TRT4. VÍNCULO

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020025-90.2015.5.04.0351 (RO), Data: 28/03/2017

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020025-90.2015.5.04.0351 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA (OI S.A.) QUANTO AOS ITENS RELATIVOS À MULTA INCIDENTE NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER DE ANOTAÇÃODA CTPS E AO INTERVALO ENTRE JORNADAS, por ausência de interesse recursal. No mérito, por maioria de votos, parcialmente vencidaa Desembargadora Relatora, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (OI S.A) para limitar a multaconvencional ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do Código Civil. À unanimidade de votos, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (JOCELINO ARIJU DE MOURA) para: a) definir que em quatro dias na semana a sua jornadaera das 6h30min às 20h, mantidas as demais cominações da sentença; b) fixar em 6 instalações diárias, limitadas ao númerode 120 instalações mensais, conforme o pedido da petição inicial; e c) condenar a reclamada no pagamento dos honorários advocatíciosno percentual de 15% sobre o valor total da condenação, nos termos da Súmula n. 37 deste TRT. Valor arbitrado à condenaçãoque ora se acresce em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA (OI S.A.) QUANTO AOS ITENS RELATIVOS À MULTA INCIDENTE NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER DE ANOTAÇÃODA CTPS E AO INTERVALO ENTRE JORNADAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

No tocante a determinação de aplicação de multa à reclamadaem caso de descumprimento da obrigação de fazer – anotação da CTPS do reclamante -, a recorrente refere ser impossível cumprira determinação posta em sentença no prazo estipulado, além de ressaltar que há previsão na CLT de que a anotação da CTPS sejafeita pela Secretaria, o que demonstra não existir prejuízo algum ao trabalhador, não se justificando a cominação de tal penalidade.Ademais, pondera que não há falar em aplicação de multa, uma vez que ela deve ser aplicada em caso de reiteradas negativasde cumprimento da obrigação de fazer, o que não é o caso. Por fim, assevera que a multa tem caráter punitivo-pedagógico devendobuscar o equilíbrio entre a efetividade da execução e a necessidade de não onerar o devedor além da medida razoável.

Quanto ao intervalo entre jornadas, a recorrente aduz que a previsãolegal para as empresas que não respeitam o artigo 66 da CLT é apenas pena administrativa, nos moldes do artigo 75 da CLT,não havendo que se falar em pagamento de horas extras.

Todavia, ao apreciar o tópico referente á anotação da CTPS,o Magistrado do primeiro grau decidiu que:

Devem as reclamadas proceder aos devidos registros na CTPS daparte reclamante, relativamente ao vínculo ora reconhecido, bem como a remuneração do reclamante, no prazo de 48 horas (art.29 da CLT). Em caso de descumprimento da obrigação, as anotações serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho, nostermos do art. 39 da CLT, com comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego.

(ID 9067b29, p. 8).

Por sua vez, em relação ao intervalo entre jornadas, oJulgador singular decidiu que Com base na jornada arbitrada, verifica-se que não houve violação dos intervalos interjornadas.Pedido improcedente (ID 9067b29, p. 11).

Logo, não houve nenhuma fixação de multa na hipótese de descumprimentoda obrigação de fazer, tampouco há condenação de horas extras em virtude da inobservância do intervalo entre jornadas, previstono artigo 66 da CLT. Assim sendo, não possui o reclamante interesse recursal (NCPC, art. 996).

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário da primeira reclamadaquanto aos itens relativos à multa incidente na hipótese de descumprimento da obrigação de fazer de anotação da CTPS e aointervalo entre jornadas, por ausência de interesse recursal.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (OIS.A.). ANÁLISE DAS MATÉRIAS PREJUDICIAIS

1.1 SOBRESTAMENTO DO FEITO

A primeira reclamada (OI S.A.) pretende o sobrestamentodo presente feito, nos termos do artigo 1036, § 1º, c/c o art. 313, IV, do NCPC, uma vez que o Ministro do Egrégio SupremoTribunal Federal, Teori Zavascki, em decisão monocrática publicada no DJE de 26/09/2014, nos autos da ARE 791.932, processoque supostamente versa sobre a mesma tese ora em debate, determinou expressamente o sobrestamento de todas as demandas nasquais questionada a licitude de terceirização, à luz do art. 94, II, da Lei 9.472/97.

Analiso.

A decisão invocada pela primeira reclamada é a seguinte:

“Ante o exposto, defiro o pedido formulado, e, com fundamento no art.328 do RISTF, determino o sobrestamento de todas a causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros derepercussão geral no presente caso, sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem como das execuções já iniciadas”

(ARE 791932/DF, Relator Teori Zavascki,DOE 26/09/2014)

Referida decisão foi complementada nos seguintes termos:

“Ante o exposto, não conheço dos embargos de declaração promovidos porPOLLYANNA CORREIA VIEIRA e dou provimento àqueles opostos por TATIANE MEIRE DA SILVA, para fins de esclarecer que, nos termosdo art. 543-B, § 1º, do CPC e do art. 328 do RISTF, o sobrestamento determinado pela decisão embargada deve abrangertodas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso (Tema739 – Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do TribunalSuperior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário), sem prejuízo do término da fase instrutória das respectivasações, bem como das execuções definitivas (decorrentes de sentenças com trânsito em julgado) já iniciadas.”

(ARE 791932/DF, Relator Teori Zavascki, DOE 13/10/2014)

A decisão foi proferida em processo em que a primeira reclamadanão é parte e a terceirização havida é da atividade de “call center”. Portanto, não há falar em processo com discussão idênticaà tratada no ARE nº 791.932 – DF.

Nesses termos, indevido o sobrestamento do julgamento do feito,pois a repercussão geral indicada pela recorrente não está vinculada à matéria tratada na presente demanda.

Rejeito.

