TRT4. Voto divergente

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020185-87.2015.5.04.0522 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:23 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020185-87.2015.5.04.0522 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CARLOS HENRIQUE SELBACH

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidos, em parte e com votos díspares, a Exma. Desembargadora TâniaRegina Silva Reckziegel e o Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D’Ambroso, dar parcial provimento ao recurso ordináriodo reclamante para: [a] majorar o valor fixado à indenização por danos morais para R$ 10.000,00, com acréscimo de correçãomonetária, a contar da prolação do presente acórdão, e de juros, a partir da data do ajuizamento da ação; [b] acrescer à condenaçãoo pagamento de indenização por danos materiais, no valor (parcela única) de R$ 17.236,44, com incidência de correção monetáriadesde 30/01/2015, e juros computados a contar da data do ajuizamento da ação; [c] acrescentar à condenação o pagamento doFGTS relativo ao período de afastamento previdenciário, em valores a serem apurados na fase de liquidação; e [d] acrescerao comando da sentença o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor dacondenação majorado para R$ 36.000,00 e custas para R$ 720,00, para todos os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I. RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDANTE.

1. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MORAIS. PENSIONAMENTO.

Em suas razões recursais, o acionante pleiteia a reformado julgado quanto à indenização por danos morais, pretendendo sua majoração, ao argumento de que o valor deferido não é suficientepara ressarcir todo o sofrimento, assim como não atende ao caráter pedagógico. Aduz ser trabalhador de nível operacional,contando com 46 anos de idade, sendo difícil seu reingresso no mercado de trabalho com as limitações sofridas. Argumenta devamser consideradas as condições econômicas do ofensor que, no caso concreto, é de grande porte. Impugna a decisão, ainda, quantoao indeferimento do pedido de pensionamento, ressaltando que a concessão de benefício previdenciário não exclui a indenizaçãopor danos materiais. Pondera que o benefício pago pelo INSS decorre da relação mantida entre o segurado e a Previdência Social,e não se destina a indenizar os danos decorrentes de doenças ocupacionais. Destaca ter sido constatado em laudo médico o agravamentode suas lesões pelo trabalho para a ré, com restrições permanentes. Defende não ser exigida a completa incapacidade para olabor no que refere ao pensionamento, bastando a redução da capacidade laborativa. Pretende, por isso, a reforma do julgado,com a majoração da indenização por danos morais para R$ 20.000,00 e a condenação da reclamada ao pagamento de pensão mensale vitalícia, observada a expectativa de vida, acrescida das parcelas de 13º salário, férias, com 1/3, e FGTS, em parcela única.

A sentença recorrida, concluindo pela existência de danos extrapatrimoniaisao reclamante, decorrentes do agravamento da doença pelo trabalho, deferiu o pagamento de indenização no valor de R$ 6.000,00.Por outro lado, rejeitou o pedido de pagamento de pensão mensal, sustentando que a incapacidade parcial é arcada pela autarquiaprevidenciária.

Ao exame.

O autor foi incontroversamente admitido para trabalharcomo auxiliar de depósito junto à acionada em 02/08/2010, conforme manifestação das partes.O contrato de trabalho foi extinto sem justa causa, por iniciativa da empregadora, no dia 30/01/2015 (TRCTno Id 55439b0).

Para a caracterização da ocorrência de fato jurídico a ensejar areparação civil, devem concorrer, simultaneamente, o ato ilícito praticado pelo agente, próprio ou terceiro – ação/omissão-, o dano sofrido pela vítima, o prejuízo, o nexo de causalidade entre o ato e o dano, bem como a existência de culpa do agente.

Na petição inicial (Id c07fc08), narra o demandante ter desenvolvidodoença ocupacional em decorrência da atividades prestadas à demandada na movimentação de materiais. Relata ter desenvolvidomoléstias em sua coluna vertebral e no joelho esquerdo. Refere ter realizado procedimento cirúrgico. Anota que, não obstanteas restrições médicas, foram-lhe exigidas as mesmas atividades após a cirurgia. Entende presentes os pressupostos para a responsabilidadecivil da empregadora.

