às 19h30min,de segunda a sábado, com 30 minutos de intervalo intrajornada;

iv. De 01.10.2012até 27.12.2013 (BIG Chapecó), das 06h às 20h, em todos os dias da semana, exceto em um domingo por mês, com intervalo intrajornadade 30 minutos.

Logo, considerando a jornadade trabalho acima fixada, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da7 horas e 20 minutos diária ou 44 semanais, exclusivamente quanto aos períodos de 01.09.2009 a 15.10.2009 e de 01.09.2011a 27.12.2013, em face aos limites da lide, acrescidas do adicional convencional, ou, em sua falta, o legal, com repercussãoem repouso semanal remunerado (domingos e feriados), férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e FGTS.

Improcedentes os reflexosem aviso prévio e indenização compensatória de 40%, em razão da nulidade da dispensa e da reintegração ao emprego.

Em relação ao intervalointrajornada, adoto o entendimento consubstanciado na Súmula 437 do TST, no sentido de que, quando o intervalo intrajornadafor suprimido, mesmo que parcialmente, é devida a integralidade do período de intervalo e não somente aquele suprimido.

Portanto, observada ajornada de trabalho acima fixada, considerando que o reclamante gozou intervalo intrajornada parcial em parte do contratode trabalho, tendo sido descumprido o comando contido no artigo 71 da CLT, defiro o pagamento de 1 (uma) hora extra por cadadia de trabalho, exclusivamente quanto aos períodos de 01.09.2009 a 15.10.2009 e de 01.09.2011 a 27.12.2013, em face aos limitesda lide, em razão da supressão do intervalo intrajornada, consoante o disposto na Súmula 437 do TST, acrescida de 50%, comrepercussão em repouso semanal remunerado (domingos e feriados), férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário eFGTS.

Improcedentes os reflexosem aviso prévio e indenização compensatória de 40%, em razão da nulidade da dispensa e da reintegração ao emprego.

Em relação ao intervalointerjornada, observada a jornada acima fixada, há patente violação do intervalo vindicado, observado o disposto no artigo66 da CLT, quanto ao período de 01.10.2012 até 27.12.2013 (BIG Chapecó).

Assim, julgo procedenteo pedido de pagamento das horas decorrentes da não concessão do intervalo interjornada, como extras, em todas as oportunidadesem que não foram devidamente gozados, conforme se apurar em liquidação de sentença, relativamente ao período de 01.10.2012até 27.12.2013 (BIG Chapecó), limitadas às horas subtraídas, consoante o entendimento consagrado na OJ 355 da SDI-1 do TST,acrescidas do adicional convencional ou, em sua falta, o legal, com repercussão em repouso semanal remunerado (domingos eferiados), férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e FGTS.

Improcedentes os reflexosem aviso prévio e indenização compensatória de 40%, em face da nulidade da dispensa e da reintegração ao emprego.

Por fim, quanto aos domingose feriados trabalhados, diante da jornada fixada, defiro o pagamento das horas trabalhadas nesses dias, acrescidas do adicionalde 100%, exclusivamente quanto aos períodos de 01.09.2009 a 15.10.2009 e de 01.09.2011 a 27.12.2013, em face aos limites dalide, com repercussão em repouso semanal remunerado (domingos e feriados), férias acrescidas de um terço, décimo terceirosalário e FGTS.

Improcedentes os reflexosem aviso prévio e indenização compensatória de 40%, em razão da nulidade da dispensa e da reintegração ao emprego.

Na apuração das parcelasdeferidas neste item, deve ser observada a jornada fixada, a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados, bem comoo disposto na Súmula 264 do TST, e utilizado o divisor '220'."

