TRT4. Vínculo empregatício. Condição de bancário.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020726-26.2014.5.04.0015 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020726-26.2014.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMADO (BANCOFIBRA S. A.) para determinar que o cálculo das horas extras observe o divisor 180 e para excluir da condenaçãoa determinação de que o aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração das horasextras habituais, repercuta no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal. Por unanimidade, DARPROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE (FERNANDA CARDOSO PEREIRA) para condenar o reclamadoao pagamento de quinze minutos extras diários, com o adicional de hora extra, observado o divisor 180, com reflexos em repousossemanais remunerados, 13º salários, férias (com 1/3), gratificação semestral e FGTS (com 40%), autorizados os descontos previdenciáriose fiscais cabíveis, na forma da lei. Valor arbitrado à condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – Recurso doreclamado

1. Nulidade da sentença por negativade prestação jurisdicional. Sustenta o reclamado ter oposto embargosde declaração para sanar os vícios que entende existentes na decisão, não tendo obtido êxito, pois a sentença não teria sedesincumbido da prestação jurisdicional que lhe competia.

O recurso não prospera.

Ao opor a medida de embargos de declaração, sustentou o reclamadoque, ante ao enquadramento da reclamante na condição de bancária, restaram deferidos os benefícios inerentes à categoria,mas a sentença teria se omitido “quanto ao requerimento cautelar suscitado em defesa, no sentido de que alterada a suacondição sindical, deve ser o reclamante compelido a devolver todas as parcelas percebidas em razão de norma coletiva aplicadaao sindicato em que esteve filiado.

Analisando esse aspecto, decidiu a Magistrada:

O reconhecimento de categoria profissional diversa daquela consideradapelo empregador não gera a obrigação do empregado de devolver as parcelas recebidas e não previstas na categoria profissionalque efetivamente integra. São tomadas tais vantagens por liberalidade, sendo devidas apenas a compensação de valores pagosa mesmo título ou mesma natureza, o que foi observado na sentença embargada.Assim, dou provimento aos embargos declaratóriosinterpostos pelo Banco reclamado para acrescer fundamento ao julgado.

Como se vê, foi reconhecida e sanada a omissão, embora negada apretensão do reclamado.

Também alegou o reclamado que a sentença, ao deferir horas extrasexcedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, seria “omissa em determinar se a condenação imposta de horas extras é cumulativaou não, haja vista que constou na mesma a expressão ‘procede o pagamento de horas excedentes à 6ª diária e 30ª semanal’“,bem como em relação ao “requerimento cautelar formulado em defesa para observância dos dias efetivamente trabalhados,com a exclusão de férias, faltas e demais formas de afastamentos no cômputo das horas extras“. Sustentou, ainda, quea sentença, ao determinar a aplicação do divisor de horas extras previsto na Súmula 124, I, do TST, “quedou-se omissaquanto à ausência de ajuste expresso para considerar o sábado como DSR, na medida em que o §1º da cláusula 8ª da CCT- utilizado pelo D. Juízo como fundamento – não se enquadra no conceito de ajuste expresso, referido no item I da Súmula n°124 do C. TST, …“.

A respeito desse aspecto, foi dito na decisão de embargos de declaração:

As horas extras decorrem do efetivo trabalho, sendo prescindível indicara sentença a desconsideração de dias de afastamento quando da apuração do montante devido.

A sentença é clara a considerarcomo extraordinárias as horas excedentes de seis horas diárias e trinta horas semanais, ou seja, assim que realizadas 30 horassemanais, todas as seguintes são extraordinária, mesmo não sendo excedentes de seis hora diárias. Portanto, não há falar emvício nesse aspecto.

A matéria relativa aodivisor foi analisada de forma detalhada.

Não observo, pois, asomissões alegadas no item relativo às horas extras na sentença, a qual está fundamentada na forma da lei, de modo a esgotara prestação jurisdicional no tópico. Eventual insurgência do embargante deverá ser suscitada mediante remédio processual quepossibilite a reapreciação da matéria.”

Finalmente, em relação à condenação em indenização por dano moral,”no valor de R$ 5.000,00, nesta data“, nos termos da sentença, o então embargante reputava silente a decisão quantoao critério a ser utilização para correção monetária, “especificamente quanto ao requerimento cautelar de aplicação doteor da Súmula n° 439 do TST.