Em defesa (Id 38b805d), a ré nega a existência de doença ocupacional.Defende tratar-se de patologia anterior ao contrato havido entre as partes. Entende que o trabalho não contribuiu para o surgimentoou para o agravamento das lesões. Relata ter o acionante lesionado o joelho esquerdo em trauma ocorrido fora do trabalho.Assegura ter sempre fiscalizado o ambiente laboral.

A empregadora tinha conhecimento das lesões que vinham sendo desenvolvidaspelo reclamante, inclusive com restrições ao exercício profissional, conforme depreendo do atestado do Id 1bc903f, de 13/06/2013,quando do retorno previdenciário: “Apto(a) com restrição: carga superior a 20kg por (6) seis meses”.

Os documentos anexados ao processo demonstram o gozo do benefíciode auxílio-doença previdenciário (B31) com sucessivas prorrogações até 15/02/2013 (Id 1bc903f).

Em exame, o Perito Médico Roberto Revoredo Camargo(laudo no Id de42d46, com complementação no Id b87b8f2) constatou que o autor desenvolveu doença degenerativa da coluna lombossacra,além de cisto de Baker no joelho esquerdo. É do parecer, ainda, pela concausalidade do labor para o desenvolvimento das patologias,tendo sido verificada na inspeção a existência de riscos ergonômicos. Considera, ainda, que o trabalho para a reclamada contribuiucom 50% para o desencadeamento e agravamento das doenças. Houve perda da capacidade laboral em grau leve, estimado em 6,25%pela lesão na coluna e em 5% pela patologia do joelho, totalizando 11,25%, segundo Tabela SUSEP/DPVAT, cabendo ao trabalhona acionada metade dessa redução, resultando 5,625%.

O demandante impugnou o laudo pericial (Id 1491c73), o qual foiposteriormente ratificado. Não havendo prova capaz de invalidar as conclusões periciais, verifico que, efetivamente, há nexoconcausal entre as atividades laborais e desenvolvimento das lesões apresentadas pelo acionante, mantido o percentual apurado,porquanto não objeto do recurso.

O dano sofrido consiste no surgimento de lesões suportadas peloreclamante em sua coluna lombossacra e em seu joelho esquerdo, ocasionando-lhe sofrimento físico e prejudicando, ainda quede forma parcial, sua capacidade para o trabalho. O perito, de fato, foi conclusivo quanto à redução da capacidade laborativa,de forma que, inclusive, o dano de ordem moral, nessas circunstâncias, é in re ipsa.

A culpa da empregadora está caracterizada sob a forma omissiva,ao não adotar procedimentos preventivos para o agravamento das lesões preexistentes, tipicamente causados pela realizaçãode esforços excessivos com o segmento afetado. Ainda, anoto que a empregadora, não obstante ciente das restrições ao labor(Id 1bc903f), não tomou as devidas precauções, tendo o demandante desenvolvido sempre as mesmas atividades de movimentaçãode carga, conforme depreendo da leitura do depoimento da testemunha Paulo Antônio Hillesheim (Id fc23be4): “Silvério ajudavaa carregar cimento, ferro, areia, brita, brasilite, cerâmica, lajotas; o carregamento era com empilhadeira mas às vezes tambémcarregavam à mão, principalmente cerâmica, cimento, quando não fosse pallet fechado ou quando a empilhadeira não estava carregandooutro caminhão; esse carregamento manual não ocorria todos os dias; sabe que depois que deixou a reclamada o reclamante permaneceufazendo as mesmas atividades e sabe disso pois passou a trabalhar numa transportadora que fazia entregas na reclamada e nessasocasiões via o reclamante, assim como quando fazia entregas a particulares e também via o reclamante nesse serviço“.

Assim agindo, a demandada foi negligente quanto à obrigação de zelarpela saúde e segurança do demandante, cometendo ato ilícito, conforme prevê o art. 186 do Código Civil ["Aquele que, poração ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,comete ato ilícito"].

Em razão dessas circunstâncias, o acionante faz jus à indenizaçãopor danos morais, com base no art. 927 do Código Civil.