1.2 COISA JULGADA

A recorrente renova a arguição de coisa julgada, sob oargumento de que o Ministério Público do Trabalho da 1ª Região ajuizou ação civil pública perante a Vara do Trabalho do Riode Janeiro (ACP 0012-2005-014-01-00-4), na qual postulou provimento jurisdicional para determinar que a ora reclamada se abstivessede contratar, mediante empresa interposta, mão de obra para execução de sua atividade fim, além de indenização por dano moralcoletivo. Explica que, haja vista a abrangência nacional do pedido (art. 93, II do Código de Defesa do Consumidor – CDC),os autos foram distribuídos à 6ª Vara do Trabalho do Distrito Federal, que julgou improcedentes os pedidos formulados, entendendoo Juiz do primeiro grau que é lícita a terceirização das atividades fins das empresas de telecomunicações face à expressaprevisão legal (Lei n° 9.472/97), sendo esta decisão mantida pelo TRT da 10ª Região. Sinala que a referida ACP transitou emjulgado, ao passo que tem efeito erga omnes em todo o território nacional, com base no art. 93, II c/c o art. 103,ambos do CDC. Conclui que se estabeleceu o resultado final do processo como critério (secundum eventum litis) parafixar a coisa julgada nas ações coletivas, sendo que no caso improcedência, por qualquer motivo que não a falta de provas,haverá coisa julgada erga omnes. Invoca a OJ nº 130 da SDI-II do TST. Busca a extinção do processo sem resoluçãodo mérito.

Examino.

Esta Magistrada entende não ser a ação coletiva capaz de acarretarlitispendência ou coisa julgada a impedir a propositura da ação individual, conforme se extrai de diversos precedentes deminha relatoria, entre os quais transcrevo o seguinte:

AÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA. COISA JULGADA. A ação ajuizada pelo sindicatoda categoria profissional da reclamante, como substituto processual, não induz litispendência ou coisa julgada em relaçãoà reclamatória individual, relativamente ao pagamento das parcelas em referência, por aplicação subsidiária do art. 104 daLei de n° 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor.

(TRTda 04ª Região, 5a. Turma, 0000793-32.2012.5.04.0017 RO, em 27/05/2015, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargadora Karina Saraiva Cunha)

Tal entendimento decorre da interpretação sistemática dos artigos81, parágrafo único, inciso I; 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que as ações coletivas não induzemlitispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada da ação coletiva não beneficiam os autores das açõesindividuais, se não for requerida a suspensão da demanda individual no prazo de trinta dias em relação ao objeto de mesmacausa de pedir, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Portanto, se entende que é facultado ao titular da ação individualoptar pelo benefício da ação coletiva civil, mediante a suspensão da ação individual, ou continuar o trâmite desta, não aproveitandoa decisão daquela. Isto é, o efeito “erga omnes” da coisa julgada ação coletiva somente se estende ao indivíduo que não optapor ingressar com ação individual.

De qualquer sorte, mesmo que houvesse identidade de pedido e decausa de pedir entre a ação civil pública mencionada pela recorrente (ACP 0012-2005-014-01-00-4) e a presente reclamação trabalhista,é inconteste que a sentença proferida em ação civil pública somente produz coisa julgada quando houver a procedência do pedido,segundo prescreve o art. 103, §§ 1º e 2º, do CDC. Dessa forma, a improcedência da ação civil pública invocada pelarecorrente não implica o reconhecimento da coisa julgada material. Por pertinente, transcrevo os fundamentos utilizados pelaJuíza Marcia Padula Mucenic a respeito da inexistência de coisa julgada entre aquela Ação Civil Pública e as ações individuaispropostas contra a reclamada OI S.A., citados no julgado da 2ª Turma deste Regional, processo 0000646-63.2013.5.04.0019 RO,em 30/10/2014, cuja Relatora foi a Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira:

A coisa julgada erga omnes ou ultra partes de que trata o art. 103, CDC,tem o escopo de beneficiar a coletividade mediante acesso à justiça facilitador por meio de ações coletivas em sentido amplo.Não se admite, entretanto, que a ação de improcedência de ação movida por pessoa alheia à coletividade prejudique os integrantesdeste, sob pena de desvirtuamento do instituto sob análise.

Neste sentido, é expressoo art. 103, § 1º e 2º, CDC, segundo os quais os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II do caput do art.103 não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe e deque, na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo noprocesso como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. Nesta esteira, o art. 16, LACP.” Poresses fundamentos, não reconheço a existência de coisa julgada material entre a ação civil pública citada, que tramitou noTRT 10ª Região, e a presente ação individual.

Assim, nego provimento ao recurso.

1.3 CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADEPASSIVA

A primeira reclamada (OI S.A.) alega ter celebrado contratocom a segunda reclamada (RENATO CAVION & CIA. LTDA.), a qual se responsabilizou por todos os encargos e contratos trabalhistasdecorrentes. Argumenta que o reclamante nunca lhe prestou serviços, tampouco foi seu empregado, circunstância que afasta totalmentea sua responsabilização neste feito. Requer, assim, a extinção do feito sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva.

Sem razão.

Cabe ao reclamante, autor da ação, optar contra quem pretende litigar.Encontrando-se a recorrente como parte indicada como possível devedora da relação jurídica material, é o quanto basta paralegitimá-la a figurar no polo passivo da relação processual.

De outro lado, a ilegitimidade passiva “ad causam” arguida pelaparte, bem como os argumentos por ela apresentados, confundem-se com o mérito da causa, na medida em que o reclamante postulouo reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com tal reclamada, matéria que será analisada em item próprio.

Recurso desprovido.

1.4 DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTODA TESTEMUNHA. ARGUIÇÃO DE FALSO TESTEMUNHO

A primeira reclamada (OI S.A.) entende que deve ser afastadoo valor probante do depoimento da testemunha Josias Tormes, porque manifestamente faltou com a verdade na tentativa de favorecero reclamante. Sustenta que restou evidenciado nos autos que a testemunha trazida pelo reclamante faltou com a verdade quando,compromissado, aduziu fatos totalmente contraditórios aos documentos juntados pela ora recorrente (contracheques ID 38e5e99).Afirma que, pela simples leitura do depoimento desta testemunha e a observância dos contracheques juntados, percebe-se que,ao contrario do que alegou em depoimento, no sentido de que “não recebia horas extras”, a documentação colacionada desconstituiseu depoimento, restando comprovado o falso testemunho. Requer seja determinada a expedição de ofício ao Ministério PúblicoFederal.

Decido.