A sentença assim decidiu essa suposta omissão:

Não procede a alegação do embargante de omissão na sentença quanto àatualização da indenização por dano moral, conquanto posterga a definição desses critérios para fase processual posterior.

Considero, pelo exposto acima, que todas as questões invocadas nosembargos de declaração foram apreciadas, possibilitando ao embargante prosseguir na manifestação da sua insurgência juntoao segundo grau de jurisdição. Afigura-se manifestamente descabida, no caso concreto, a consideração de que “o MM. Juízode origem não teceu nenhuma palavra sobre os tópicos de extrema relevância para a solução da presente ação e não encerroude forma adequada e completa a prestação jurisdicional que lhe cabia.

Não há falar, portanto, nem de longe, em negativa de prestação jurisdicional.

Nego provimento ao recurso.

2. Suspeição da testemunha indicadapela reclamante reclamante. Súmula 357 do TST. O reclamado investecontra a decisão que rejeitou a contradita ofertada à testemunha trazida pela reclamante, com amparo no entendimento da Súmula357 do TST. Sustenta que ela, a testemunha, ajuizou ação trabalhista com idênticos pedidos da presente, situação que entendenão respaldada pela Súmula 357 do TST, de sorte que não teria a imparcialidade necessária para efeito de prova. Pede sejadesconsiderado o depoimento da testemunha trazida pelo reclamante. Invoca o artigo 405, § 3º, IV, do CPC de 1973.

Razão não lhe assiste.

O direito de ação é garantido constitucionalmente a todo o cidadão,não se enquadrando na hipótese de suspeição legal o testemunho de alguém que mantém ação judicial contra o mesmo reclamado,inclusive com idêntico objeto. Friso que não resta configurada a existência de favorecimento ou então de ausência de isençãode ânimo de modo a comprometer o depoimento da testemunha, pois não ficou comprovado que a autora tenha servido à testemunhaouvida, ou seja, não se evidenciou a troca de favores a caracterizar a suspeição nos moldes legais.

Essa hipótese não está prevista nos artigos 829 da CLT e 405 doCPC/1973, onde estão elencados os casos de suspeição e impedimento. Se assim fosse, um empregado em atividade jamais serviriacomo testemunha em ação em que outro litigasse com a empresa, pois, não teria isenção de ânimo, já que haveria o interessena preservação do emprego. O inciso IV do § 3º do artigo 405 do CPC de 1973, vigente à época em que colhida a prova oral,faz expressa menção às pessoas que se tornam suspeitas por terem interesse pessoal na solução da lide, não se podendo enquadrarem nenhuma delas a testemunha, já que não há prova do efetivo interesse. O interesse potencial, vale ressaltar, não é suficientepara comprovar a suspeição alegada.

Nesse sentido, inclusive, é a Súmula 357 do TST, de seguinte teor:

Testemunha. Ação contra a mesma reclamada. Suspeição. Não torna suspeitaa testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador“.

Invoco, em sentido contrário à jurisprudência da 3ª Turma do TST,ainda do ano de 2007, invocada no recurso, jurisprudência mais recente daquela Corte, oriunda da Subseção I, Especializadaem Dissídios Individuais que reflete a posição atual daquele Tribunal sobre o tema:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007 – CONTRADITADE TESTEMUNHA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA EM DESFAVOR DO MESMO EMPREGADOR E COM IDÊNTICO PEDIDO. A circunstância dea testemunha ajuizar demanda em desfavor do mesmo empregador e com identidade depedidos não a torna suspeita, conforme tem reiteradamente decidido esta Subseção I Especializada. A questão amolda-se ao previstona Súmula nº 357 do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (E-RR – 200-27.2012.5.04.0203 , RelatorMinistro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/12/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,Data de Publicação: DEJT 12/12/2014 – grifei).

Nada a reformar, pois a decisão atacada está em consonância como ordenamento jurídico vigente. Nego provimento.