Tomando como parâmetro os valores usualmente definidos por esteColegiado, e sopesando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como a finalidade da indenização por danos morais,considero adequado seja definido em R$ 10.000,00, majorando o valor fixado em Primeira Instância. De acordo com o entendimentodeste Colegiado, os juros devem incidir a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT, sendo aplicada a correçãomonetária a contar da prolação deste acórdão, na forma das Súmulas 50 deste Tribunal Regional e 439 do TST.

Em relação ao pensionamento, diversamente do decidido na Origem,entendo que a possibilidade de a parte usufruir benefícios junto ao INSS em nada afasta o dever de indenizar do empregador,especialmente no presente caso, em que a culpa da ré – negligência em relação à saúde e segurança dos trabalhadores – foiamplamente demonstrada nos autos. Com efeito, o laudo pericial é conclusivo no sentidode que as atividades realizadas apresentavam riscos ergonômicos (resposta ao quesito da alínea gdo reclamante, Id de42d46), e, ao não observar sua obrigação de zelar pela saúde e segurança do trabalhador, a reclamada,repito, cometeu ato ilícito, conforme o já mencionado art. 186 do Código Civil.

De qualquer modo, os benefícios previdenciários e eventuais indenizaçõesdevidas pelo empregador, decorrentes de ato ilícito, têm naturezas diversas, não cabendo a exclusão de um em face da outro,e sequer a compensação. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. PENSÃO. CUMULATIVIDADEDA PENSÃO PAGA PELO EMPREGADOR COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ‘A indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional,fixada por pensionamento ou arbitrada para ser paga de uma só vez, não pode ser compensada com qualquer benefício pago pelaPrevidência Social’ (Enunciado 48 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho). Tendo em vista queo art. 7º, XXVIII, da Carta Magna garante ao empregado ‘seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluira indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa’, não há falar em exclusão da pensão devida peloempregador – indenização material – pela percepção de proventos de aposentadoria. ‘O acidentado que ficou com invalidez permanentetambém contribuía para a Previdência Social e poderia, depois de aposentado por tempo de contribuição, exercer outra atividaderemunerada, o que não mais ocorrerá pelo advento do acidente. Pode até acontecer que o acidentado já esteja aposentado, mascontinua em atividade, não havendo razão lógica para determinar a compensação do valor daquele benefício previdenciário. (…)O seguro de acidente do trabalho no Brasil, apesar da denominação, não tem natureza jurídica nem conteúdo de seguro propriamentedito. Apesar da denominação ‘seguro’, só garante ao acidentado um benefício estrito de cunho alimentar. O seguro de acidentedo trabalho não contempla indenização alguma, nem determina reparação dos prejuízos sofridos; apenas são concedidos benefíciospara garantir a sobrevivência da vítima e/ou seus dependentes, como ocorre com todos os demais segurados da Previdência Social'(SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 4º ed., São Paulo, LTr, 2008).O dever de reparação permanece independentemente dos rendimentos auferidos da PrevidênciaSocial e de sua complementação recebida em razão de plano de previdência privada, pois advém de dolo ou culpa do empregador.(…)” (ED-ED-RR – 128700-35.2005.5.20.0002, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento:29/04/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2009; grifo atual).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSODE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL.IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinaro processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 950 do Código Civil. RECURSODE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL.IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Conforme disciplina dos artigos 949 e 950 do Código Civil,constatada a perda ou a redução da capacidade para o ofício ou profissão que a vítima exercia antes do acidente de trabalhoou do desenvolvimento de doença ocupacional é devida a pensão mensal integral ou parcial, a depender do grau de perda da capacidadelaboral, em valor correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou. Obenefício previdenciário eventualmente recebido pela vítima não deve ser computado na apuração da indenização, ante a expressaprevisão do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal , quanto ao pagamento de seguro contra acidente de trabalho, a cargodo empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Recurso de revistade que se conhece e a que se dá provimento.” (RR – 112001420085010020, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão,Data de Julgamento: 02/12/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015; destaque atual).