Em sede de embargos de declaração, a condenação atinenteaos domingos e feriados restou assim retificada:

"Sano o erro material, para retificar a fundamentação e o dispositivoquanto à condenação ao pagamento em dobro de domingos e feriados trabalhados, para fazer constar o período de 01.11.2012 a27.12.2013, conforme requerido no pedido "c" do petitório inicial (ID 2281539 – Pág. 7), e não "exclusivamente quanto aosperíodos de 01.09.2009 a 15.10.2009 e de 01.09.2011 a 27.12.2013", como consta da fundamentação da sentença (ID a8af5e5 -Pág. 12) e do dispositivo (ID a8af5e5 – Pág. 14)."

Passo a analisar separadamente os tópicos aventados noitem em apreço.

a) Exercício do cargo de confiança

A ré argumenta, em apertada síntese, que o autor enquantochefe de seção, supervisor de perecíveis e gerente de departamento, estava enquadrado na hipótese do art. 62, II da CLT, porse tratarem de cargos de confiança, com poderes para advertir, suspender, admitir e demitir funcionários, razão pela qualnão era necessário o registro dos horários. Informa que o demandante estava subordinado apenas ao diretor da loja e refereos demonstrativos de pagamento, nos quais consta remuneração compatível com as responsabilidades inerentes aos cargos citados.

Passo à análise.

A CLT, em seu art. 62, exclui do capítulo da duração do trabalhoos empregados exercentes de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I) e os exercentesde cargos de gestão (inciso II). O parágrafo único do mesmo dispositivo legal, todavia, estabelece que as normas relacionadasà duração do trabalho serão aplicáveis aos empregados mencionados no inciso II, quando o salário do cargo de confiança, compreendendoa gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

A confiança necessária para que o empregado seja excluído da proteçãolegal quanto à duração do trabalho, não é a confiança comum, existente e até imprescindível, em todos os contratos de trabalho.A incidência do art. 62, II, da CLT, exige fidúcia especial, com a entrega de parte do poder de comando ao empregado, tantoque a lei se refere expressamente a "cargo de gestão".

O ônus da prova, em qualquer das hipóteses que exceptuam o empregadoda regra geral de submissão ao controle da jornada, incumbe ao empregador demandado, nos termos do art. 818 da CLT c/c art.333, II, do CPC, haja vista tratar-se de fato impeditivo do direito do trabalhador.

Com efeito, parafraseando o insigne jurista Nicola Malatesta, oordinário (submissão do empregado ao controle de jornada e às normas relacionadas à tutela da duração do trabalho) se presume,e o extraordinário (exceção do art. 62, I ou II, CLT) se prova.

In casu, a primeira testemunha do autor disse:

"(…)que trabalhou como supervisor de perecíveis de 2010 até a sua saída;(…)queo reclamante também era supervisor de perecíveis;(…)que como supervisor de perecíveis, não tinha subordinados; quenunca teve poderes para admitir ou despedir funcionários; que não tinha liberdade para estabelecer sua jornada de trabalho;que como supervisor, participava do processo de seleção de empregados; que o reclamante também participava desse tipode processo; que apesar disso, não tinham poderes para admitir ou despedir; que mesmo o chefe de seção não tinha poderes paraadmitir ou despedir empregados." (grifei – Ata de Audiência Id. 950756c)

Nesse sentido, a segunda testemunha ouvida a convite doobreiro declarou:

"(…)que o reclamante, como chefe de padaria, coordenava a equipe dopessoal que trabalhava na padaria; que o reclamante não tinha poderes para admitir ou despedir empregados;que o horário de trabalho do reclamante era predeterminado pela reclamada, assim como acontecia com todos os líderes/chefes;que mesmo depois que os chefes passavam a registrar horários em cartão ponto, suas atividades não foram alteradas;(…)quecomo gerente de departamentos, o depoente só poderia sugerir a despedida ou admissão; que quem resolve despedir oudemitir é o diretor da loja, junto com o RH; que como gerente de departamento, o depoente nunca teve liberdadepara definir seus horários de trabalho; que caso precisasse chegar mais tarde ou sair mais cedo, pedia ao diretor da loja;(…)."(grifei- Ata de Audiência Id. 950756c)

Além disso, a própria testemunha da ré afirmou:

"(…)que como gerente de departamento, o depoente sempre conversacom o diretor da loja para admitir ou despedir empregado;(…)que sempre avisa ao diretor da loja quandovai se ausentar fora do seu horário de expediente;(…)que a autoridade máxima da loja é o diretor da loja." (grifei- Ata de Audiência Id. 950756c)

Pelo teor dos depoimentos supra transcritos, conclui-seque as funções exercidas pelo autor não possuíam a fidúcia especial necessária para serem enquadradas na regra do art. 62,II da CLT. Perceba-se que ele não tinha subordinados nem poderes para admitir ou despedir, conforme alegado pela ré. Alémdisso, nem mesmo a liberdade de horários restou comprovada, porquanto a própria testemunha trazida pela empresa confirma anecessidade de sempre avisar o diretor da loja acerca das saídas fora do horário de expediente.

Além disso, nem sequer havia o recebimento de gratificação por função,conforme se observa dos recibos de pagamento colacionados no Id. 2868437, os quais consignam um salário máximo em torno deR$3.000,00.

Como se vê, a ré descumpriu sua obrigação legal (art. 74, §2º, CLT), razão pela qual se presume verdadeira a jornada da inicial, nos termos da Súm. 338, I, do TST. Consideradas essascircunstâncias, são devidas as horas extras deferidas pelo afastamento da exceção contida no art. 62 da CLT.

Nego provimento.

b) Intervalos

A ré argumenta que a presunção de não concessão da integralidadedo intervalo baseou-se exclusivamente nas alegações da peça inicial, desconsiderando que o autor tinha liberdade de horáriopelo exercício do cargo de confiança. Ressalta que o gozo de período inferior a uma hora acarreta tão somente penalidade administrativa,e que não há previsão legal para o pagamento do adicional de 50% pela não fruição do intervalo. Entende que a hora em questãojá se encontra remunerada, sendo devido apenas o adicional legal. Pede a absolvição da condenação em comento e seus reflexos,e, sucessivamente, requer seja considerado o intervalo suprimido apenas, bem como afastadas as integrações, por se tratarde parcela indenizatória.

Pois bem.

Primeiramente, a questão atinente ao exercício do cargo de confiançajá foi devidamente analisada e afastada, em item anterior.

Por outro lado, a prova testemunhal confirmou a concessão irregulardo intervalo intrajornada. Ambas as testemunhas do autor informaram o gozo de apenas 30-40 minutos de intervalo. (Ata de AudiênciaId. 950756c)

O intervalo mínimo legal se constitui em medida de higiene, saúdee segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira que o empregador somente se desincumbe da obrigaçãolegal quando assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu. Destarte, não se tratade infração administrativa como alegado pela ré.

A não-concessão ou a supressão parcial do intervalo intrajornadaconfere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da CLT, conforme preceitua a Súmula437 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do 'período correspondente' de que tratao art. 71, §4º, da CLT, portanto, refere-se ao período mínimo de intervalo previsto na CLT" (art. 71, caput).

No mesmo sentido do item I supra transcrito, também a Súm. 63 desteRegional:

"INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessãototal ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenasdo período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

Assim, é devido ao autor o pagamento integral da hora de intervalointraturno não gozado, ou seja, parcialmente fruído, e não apenas do período não usufruído.

As horas extras pelo trabalho efetivamente prestado não se confundemcom as horas decorrentes da inobservância do intervalo, porquanto possuem origem em fatos geradores distintos, diante de expressadeterminação legal contida no dispositivo retrocitado e do entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 437, I, do TST.Logo, é devido o pagamento da hora mais adicional, por dia em que se verificar a não concessão ou a concessão parcial do intervalointrajornada mínimo para repouso e alimentação.

A parcela possui caráter salarial, conforme preceitua de forma explícitao art. 71, §4º, da CLT, o qual determina ao empregador remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo,50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. A questão também está pacificada na jurisprudência, conformeitem III da Súmula citada.