O crime de falso testemunho está descrito no artigo 342do Código Penal: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérpreteem processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral“. Trata-se de crime inserido no capítulodos crimes contra a administração da justiça, cuja finalidade precípua é impedir que se prejudique a busca da verdade no processo.

Segundo ensina o penalista Celso Delmanto. as condutas citadas notipo penal são as seguintes:

“a. fazer afirmação falsa. Trata-se de conduta comissiva, na qual o agenteafirma inverdade. b. Negar a verdade. Nesta hipótese, o sujeito ativo nega o que sabe. c. Calar a verdade. Nesta última modalidade,o agente silencia, omite o que sabe (é a chamada reticência). A falsidade deve ser relativa a fato juridicamente relevanteou potencialmente lesiva, pois se a circunstância em nada influi, se não há possibilidade de prejuízo, apesar da inverdade,não haverá falso testemunho.”

(in Códigopenal comentado. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 872.)

Diante destes termos, conclui-se que a falsidade deve ser suficientepara realmente causar prejuízo na busca da verdade dos fatos dentro do processo, independente da decisão final.

A única testemunha ouvida (Josias Tormes), indicada pelo reclamante,desempenhava a mesma função do autor – Cabista -, tendo inclusive desempenhado a sua função nas mesmas cidades.

Concordo com o entendimento do Julgador da primeira instância nosentido de que o fato de a testemunha perceber algumas horas extras não contradiz o seu depoimento, no trecho em que relataa manipulação dos registros pela segunda reclamada, pois certamente se referem aos vários meses em que não houve pagamentoalgum de horas extras, conforme os recibos de salário juntados pela segunda reclamada. Não há falar, tampouco, emlitigância de má-fé ou falso testemunho. (vide sentença ID 9067b29).

Ressalto que o depoimento da aludida testemunha não se mostrou confusoou contraditório, de modo que a afirmação feita ao final no tocante à ausência de percepção do pagamento das horas extrasnão torna o seu relato falso, tampouco é possível constatar, da leitura do depoimento, a tentativa de favorecer o reclamante.

Por fim, o conteúdo do depoimento desta testemunhaserá valorado em cada tópico.

Nego provimento ao recurso.

1.5 VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A TOMADORA DESERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. PARCELAS DECORRENTES

A primeira reclamada (OI S.A.) insurge-se contra o reconhecimentode vínculo de emprego. Argumenta que notoriamente explora o serviço de telefonia, sendo incorreta a correlação efetuada peloJulgador do primeiro grau destes serviços com aquelas atividades referidas na inicial como desempenhadas pelo reclamante.Aduz que o art. 60 da Lei 9472/97 conceitua a atividade primordial da recorrente que é a transmissão, emissão ou recepção,por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletrônico, de símbolos, caracteres, sinais, escritos,imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Entende que não há dúvida que as atividades desenvolvidas pelo reclamantenão se enquadram naquelas atinentes à atividade-fim da recorrente, empresa de telecomunicações. Defende inexistir amparo legalpara o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, mormente porque não se trata de terceirizaçãode mão de obra, mas da contração de uma empresa especializada para a realização de uma atividade específica, conforme autorizadopelo artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97. Explica que a legislação em questão não permite apenas a contratação de atividadesacessórias ou complementares, mas também de atividades inerentes, ou seja, pode inclusive contratar uma empresa para prestarserviços ligados a sua atividade-fim. Ressalta que há violação ao princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CF). Destacaque, ao contratar a segunda reclamada para execução de um serviço decorrente do contrato de concessão, a recorrente apenasexercitou um direito reconhecido pela legislação vigente, portanto, não pode a ora recorrente ser condenada por pratica deum ato ilícito. Cita jurisprudência. Diz que, ao afastar a incidência da Lei Específica aplicável, no todo ou em parte, asentença violou a que preceitua a Súmula Vinculante nº 10 do STF e afrontou diretamente o artigo 97 da Constituição Federal,bem como ofendeu o devido processo legal, previsto no art. 5°, LIV, da CF. Ainda, menciona que o acolhimento da pretensãodo reclamante afrontou os artigos 170, III, e 175 da Constituição Federal, porquanto declarar ilícita a terceirização é desprestigiare ferir o princípio da livre iniciativa econômica e não há qualquer restrição, impedimento ou vedação à terceirização porparte do concessionário dos serviços a ele concedidos pelo Poder Público, razão pela qual não pode a decisão judicial lherestringir direitos que a Lei não proíbe.

À análise.

É incontroverso que o reclamante foi contratado pela segunda reclamada(RENATO CAVION & CIA. LTDA.) para o exercício da função de cabista, tendo prestado serviços à primeira reclamada (Oi S.A.)por força do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas (vide ID 1c6792d). No contrato em questão, constacomo objeto o fornecimento a prestação de serviços de operação e manutenção preventiva e corretiva da Planta de Telecomunicaçõesda(s) CONTRATANTE(S), em especial, Planta externa e equipamentos associados; Telefones de uso público; sua infraestrutura;Rede de Serviços ADSL (Acesso, Rede Interna e equipamentos no cliente, incluindo DSLAM em postes); Serviços de Engenharia,Elaboração de Projetos, Implantação/remanejamento de Equipamentos e Planta Externa; Operação e Manutenção para Rede de Acessoe Rede Interna de Clientes, Instalação e Manutenção da Oi TV (DTH – SD e HD) das CONTRATANTES, sob o REPU – Regime de Empreitadapor Preço Unitário (cláusula 1.1, ID 1c6792d, p. 2).

A terceirização é admitida na doutrina e jurisprudência, desde querelacionada à atividade-meio da tomadora dos serviços, nos termos da Súmula n. 331, III, do TST, e desde que inexistente subordinaçãoe a pessoalidade.

No caso dos autos, restou comprovado que o trabalho realizado peloreclamante possui ligação direta com a atividade-fim da empresa recorrente, integrando a cadeia que envolve a instalação ea utilização dos serviços de telecomunicações, objeto social da primeira reclamada. É evidente, portanto, a existência desubordinação estrutural neste caso. Ademais, é de conhecimento público que a primeira reclamada é uma empresa de telefonia,sendo a realização de instalações e manutenção relativos à sua finalidade. Desta forma, entendo que o empregador formal serviucomo um longa manus da tomadora de serviços, fazendo as vezes de efetivo superior hierárquico desta.