A partir disso, considerando o prejuízo à capacidade laboral doautor, que é pequeno (5,625%), mas não inexistente ou irrelevante, devendo ser reparado, com amparo no art. 950 do CódigoCivil, fixo a indenização por danos materiais devida ao demandante, com base nos seguintes parâmetros:

- última remuneração alcançada ao demandante (R$ 1.016,00 – termo de rescisãodo Id 55439b0);

- data da resilição contratual(30/01/2015), porquanto não se pode considerar a existência de prejuízo antes disso, mormente se considerado o pequeno percentualde capacidade laboral afetado;

- idade do acionante quandodespedido: 46 anos (considerada a data de nascimento de 20/01/1969 constante no documento de Id 4925432);

- expectativa de vidamédia dos brasileiros: 75 anos, conforme IBGE;

- redução do valor em20%, pela percepção antecipada, em parcela única.

Assim, R$ 57,15 (5,625% de R$ 1.016,00) x 13 meses (incluindo o13º salário) x 29 anos (expectativa de vida do acionante) = R$ 21.545,55.

Entretanto, a fixação da indenização por danos materiais a ser pagoem parcela única não pode ser integral. Apesar de levar em consideração o último salário da vítima comprovado nos autos, aexpectativa de vida e o percentual de perda laborativa, não é o caso de efetuar uma simples operação matemática, sob penade ofensa ao princípio da reparação integral, que veda o enriquecimento sem causa. Isso porque o reclamante irá receber, deuma só vez, o valor que receberia mensalmente até completar 75 anos, independentemente de viver ou não até lá.

Assim, considerando-se que o pagamento será antecipado, o que éfinanceiramente benéfico a quem recebe e prejudicial a quem deve antecipar o pagamento, a fixação deve observar um fator redutor,com objetivo de equilibrar tal situação. O entendimento desta Turma, no caso, é de que o redutor a ser aplicado é de 20%,percentual que considero adequado em face da antecipação do respectivo pagamento pela acionada. Então, sobre o valor de R$21.545,55, deve incidir o percentual redutor de 20% (equivalente a R$ 4.309,11), de modo que o valor final do pensionamentovitalício, portanto, resta fixado em R$ 17.236,44, sobre o qual são devidos juros, a partir do ajuizamento da ação, nos termosdo artigo 883 da CLT, e correção monetária, a contar de 30/01/2015 (data do afastamento, adotada como parâmetro de cálculo),na forma do que estabelece a Súmula 43 do STJ.

Não tem amparo a pretensão de indenização no valor equivalente aosalário do autor, porquanto o laudo pericial é conclusivo no sentido de que ele está apto para o trabalho, com prejuízo naordem de 5,625%, devendo a indenização ser calculada sobre esse percentual, que corresponde ao dano.

Do mesmo modo, considero indevida a pretensão de vinculação do pensionamentoao salário mínimo, por força do art. 7º, inciso IV da Constituição da República, em respeito à Súmula Vinculante 4.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário do demandante para majorara indenização por danos extrapatrimoniais de R$ 6.000,00 para R$ 10.000,00, com juros a partir do ajuizamento da ação, e correçãomonetária a contar da publicação deste acórdão, bem como para condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos materiais,no valor (parcela única) de R$ 17.236,44, com incidência de correção monetária desde 30/01/2015 (data do afastamento, adotadacomo parâmetro de cálculo), e juros computados a contar da data do ajuizamento da ação.

2. GARANTIA PROVISÓRIA AO EMPREGO.

O Magistrado da Origem indefere o pedido de reconhecimentoda garantia provisória e de indenização correspondente, sob o fundamento de que não houve a fruição de auxílio-doença acidentário(B91), mas apenas previdenciário (B31).

Inconformado, o acionante apela, invocando o entendimento contidona Súmula 378, II, do TST. Refere ter sido despedido quando fruía da garantia ao emprego. Ressalta ter sido reconhecido onexo de concausalidade entre as lesões e o labor para a ré. Requer a reforma do julgado, com o pagamento dos salários do períodode afastamento até a efetiva reintegração ou, sucessivamente, o pagamento de indenização correspondente ao período de garantia.

Ao exame.

Diferentemente do entendimento do Juiz prolator da sentença, coma devida vênia entendo que o reconhecimento posterior do nexo de causalidade com o labor supre a exigência contida no art.118 da Lei 8.213/91, mesmo se fruído o auxílio-doença previdenciário (B31).