Isto considerado, nego provimento ao recurso ordinário da ré, noitem.

c) Domingos e feriados laborados

A ré alega que não há provas de que o autor não tenha usufruídode uma folga semanal, acrescentando que o exercício de cargo de confiança retira o direito às horas extras, por força do art.62, II da CLT. Refere que nas excepcionalidades de haver labor aos domingos, este foi devidamente compensado em outro diada semana ou devidamente paga a dobra legal.

Decido.

Reitero que a questão atinente ao exercício do cargo de confiançajá foi devidamente analisada e afastada, em item anterior, razão pela qual deixo de aqui apreciá-la.

Na forma do art. 74, § 2º, da CLT, é ônus do empregador queconta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho, de modo que a não-apresentação injustificada doscontroles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial (Súmula 338, I,TST). Destarte, não há como averiguar a concessão da folga semanal alegada pela ré, porquanto não juntados os cartões pontodo obreiro.

Ora, o pagamento, assim como a compensação, é fato extintivo dodireito do empregado decorrente da relação obrigacional trabalhista, incumbindo à empregadora o ônus de demonstrar sua correção(arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).

Por fim, não há cogitar de falta de razoabilidade ou de ofensa aoprincípio da primazia da realidade na jornada arbitrada pelo Magistrado, com arrimo na presunção de veracidade daquela expostana petição inicial se a recorrente nem mesmo aponta, de forma específica, qualquer prova hábil a infirmá-la, tal como consolidadono item I da Súm. 338 do TST acima referido. Ressalto, inclusive, que o Magistrado de origem, ao fixar a jornada de trabalhodo autor, considerou como fator limitante o depoimento pessoal prestado pelo trabalhador. Assim, ratifico a decisão origináriatambém quanto à condenação em comento.

Nego provimento.

d) Horas extras a partir das 7h20min

A ré aduz a inexistência de previsão legal acerca do pagamentodas horas extras excedentes de 7h20min, referindo que essa jornada é uma adequação do horário a fim de permitir o labor aossábados com essa mesma carga horária. Invoca o art. 7º, XIII da CF e pede a reforma da decisão. Sucessivamente, assevera quenão há falar em horas excedentes da 7h20min, sob pena de afronta ao princípio da legalidade presente no art. 5º, II da CF.

Analiso.

No caso, diante da não apresentação injustificada dos controlesde horário pela ré, não se tem como verificar a validade do regime compensatório alegado pela empresa, na medida em que nãose tem como aferir as horas efetivamente praticadas, aquelas objeto de compensação e aquelas a serem compensadas, informaçõesestas imprescindíveis para o desenvolvimento regular, válido e eficaz da compensação adotada.

Em relação ao marco de 7h20min, a própria demandada confirma seressa a jornada diária do autor. Ora, o que o art. 7º, XIII da CF prevê é a "duração do trabalho normal não superiora oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, medianteacordo ou convenção coletiva de trabalho" (grifei). Neste norte, se esta foi a carga horária diária contratadacom o obreiro, é sobre ela que devem ser calculadas as horas extras, não havendo qualquer afronta ao princípio da legalidadeconsoante alegado pela recorrente.

Nego provimento.

e) Integração das horas extras

A demandada, confiante no provimento do seu apelo no tocanteàs horas extras deferidas, postula a absolvição também dos seus reflexos, diante da sua natureza acessória.

Pois bem.

Mantida a condenação principal, devem ser mantidos os reflexos eas integrações deferidos.

Nego provimento.

2.4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A ré argumenta que o benefício em tela deve ser calculadosobre o valor líquido do crédito, por força do art. 11, §1º da Lei 1060/50.

Sem razão.

Os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido, ateor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional. O art. 11, §1º, da Lei 1.060/50 diz respeito ao valor apuradona liquidação de sentença (valor liquidado) e não ao valor líquido a ser pago (OJ 348 da SDI-1 do TST).

Nego provimento.

3. PREQUESTIONAMENTO

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto derecurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressaa dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursalsuperior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Isto considerado, tem-se por prequestionadas as questões e matériasobjeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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