Tal circunstância indica que a relação havida entre as reclamadasfoi de intermediação fraudulenta de mão de obra, na qual uma empresa contrata outra, fornecedora de mão de obra, para realizarserviços atinentes à sua atividade-fim. Com efeito, somente é possível terceirizar serviços que não se vinculem com a atividade-fimda empresa tomadora. Havendo transferência de parte de sua produção a terceiros, fora dos limites legais, como na hipótesedos autos, configura-se ilícita a terceirização e, portanto, nula de pleno direito, à luz do artigo 9º da CLT.

Ademais, a matéria já é extremamente conhecida desta Corte, sendoaplicável ao caso a orientação do item I da Súmula n. 331 do TST, nos seguintes termos: “A contratação de trabalhadorespor empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário”.

Destaco, por oportuno, que a Lei nº 9.472/97, em seu artigo 94,II, limita a contratação de terceiro à hipótese de desenvolvimento de atividades, o que deve ser entendido na acepção literalda expressão desenvolvimento, referindo-se à hipótese de expansão das atividades ou ampliação em projetos relacionados àsatividades, não se confundindo com o simples desempenho da atividade-fim das empresas de telecomunicações.

A instalação de rede e manutenção dos serviços de telefonia sãoatividades inerentes e permanentes das empresas de telecomunicações, que não podem ser terceirizados, sob pena de nulidadee reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços.

Neste sentido é a decisão adotada por este Tribunal, inclusive poreste Colegiado, nas oportunidades em que enfrentada temática análoga à presente, conforme exemplifica a ementa a seguir transcrita,verbis:

BRASIL TELECOM. ETE ENGENHARIA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. VÍNCULODE EMPREGO. A prestação de serviços inerentes à atividade-fim da empresa torna presumível a existência do vínculo empregatício,na forma do item I da Súmula 331 do TST.

(TRTda 4ª Região, 5a. Turma, 0000387-10.2012.5.04.0664 RO, em 26/09/2013, Desembargadora Rejane Souza Pedra – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos, Juíza Convocada Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua 8ª Turma,em decisão semelhante à presente, entendeu ser ilícita a terceirização de atividade-fim da empresa, conforme se verifica daementa a seguir transcrita:

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superioradota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabosópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviçosde telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Ressalva desta relatora. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR-877-25.2013.5.18.0141, RelatoraMinistra DORA MARIA DA COSTA, DEJT 10/10/2014)

Dessa forma, deve ser mantida a sentença no aspecto.

Provimento negado.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ (OI S.A.) ERECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. EXAME CONJUNTO DOS TÓPICOS COMUNS

2.1 DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. ARBITRAMENTO

A primeira reclamada (Oi S.A.) rebela-se contra a sentençaque deferiu ao reclamante o pagamento de diferenças de gratificação de desempenho (produtividade) e ao pagamento de remuneraçãofixa mensal, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e horas extras pagas. Alega que, ao contrário do queentendeu o Juízo de origem, os relatórios trazidos aos autos pela ora recorrente são claros, porquanto foram extraídos dosistema da empresa pela matricula TR vinculada ao CPF do autor, conforme demonstra a Tela SAC juntada sob ID dd7c786. Sustentater provado, pelos levantamentos anexados sob ID 116b72f, que o reclamante não possui vinculado a sua matricula TR nenhumanova instalação, mas apenas serviços de reparos. Menciona que o reclamante sequer realizava as referidas instalações, bemcomo ele não impugnou os relatórios de produtividade, de modo que essa documentação deve ser considerada para fins de comprovaçãode que ele não fazia jus ao recebimento de remuneração variável. Entende que o relato da testemunha convidada pelo reclamantenão deve ser considerado como meio de prova, em face da comprovação do falso testemunho.

O reclamante, nas suas razões de recurso, não concorda com a fixaçãofeita pelo Juízo de origem quanto à quantidade de instalações realizadas mensalmente. Diz que tanto o reclamante quanto atestemunha declararam que realizavam de 6 a 7 instalações novas por dia. Portanto, requer seja majorado o número de instalaçõesrealizadas, a fim de que seja reconhecido que o reclamante realizava 6 instalações novas por dia, pelo valor de R$ 8,00 cada,limitadas ao número de 120 instalações mensais (de acordo com a limitação contida na inicial).

Decido.

Observo, da análise dos autos, que a defesa, diante daalegação da inicial de incorreções nos pagamentos a título de prêmio produção, limita-se a afirmar o correto adimplementodos valores a tal título, reportando-se aos documentos juntados aos autos, insuficientes e inconclusivos assim definidos emsentença, das quais se constata apenas o pagamento mensal de gratificação por desempenho.

Contudo, não trouxe a reclamada aos autos elementos capazes de serconstatado o correto pagamento do “Prêmio Produtividade“, seja pela quantidade de serviços realizados pelo reclamanteno mês, seja pelos critérios adotados para apuração de tal gratificação, pela norma regulamentar que instituiu o pagamentoda premiação por produção, seja pela ciência aos empregados da instituição desse prêmio.

Destaco que, embora a reclamada tenha juntado aos autos extratosque especificam as atividades/produtividade do reclamante (vide, por exemplo, o documento ID 116b72f, considero que essa documentaçãonão está acompanhada das respectivas ordens de serviço, impossibilitando aferir diferenças entre as atividades realizadase as registradas nas planilhas juntadas. Ausentes as ordens de serviço, as planilhas apresentadas pela reclamada não têm qualquervalor probatório.

Dessa forma, entendo que a reclamada não cumpriu com o ônus quelhe impõe o artigo 373, II do NCPC, pois verifico que não há material probatório suficiente a sustentar qualquer impugnaçãorealizada pela reclamada nesse aspecto.

Diante disso, faz jus o reclamante ao deferimento de sua pretensãocomo deferido em sentença.