Assim consta da Súmula 378 do TST, litteris:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.(inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I – É constitucional oartigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação doauxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – São pressupostospara a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato deemprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – O empregado submetidoa contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho previstano art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Constatada em perícia judicial a concausalidade em razãodo labor prestado em favor da reclamada, a hipótese se insere, perfeitamente, na orientação consagrada no item II da Súmula378 do TST. Desse modo, o reclamante adquiriu o direito à garantia provisória ao emprego, a qual se estendeu, conforme constano mencionado art. 118 da Lei de Benefícios, aos doze meses subsequentes à alta previdenciária.

A esse respeito, o autor relata, na petição inicial, que “Imediatamenteapós o exame, o trabalhador foi internado, tendo realizado cirurgia em 16/07/12em razão das lesões adquiridas. Ficou afastado do labor por aproximadamente 09 (nove)meses, percebendo benefício previdenciário, concedido erroneamente sob a espécie 31” (Id c07fc08; grifo atual),fato incontroverso, tendo em vista a ausência de impugnação específica na defesa (Id 38b805d), conforme destacado na sentença.

Nesse passo, a garantia ao emprego se estendeu desde a alta previdenciária,a qual calculo em 16/04/2013 (considerando o acolhimento da alegação de afastamento previdenciário por nove meses a partirda cirurgia realizada em 16/07/2012), até 16/04/2014.

Contudo, verifico ter sido o demandante despedido somente em 30/01/2015(Id 55439b0), quando já escoado o período de garantia. Do mesmo modo, não há prova de que o acionante, no momento da despedida,se encontrava inapto ao labor, conforme alegado na petição inicial – pelo contrário, o atestado demissional demonstra suaaptidão para o trabalho (Id 1bc903f), com o que converge a alta previdenciária e o próprio parecer do perito nomeado, segundoo qual houve apenas redução da capacidade laborativa, de grau mínimo (Id de42d46).

Por oportuno, saliento que a alegação de que poderia vir a fruirnovo afastamento previdenciário, além de meramente hipotética, não consta da petição inicial (Id c07fc08, item n. 6), revelando-se,pois, inovatória.

Assim, não há qualquer ilicitude na extinção contratual.

Dessarte, mantenho a decisão recorrida, embora por fundamento diverso.

Apelo não provido.

3. FGTS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO.

Insurge-se o reclamante quanto à sentença de indeferimentode pagamento do FGTS do período de fruição de benefício previdenciário. Adverte que subsistiu a obrigação da acionada, anteo reconhecimento da concausalidade.

À análise.

Comprovado nos autos que as lesões do autor guardam relação comas atividades profissionais que exercia em favor da demandada, ainda que o benefício concedido pelo órgão previdenciário tenhasido o auxílio-doença comum, deve o empregador recolher o FGTS à conta vinculada do empregado.

Assim, acolho o apelo para acrescer à condenação o pagamento doFGTS relativo ao período de afastamento previdenciário, em valor a ser apurado em fase de liquidação.

4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

O Magistrado da Origem rejeita o pedido de pagamento dediferenças por equiparação salarial, ao fundamento de que a prova oral demonstrou a existência de diferença de tempo na funçãosuperior a dois anos.

O demandante recorre ordinariamente da decisão, sustentando quea ré não apresentou a ficha cadastral ou o PPP do paradigma, embora tenha havido requerimento expresso na petição inicial.Adverte que, tratando-se de fato impeditivo de seu direito, o ônus probatório recaía sobre a reclamada, do qual não se desincumbiu.Repisa haver declaração assinada pelo paradigma, na qual não alega tempo superior no exercício da função ou maior experiência.Destaca que a prova testemunhal demonstra a identidade de função, sem diferenciação de produtividade. Pretende a reforma dojulgado, com a condenação da acionada ao pagamento das postuladas diferenças por equiparação salarial, com reflexos.

Examino.

Em conformidade com a sentença recorrida, restou comprovado queo acionante exerceu funções idênticas ao do paradigma Aloise Kasmiroski. A prova testemunhal produzida é inequívoca em demonstrarque ambos exerceram a função de auxiliar de depósito (Id fc23be4).