Nesse mesmo sentido, já decidiu esta Turma:

PRÊMIO PRODUÇÃO. Ao admitir o pagamento de prêmio produção para as ordensde serviço, o empregador atrai para si o ônus de comprovar a correção dos valores alcançados, nos termos do artigo 333, II,do CPC. No entanto, ao não apresentar as ordens de serviço cumpridas pelo empregado, tampouco documentos relativos aos critériosde pagamento, faz subsistir a presunção acerca da existência das diferenças apontadas na petição inicial. (TRT da 04ª Região,5a. Turma, 0000316-12.2012.5.04.0404 RO, em 08/05/2014, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

No tocante ao arbitramento feito pelo Magistrado do primeirograu, destaco que o reclamante declarou, em seu depoimento pessoal, que “fazia seis ou sete instalações por dia, em média(…) que uma instalação pode durar 1h ou 4h, dependendo da dificuldade; que trabalhava sozinho; que não trabalhava em diasde chuva, pois era proibido“.

Igualmente, a única testemunha ouvida em Juízo, cujo depoimentoé atribuído validade, em face da não configuração de suposto falso testemunho conforme já decidido em tópico precedente, corroborouo relato do autor, ao dizer que “recebia comissão de produção; que em média fazia seis ou sete instalações por dia”.

Assim, acolho o recurso do reclamante para fixar em 6 instalaçõesdiárias, limitadas ao número de 120 instalações mensais, conforme o pedido da petição inicial.

Nego provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada e douprovimento ao recurso adesivo do reclamante para fixar em 6 instalações diárias, limitadas ao número de 120 instalações mensais,conforme o pedido da petição inicial.

2.2 HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGISTROSDE HORÁRIO. JORNADA DE TRABALHO ARBITRADA

A primeira reclamada (Oi S.A.) entende que o Magistradode origem, ao desconstituir os cartões-ponto juntados, ofende frontalmente o § 2º do art. 74 da CLT, o qual prevê quea empresa com mais de 10 empregados é obrigada a manter registro de horário de seus empregados, preceito plenamente observadopela reclamada e desconsiderado na sentença ora atacada. Advoga que a prova testemunhal não foi suficiente para invalidaros cartões-ponto, nos quais todo o horário de trabalho está corretamente registrado. Ressalta que a testemunha sequer laboravahabitualmente com o reclamante, razão pela qual não possui qualquer conhecimento da rotina de trabalho dele, não podendo serdesconstituídos os controles de jornada por tal depoimento. Reitera o pedido para que o depoimento da testemunha seja desconsideradocomo meio idôneo de prova, em virtude do falso testemunho.

O reclamante, por seu turno, insurge-se contra o arbitramento dajornada de trabalho pelo Juízo de origem. Argumenta que, como a reclamada não apresentou cartões-ponto válidos, presumem-severdadeiras a jornada de trabalho descrita na petição inicial. No entanto, afirma que o Magistrado da primeira instância fixouuma jornada muito aquém do que postulado. Assim, postula a reforma da sentença no sentido de que fiquem delimitadas e majoradasas jornadas de acordo com as informações de jornadas contidas na inicial, balizadas pelo depoimento do autor colhido em audiência,corroboradas pelo depoimento da testemunha compromissada que foi ouvida, ou seja, 4 vezes por semana, as jornadas eram das6h30min às 20h (conforme a inicial), quando tinha que se deslocar a municípios mais distantes. Nos demais dias, ressalta quepode ser mantida a sentença, no que se refere às jornadas desempenhadas.

Analiso.

Em que pese as alegações recursais da segunda reclamada(Oi S.A), verifico que o contexto probatório dos autos não autoriza a adoção de entendimento diverso daquele adotado peloJulgador singular.

É importante destacar que a pretensão às horas extras se caracterizacomo direito extraordinário, devendo o demandante provar o fato constitutivo de seu direito. Nos termos do disposto no art.818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Portanto, ao reclamante compete a prova do fato constitutivode seu direito e, à reclamada, a prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito controvertido.

Segundo estabelece o § 2º do art. 74 da CLT, constitui obrigaçãodo empregador efetuar o registro da jornada de trabalho sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados.Tais registros gozam de presunção juris tantum de veracidade, a qual somente pode ser desconstituída por prova cabalem sentido contrário.

A segunda reclamada juntou aos autos os registros eletrônicos dehorários (ID 4bc5dee), os quais apresentam horários variáveis. Logo, restou assegurada a eficácia da prova pré-constituídaa que estava obrigado o empregador a produzir, por força do que preceitua o mencionado § 2º do artigo 74 da CLT, cumprindoem parte o dever de documentação que lhe cabia. Contudo, ante a impugnação do reclamante, cabe o exame da validade de taisregistros.

A prova testemunhal corrobora a tese do reclamante no sentido deque nem todas as horas extraordinárias eram anotadas no sistema de ponto eletrônico, na medida em que a única testemunha ouvidaem Juízo (Josias Tormes), convidada a depor pela parte autora, declarou que que anotava as horas extras mas a empresadevolvia e mandava refazer sem a anotação das horas extras; [...] que o reclamante dizia que saia para viajar porvolta das 6h30min; que o reclamante não comentava quantas vezes por semana ia a Cambará e São José dos Ausentes;que acredita que Cambará e São José dos Ausentes tenham menos terminais do que Gramado e Canela.

Logo, tenho que o reclamante comprovou que os cartões-pontoadunados aos autos não apresentam a jornada de trabalho efetivamente cumprida, razão pela qual deve ser mantida a sentençano que pertine à declaração de invalidade dos registros.

Em relação jornada de trabalho arbitrada, com a desconstituiçãoda validade dos registros de horário, há de ser acolhida aquela indicada na petição inicial, entretanto, limitada pela provatestemunhal e pelo próprio depoimento pessoal do reclamante. Nesse sentido, o reclamante declarou que “trabalhava no horáriosdas 8h às 18h ou 19h, com trinta a quarenta minutos de intervalo e as vezes de 1h; que quatro vezes por semana tinha de viajarpara Cambará e São José dos Ausentes, oportunidades em que saia as 6h30min e retornava as 21h; que trabalhava de segundasa sábados (…)”.

O Juiz singular arbitrou a jornada de trabalho considerando a versãoda petição inicial, o depoimento do obreiro e o princípio da razoabilidade: de segunda a sexta, das 8h às 19h30min, com 40minutos de intervalo, exceto duas vezes por semana, quando o intervalo era de uma hora, e aos sábados, das 8h às 12h, bemcomo em todos os feriados nacionais, no mesmo horário, exceto no Natal e no Ano Novo, sem folga compensatória.

Destaco que a alegação de falso testemunho de Josias Tormes restouafastada, razão pela qual o seu relato deve ser valorado para fins de arbitramento da jornada de trabalho. Portanto, concluoque o relato testemunhal não infirma o horário de trabalho apontado na petição inicial, de modo que acolho o recurso adesivodo reclamante para definir que em quatro dias na semana a sua jornada era das 6h30min às 20h, mantidas as demais cominaçõesda sentença.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e dou provimentoao recurso adesivo do reclamante para definir que em quatro dias na semana a sua jornada era das 6h30min às 20h, mantidasas demais cominações da sentença.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ (OI S.A.).ANÁLISE DOS ITENS REMANESCENTES

3.1 INTERVALOS INTRAJORNADA

A recorrente busca a reforma da sentença com relação àcondenação ao pagamento de uma hora diária como extra, acrescida de 50%, referente à fruição parcial do intervalo intrajornada.Assevera que o § 4º do art. 71 da CLT determina o pagamento apenas do adicional de 50%, até porque a hora normal já estáremunerada pelo salário mensal.

Razão não lhe assiste.

O intervalo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurançado empregado, e encontra fundamento não só no artigo 71 da CLT, como, também, no art. 7º, inciso XXII, da Constituição Federal,comandos de ordem pública, inderrogáveis pelas partes, ainda que em sede de negociação coletiva, inclusive não podendo serobjeto de compensação, tendo em vista que o limite mínimo somente poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

Em face da Súmula 437, I, do TST (“Após a edição da Lei nº 8.923/94,a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanose rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo,50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada delabor para efeito de remuneração.”), entendo que a não concessão, total ou parcial, do intervalo intrajornada previstoem lei acarreta ao empregador a obrigação de pagar o total do período correspondente, e não apenas do tempo faltante, como acréscimo remuneratório de 50%.

No caso em tela, restou fixado pelo Juízo de origem que o reclamanteusufruía 40 minutos de intervalo para repouso e alimentação, exceto duas vezes por semana, quando o intervalo era de umahora, não havendo reforma da sentença quanto a jornada de trabalho arbitrada. Neste contexto, a concessão parcial do intervalointrajornada gera ao empregado efeitos idênticos aos da não concessão, motivo pelo qual há de ser deferido o pagamento deuma hora extra, inclusive nos dias em que o empregado não tenha usufruído integralmente do período intervalar mínimo pararepouso e alimentação.

Pelo exposto, nego provimento.

3.2 DIFERENÇAS DE FGTS

A primeira reclamada (Oi S.A.) rebela-se contra a sentençano que concerne à condenação ao pagamento de diferenças do FGTS devido durante o contrato de tralho e aquele incidente sobreas parcelas salariais ora deferidas. Alega que, de acordo com o artigo 373 do NCPC e com o artigo 818 da CLT, cabe ao autorcomprovar o fato constitutivo de seu direito. Dessa forma, como o reclamante alegou a existência de diferenças nos recolhimentosfundiários, deve ele especificar qual a origem dessa diferença e o período em que isso ocorreu. Defende que não podem seradmitidos pedidos genéricos e aleatórios, que procurem atribuir à parte contrária um ônus que não lhe pertence. Sinala queo extrato da conta vinculada do FGTS é fornecido gratuitamente pela CEF, tendo o reclamante total aptidão para comprovar ofato constitutivo do seu direito, razão pela qual era ônus seu ter juntado tal documentação. Quanto aos FGTS decorrente dosreflexos da presente demanda, refere que é pleito acessório a um principal que improcede, pelo que merece a mesma sorte, qualseja, a total improcedência.

Decido.

A prova do regular pagamento das obrigações legais, tal como recolhimentosde FGTS, é do empregador que tem o dever de registrar todos os dados do contrato de trabalho.

Observo que o entendimento invocado nas razões recursais resta superado,sendo o entendimento atual do TST de que incumbe ao empregador o ônus de comprovar efetivação e correção dos recolhimentosde FGTS. Transcrevo:

“FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. A teor do art. 818 da CLT, a prova dasalegações incumbe à parte que as fizer, e, nos termos do art. 333 do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivodo seu direito (inc. I) e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direitoalegado pelo autor (inc. II). Dessa forma, tendo a reclamada alegado o correto recolhimento dos valores relativos ao FGTS,sustentou fato extintivo do direito alegado pela reclamante, atraindo para si o ônus da prova, nos termos do art. 333, inc.II, do CPC. Note-se que, com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1, esta Corte tem adotado o entendimentode que, em se tratando de pedido de diferenças de FGTS, é do reclamado o ônus da prova da inexistência de diferenças, umavez que é do empregador a obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada doempregado. Precedentes”.

(RR – 117800-10.1998.5.02.0464,Ministro Relator João Batista Brito Pereira, julgado em 14/12/2012).

Na situação em apreço, o reclamante alegou a incorreção dos depósitosde FGTS do contrato. A reclamada, ora recorrente, afirmou que houve quitação correta do FGTS do contrato, entretanto, nãoapresentou os respectivos extratos da conta vinculada. Desse modo, deve ser mantida a sentença que condena a reclamada aopagamento de diferenças de FGTS do contrato.

Outrossim, mantidas as condenações impostas na sentença, as quaisabrangem parcelas remuneratórias que integram o cálculo do FGTS, na forma do artigo 15 da Lei n. 8.036/90, mantenho tambéma condenação relativa ao FGTS, por consectária.

Nego provimento.