Entretanto, verifico que o paradigma apontado foi admitido em 08/01/2007já para o exercício da função de auxiliar de depósito, conforme cláusula n. 1 do Contrato de Trabalho deId d310dc9.

Desse modo, considerando a admissão do reclamante somente ocorreuem 02/08/2010, conforme relatado na petição inicial, verifico a existência de diferença de tempo de serviço na função superiora dois anos, o que impede a pretensão às diferenças salariais, na forma do art. 461, § 1º, da CLT e observado o entendimentoconstante na Súmula 6, II, do TST.

Ainda, considero correta a sentença quanto à declaração do modelodo Id 2247ec5, pois em conformidade com o art. 408 do CPC em vigor. Ademais, da simples ausência de menção quanto ao tempode exercício na função não decorre, obrigatoriamente, a conclusão de inexistência de diferença superior a dois anos, comopretende o autor – o que, aliás, é afastado pelo Contrato de Trabalho do paradigma.

Entendo, pois, ter a demandada se desonerado a contento de seu encargoprobatório, na forma do constante na Súmula 6, VIII, do TST.

Rejeito o apelo.

5. LAVAGEM DE UNIFORME.

Sob o argumento de que a limpeza do uniforme constituitransferência ilegal dos custos do empreendimento, a sentença defere o pagamento de indenização correspondente, fixada emR$ 15,00 por mês. Ainda, considerando não haver prova da lavagem manual pelo demandante, o Juízo da Origem não acolhe o pedidode pagamento das horas extras correspondentes a essa higienização.

Inconformado, o acionante recorre, salientando restar demonstradaa lavagem em separado da vestimenta utilizada em serviço. Considera ônus da empregadora a manutenção do uniforme. Relata terdespendido cerca de quinze minutos para a atividade o que ocorria duas vezes por semana. Entende razoável fixar o consumode 1kg de sabão em pó e 1l de alvejante por semana, estimando os gastos em R$ 60,00 mensais. Requer a reforma do julgado,com o acréscimo do pagamento das horas extras destinadas à limpeza do uniforme e a majoração da indenização relativa a essescustos para R$ 60,00 por mês.

Ao exame.

Inicialmente, registro o trânsito em julgado da decisão que condenaa ré ao pagamento de indenização pela lavagem de uniforme, restringindo-se o recurso ao valor devido e ao cômputo do tempodessa atividade como hora extra.

Nesse sentido, saliento que a testemunha Paulo Antonio Hillesheim,em seu depoimento, afirma: “lavava seu uniforme todos os dias, em casa e levava em separado em face de resíduos de cimentoe cal; o uniforme era camisa e jaleco e botinas; tinham duas de cada”, demonstrando que, em que pese a necessidade delavagem em separado do vestuário comum, não necessitava de produtos ou métodos especiais, de modo que é correto concluir queos gastos correspondem ao ordianariamente consumido para a limpeza comum.

Assim, entendo que o valor fixado na Origem (R$ 15,00 mensais) mostra-serazoável, porquanto adequado e inserido nos parâmetros estabelecidos por esta Turma Julgadora, em decorrência da apreciaçãode situações análogas.

Bem assim, comungo do entendimento do Magistrado sentenciante, carecendode amparo legal o pedido formulado pelo trabalhador quanto às horas extras. Não obstante os fundamentos expendidos no apelo,não há como considerar que o reclamante, ao lavar seu uniforme, na sua residência, estivesse à disposição da reclamada, executandoordens.

Apelo negado.

6. INTERVALO INTRAJORNADA.

O Julgado da primeira instância indefere o pedido de pagamentocorrespondente ao intervalo intrajornada quanto aos dias com jornada superior a seis horas, sob o fundamento de que: “Oautor não logrou apontar diferenças superiores à tolerância prevista no art. 58, §1º, da CLT”.

Em seu recurso, o autor requer a reforma da sentença, como deferimento do intervalo intrajornada integral de uma hora, argumentando que a sua não fruição, ainda que em poucos minutos,frustra a sua finalidade.

Sem razão.