3.3 INDENIZAÇÃO PELA LOCAÇÃO DE VEÍCULO PARTICULAR

A recorrente investe contra a decisão do primeiro grau,na qual foi condenada ao pagamento de diferenças relativas à indenização de aluguel de veículo (manutenção/depreciação), novalor mensal de R$ 238,00 e de combustível, no valor que arbitro em R$ 80,00 mensais até 08/07/2014. Sustenta que os valoresrelativos à locação foram alcançados na exata forma prevista na norma coletiva, de modo que o reclamante não faz jus ao pagamentode qualquer diferenças a tal título. Pondera que o instrumento normativo é expresso no sentido de que a quantia ali estipuladajá abarca toda e qualquer despesa ou depreciação (em tese) do veículo. Destaca, ainda que, em nenhum momento, o reclamantecomprovou que teve gastos superiores com relação combustível ou quaisquer outras despesas, não podendo simplesmente ser sugeridoum valor pelo obreiro. Conclui que o ônus da prova cabe ao reclamante, do qual não se desincumbiu, razão pela qual merecereforma a decisão de origem para julgar improcedente o pedido, uma vez que carecedor de amparo fático e legal.

Aprecio.

O ônus da atividade econômica, conforme disposto no artigo 2º daCLT, é do empregador. Dessa forma, ao permitir ou obrigar que o reclamante trabalhasse com seu veículo particular, a reclamadaassumiu o dever de ressarcir as despesas decorrentes dessa utilização.

Vê-se que não é lícito ao empregador repassar aos seus empregadosos custos da sua atividade, razão pela qual, se demonstrada a utilização de veículo próprio do empregado em benefício do empreendimentoeconômico, é devida a restituição de tais despesas.

É incontroverso que a segunda reclamada alugava o veículo particulardo reclamante para o exercício da atividade, sendo adimplido o valor previsto nos Acordos Coletivos de Trabalho celebradoentre a segunda reclamada (RENATO CAVION & CIA. LTDA.). Observo que efetivamente as normas coletivas estabelecem valores aserem pagos a título de aluguel de veículos, citando como exemplo a cláusula 8ª do Acordo Coletivo de 2013/2015:

CLÁUSULA 8ª – DO REAJUSTAMENTO DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃODE

VEÍCULO

A RENATO CAVION& CIA LTDA reajustará no percentual de 7,5 %( sete virgula cinco por cento), a partir de 1º de abril de 2013, todosos contratos atuais de locação de veículo.

Caminhõesde todos os eixos: R$ 3.010,00 (três mil e dez reais)

VeículosLeves: R$ 654,67 (seiscentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e sete centavos)

VeículosUtilitários: R$ 865,37 (oitocentos e sessenta e cinco reais e trinta e sete centavos)

Motocicletas:R$ 263,37 (duzentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos)

Ainda que a recorrente cumprisse os termos das normas coletivasquanto ao valor a ser adimplido por conta da locação dos veículos dos empregados, o raciocínio feito pelo Magistrado da primeirainstância se mostra coerente e adequado, no sentido de que a norma coletiva, ao fixar o valor da locação, por certo, presumecarga horária de 44 horas semanais. Considerando que o reclamante laborava, conforme jornada reconhecida em sentença, em média,60 horas semanais, e que, pela natureza do serviço, quanto maior a carga horária, maior o deslocamento, presumo que, de fato,despendia valor superior em manutenção/depreciação que aquele estabelecido pela norma coletiva, sendo, aproximada e proporcionalmente,de R$ 892,00 mensais.

Quanto ao combustível, a única testemunha ouvida relatou que acreditaque o reclamante percorria cerca de 4.000km por mês pois a região dele era maior, e o depoente percorria 3.000km por mês(ata ID ff01e98, p. 2).

Tendo em conta a média percorrida pelo reclamante, é possível concluirque a quantia prevista nos instrumentos normativos a título de aluguel do veículo particular do empregado não era bastantepara satisfazer sequer as despesas mensais com gasolina.

Destarte, confirmo a sentença que reconheceu a existência de diferenças,na medida em que a empregadora deve arcar com todo o custo do seu empreendimento, conforme antes explicitado.

Recurso ao qual nego provimento.

3.4 MULTA NORMATIVA

A segunda reclamada (Oi S.A.) afirma que não houve a comprovaçãode atraso no pagamento de verbas decorrentes do contrato de trabalho, mas sim o não pagamento ou o pagamento incorreto dealgumas verbas que são objeto da presente ação. Entende que a referida multa normativa somente é aplicável no curso do contratode trabalho, não sendo devida em razão das parcelas deferidas na presente ação, pois deve ser interpretada analogicamenteà multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. Esclarece que a multa do art. 477 da CLT somente é devida quando do atrasoou não pagamento das parcelas rescisórias e não no pagamento incorreto ou sobre diferenças reconhecidas em eventual reclamatóriatrabalhista. Por cautela, caso mantida a sentença, requer que seja limitada nos moldes do artigo 412 do Código Civil.

Sem razão.

É inconteste que o ACT 2013/2015 estabelece o pagamento de multaao trabalhador de 1% ao dia, no caso de atraso da empresa no pagamento das parcelas decorrentes do contrato de trabalho, aoque, se exceder de 10 dias, será acrescido percentual de 0,05% por dia de atraso sobre a parcela devida.

Havendo o reconhecimento de diferenças de parcelas oriundas do contratode trabalho claramente incide a multa normativa, na medida em que se configura o fato que dá origem a penalidade. É descabidoo fundamento da recorrente, porquanto a circunstância de serem deferidas as diferenças de parcelas do contrato de trabalhona presente demanda em nada modifica a incidência da multa, na medida em que esse é exatamente o fato gerador da multa emquestão, não existindo qualquer ressalva na norma.

Por fim, o pedido sucessivo de aplicação do artigo 412 do CódigoCivil se mostra inovatório, não merecendo sequer ser conhecido.

Recurso desprovido.

4. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. EXAME DAS MATÉRIASREMANESCENTES

4.1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante discorda da sentença, na qual foi indeferidoo pedido de diferenças do adicional de periculosidade. Afirma que sempre realizou tarefas em regiões bem próximas a redesenergizadas, como propriamente demonstrado nos autos. Ressalta que a própria denominação da sua função – Cabista – revelaque o empregado lida com cabos, sejam eles aéreos ou subterrâneos, ao passo que é notoriamente sabido que cabos aéreos detelefonia se encontram instalados muito próximos aos cabos de energia elétrica, como se pode observar pelas ruas de quaisquercidades. Pondera que a segunda reclamada (Renato Cavion & Cia Ltda.) reconhece, nos seus instrumentos coletivos, a existênciade atividades periculosas. Conclui que, estando evidenciado que o empregado laborava em condições de risco em razão da energiaelétrica sempre presente no seu local de trabalho, face à proximidade das instalações das mesmas junto às linhas de telefonia,faz jus ao pagamento das diferenças de adicional de periculosidade durante o período contratado, observado o cargo desempenhado,este calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial constantes da remuneração do empregado, equiparando-oa eletricitário, com reflexos.

Examino.

É incontroverso que o reclamante percebeu, durante o seu contratode trabalho, o adicional de periculosidade, restringindo a controvérsia sobre a sua base de cálculo, tendo em vista que odemandante pretende que seja considerada a sua remuneração total, com respaldo na legislação aplicável aos eletricitários.

Entendo que os instaladores de redes de telecomunicações – cabistascomo o reclamante – se enquadram na exceção constantes na Súmula 191 do TST no que tange à base de cálculo do adicional emquestão.

Como já restou decidido, em processo semelhante, por esta 5ª Turma:

A jurisprudência é praticamente unânime no sentido de que o art. 1º daLei n. 7.369/85 não restringe o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados de empresas de eletricidade. Ao criaro benefício, o legislador incluiu todos os trabalhadores em situação de perigo junto ao sistema elétrico de potência, sendoeletricitário ou não. Não se afigura razoável que se considere uma mesma área de risco para os trabalhadores de uma categoria,em detrimento de outra que atua no mesmo local. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para a base de cálculo a ser adotada,no caso a mesma paga aos eletricitários.

(TRTda 04ª Região, 5A. TURMA, 0000667-27.2013.5.04.0023 RO, em 25/09/2014, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator.Participaram do julgamento: Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Não se desconhece o fato de a Lei nº 7.369/85 ter sido revogadaem 10.12.2012 com a publicação da Lei n. 12.740/12, que também alterou o texto do artigo 193 da CLT.

A norma do art. 193, §1º, da CLT veda a inclusão de gratificações,prêmios ou participação nos lucros na base de cálculo do adicional de periculosidade, que se caracterizam como verbas decorrentesda contraprestação extraordinária alcançada ao empregado em razão de determinada condição especial havida durante a execuçãodo contrato de trabalho.

Dessa forma, revendo posicionamento anterior, adoto entendimentode que somente deve ser adotada a remuneração como base de cálculo do adicionalde periculosidade no período de vigência da Lei 7.369/85, ou seja, até o dia 10.12.2012. Isso porque a parcela nãose incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador, na medida que não se trata de disposição regulamentar empresarial ou alteraçãolesiva do contrato de trabalho, mas de alteração legal derivada do caráter cogente das normas tutelares do trabalho.

Ainda, dado o caráter disciplinar da higidez na prestação laboralda norma consolidada, não se admite a diferenciação na aplicação da remuneração como base de cálculo do adicional de periculosidadeapós a revogação da Lei 7.369/85, sob pena de se quebrar a isonomia de tratamento dado ao empregador que submete seus empregadosa condições de trabalho igualmente periculosas. Assim fazendo, estar-se-ia a considerar que a saúde do empregado com contratoiniciado sob a vigência da referida lei é mais valiosa que a de outro, posto que numa a medida disciplinar teria maior valorque a de outro contratado sob a égide da Lei 12.740/12.

Dessa forma, considerando que o contrato de trabalho do reclamanteteve início em 08-5-2013, ou seja, após a entrada em vigor da Lei n. 12.740/12, o pagamento do adicional de periculosidadefoi feito corretamente, de acordo com a legislação vigente à época.

Recurso ao qual nego provimento.

4.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante discorda da sentença, na qual houve o indeferimentodo pedido de pagamento dos honorários advocatícios, argumentando que o artigo 133 da Constituição federal, norma cogente,de interesse público, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça. Diz que, a partir da entrada em vigor daEC 45/2004, ampliou-se flagrantemente a competência da Justiça do Trabalho, no sentido da apreciação e do julgamento das maisvariadas espécies de ações decorrentes das mais diversas relações de trabalho e não somente das relações empregatícias quesão típicas. Por isso, se mostra atualmente irrestrita a aplicação da Lei 1060/50 ao processo do trabalho, também não sendoviável a manutenção do fundamento do monopólio sindical da assistência judiciária gratuita, de acordo com a ultrapassada Lein. 5.584/70, sob pena de afronta e ferimento ao disposto no caput e inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.Postula a reforma da sentença para que sejam deferidos honorários advocatícios, com fulcro nas Leis nº 1.060/50 e nº 5.584/70,bem como no art. 133 da CF/88, de acordo com a declaração de hipossuficiência acostada aos autos, no percentual de 15% sobreo valor bruto da condenação, de acordo com o entendimento da Orientação Jurisprudencial n. 348 da SDI-I do TST.

Decido.

Adoto o entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstanteo disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaraçãode insuficiência econômica, em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988,em conforme o disposto nos art. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica (ID ff0f453), a qualse presume verdadeira, na forma do § 3º do art. 99 do NCPC, faz jus o reclamante à obtenção da gratuidade da justiça,com o consequente deferimento dos honorários de seu patrono, não sendo impeditivo o fato de estar assistida por advogado particular,na forma do § 4º do art. 99 do NCPC.

Este Egrégio Tribunal recentemente sumulou a matéria, conforme severifica da Súmula nº 61 abaixo transcrita:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Quanto à forma de cálculo dos honorários, deve-se tomaro valor líquido da ação (entende-se por valor liquidado por cálculos) sem a dedução de qualquer desconto, na forma da orientaçãoJurisprudencial nº 348 da SDI 1 do TST, que dispõe:

348. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060,DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007)

Os honorários advocatícios,arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação,apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Assim, dou provimento ao recurso adesivo do reclamantepara condenar a reclamada no pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor total da condenação,nos termos da Súmula n. 37 deste TRT.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃOBARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Divergência quanto à multa normativa.

Entendo aplicável o disposto no artigo 412 do Código Civilindependentemente de requerimento expresso da parte. O que não pode ser inovado são os fatos, o Direito é o Juiz quem diz.

Voto por dar provimento parcial ao recurso da reclamada OI paralimitar a multa convencional ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do Código Civil.

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCHSANTOS:

Acompanho divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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