Incide na espécie o entendimento vertido na Súmula 437 do TST:

SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Por um critério de razoabilidade, estabeleço que o trabalhadorfaz jus ao recebimento da hora de intervalo, acrescida de 50%, nas oportunidades em que a diferença de minutos não fruídospara completar uma hora exceda os limites do art. 58, § 1º, da CLT. Nesse sentido, o Tribunal firmou seu entendimento,editando a Súmula 79:

Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇADE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT“.

Contudo, não verifico a fruição do intervalo intrajornadapor tempo inferior a uma hora nos dias com jornada superior a seis horas, nos termos do art. 71, caput, da CLT, apartir da adoção da tolerância contida no art. 58, § 1º, do texto celetista, na forma do entendimento da mencionada Súmula79 deste Regional. Saliento que a própria diferença apontada nas razões recursais, de 58 minutos, está abrangida pela tolerânciaaplicada.

Recurso rejeitado.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Acerca da matéria, registro entendimento pessoal de queos honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70. Comefeito, de acordo com a mencionada Súmula 219, cuja redação foi alterada por meio da Resolução 204/2016 daquela Corte, litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do saláriomínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectivafamília. (art. 14, §1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

[...]

V – Em caso de assistênciajudiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciaissão devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

[...]” – Destaqueatual.

Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente nesta TurmaJulgadora, quanto ao direito do trabalhador aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencial fornecidapor seu sindicato de classe, bastando, para tanto, haver o demandante declarado sua insuficiência financeira.

O acionante, no caso, declara não possuir condições financeirasde suportar as despesas do processo (Id 07e79e2), o que presumo verdadeiro, nos termos do artigo 1º da Lei 7.115/83 e do artigo99, § 3º, do CPC em vigor, implementando, assim, o requisito para o deferimento dos honorários advocatícios em 15% sobreo valor bruto da condenação, nos moldes da Súmula 37 também deste Tribunal.

Recurso provido.

II. PREQUESTIONAMENTO.

O presente acórdão representa o entendimento desta TurmaJulgadora a partir da análise de todos os argumentos expostos pelas partes e das normas invocadas pelo recorrente e em contrarrazões,as quais são consideradas devidamente prequestionadas, conforme disposições da Súmula 297, item I, do Colendo TST: “Diz-seprequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito”.

Eventual inconformidade, portanto, deverá ser manifestada por meiode recurso próprio.

Assinatura

CARLOS HENRIQUE SELBACH

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Voto divergente

Critérios de pensionamento

Adoto entendimento no sentido de que o pensionamento por reduçãoda capacidade laborativa deve considerar todas as parcelas trabalhistas que um trabalhador costuma receber no curso do seucontrato de trabalho, e não somente o salário e a gratificação natalina. Assim, as férias com acréscimo de 1/3 e o FGTS sãoparcelas trabalhistas tão habituais e previsíveis quanto o 13º salário, não havendo razão para excluí-las da base de cálculodo pensionamento.

Desta forma, acresceria à conta no cálculo dos danos materiais tambémo 1/3 de férias e o FGTS.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

2. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO.

Peço vênia ao nobre Relator para divergir da decisão, noitem.

O parecer do perito médico foi no sentido de que:

Não há nexo de causa e efeito entre o trabalho na Reclamada eas patologias comprovadas pelo Reclamante, o trabalho na Reclamada foi concausa, contribuindo em 50% do dano.

A invalidez da colunalombossacra e do joelho esquerdo são parciais, mínimas e permanentes paraatividades de esforço e repetição com a coluna lombossacra e com o joelho esquerdo.

O percentual de invalidezda coluna lombossacra é de 6,25% e do joelho esquerdo 5%, totalizando 11,25% de invalidez, conforme Tabela da SUSEP, mas cabendoao trabalho na Reclamada 5,625%, como concausa, conforme Tabela da SUSEP.

(grifei)

Desta forma, ainda que as lesões do recorrente sejam parciais emínimas, elas são permanentes e, portanto, entendo que a estabilidade (ou a indenização, respectiva, como no caso), deve sercomputada a partir do término do contrato de trabalho, em 30/01/2015.

Assim, dou provimento ao apelo do autor para condenar a demandadona indenização proveniente da garantia do emprego. Não obstante, considerandoque a Turma, em sua maioria, entende ser indevida a indenização, deixo de prosseguir no exame dos consectários.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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