3. Inépcia da petição inicial. Sustentao reclamado que a peça vestibular “padece de vícios intransponíveis aoseu conhecimento e processamento, na medida em que não atende o disposto no artigo 840 da CLT e no artigo 330 do CPC,“Afirma, nesse sentido, que “As expressões genéricas não devem ser recepcionadas, pois além de obstar o direito do reclamadode ofertar defesa de modo adequado, tem potencial de propiciar aumento de eventual crédito em fase de liquidação, dependendoda interpretação conferida tardiamente, a qual não foi explicitada na fase de conhecimento, não podendo o reclamado ser penalizadacom a omissão – talvez proposital – obreira.” Reitera, ainda, que os itens 17 e 18 da causa de pedir seriam contraditóriosentre si, devendo ser considerados ineptos porque, “no primeiro a reclamante afirma ter sido promovida em agosto de 2011ao cargo de ‘supervisora de cobrança’ e no segundo a reclamante afirma que passou ao cargo de “Assistente de cobrança” tambémem agosto de 2011.” Ainda, sustenta que o pedido de “w” da petição inicial (“FGTS sobre todo pleiteado, acrescidoda indenização de 40%, e liberação à Autora“) deve ser declarado inepto, porque desacompanhado da respectiva causa depedir. Invoca, nesses termos, “manifesta dissonância com o disposto nos artigos 319 e 324 do CPC, o que por certo inviabilizao exercício do contraditório e da ampla defesa, em franca violação com disposto no artigo 5º, LV, da CF ” e afirma queartigo 840 da CLT “não autoriza a conduta da reclamante, haja vista que citado dispositivo deve ser analisado juntamentecom o Diploma Processual Civil, especialmente em razão de estar a reclamante representado por advogado“.

O recurso, neste tópico, limita-se a repetir o que foi dito na defesa,sem se contrapor aos fundamentos pelos quais a alegada inépcia foi rejeitada.

Entendo que a petição inicial não se ressente de quaisquer dos defeitosprevistos no artigo 330 do NCPC (ou no artigo 295 do CPC vigente à época do ajuizamento da ação), ou deixe de cumprir comquaisquer dos requisitos previstos nos artigos 319 e 324 do NCPC (ou nos artigos 282 e 286 do CPC vigente à data da propositurada reclamação), especialmente vista a questão sob a ótica do artigo 840, § 1º, da CLT.

Não observo, e nem o recorrente é específico nesse sentido, o carátergenérico das postulações, tampouco qualquer falha capaz de comprometer a compreensão da pretensão ou, de alguma forma, dificultaro exercício do direito de defesa da parte contrária.

A suposta contradição, fundada na diversa nomenclatura utilizadana petição inicial para mencionar a função exercida a contar de agosto de 2011,referida nas causas de pedir dos itens 17e 18 da petição inicial (“supervisora de cobrança” e “assistente de cobrança”), em absoluto compromete a higidez dos pedidosou impossibilita a sua compreensão. O argumento sobre a inépcia é forçado, ou descabido.

Com relação ao pedido de “FGTS sobre todo pleiteado, acrescidoda indenização de 40%, e liberação à Autora” (pedido “w”), tal qual a Magistrada do primeiro grau, entendo que o pedidode FGTS é de natureza reflexa, prescindindo de fundamento específico. Afinal, se foram postuladas parcelas de natureza salarialditas impagas, à evidência não ocorreram os recolhimentos ao FGTS.

Nego provimento ao recurso.

4. Prescrição do direito de ação emrelação ao pedido de comissões suprimidas. O reclamado pretendeseja declarado integralmente prescrito o pedido fundado na alegação de que o empregador, em agosto de 2011, logo que a reclamantepassou a exercer as atividades de “Supervisora de Cobrança”, deixou de alcançar os salários variáveis que até então vinhapagando. A pretensão dita prescrita é de “Decretação da nulidade do ato supressório, com a restituição do direito da Autoraàs comissões e reversão dos efeitos oriundos do ato ilícito, condenando-se o demandado ao pagamento de diferenças de parcelasvariáveis, a contar de agosto de 2011, com reflexos” (pedido “q”). No entendimento do reclamado, alegação de recebimentode comissões mensalmente e a supressão no seu pagamento em agosto de 2011, atrai o entendimento contido na OJ 175da SDI-1 do TST, segundo a qual:

COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL

A supressão das comissões,ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação,nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela nãoassegurada por preceito de lei.

Admitindo-se a aplicação da citada Orientação Jurisprudencial, aindaassim não haveria prescrição a considerar, tendo em conta que entre a supressão das comissões, em agosto de 2011, e o ajuizamentoda ação (09.06.2014), não transcorreram mais de cinco anos. À evidência, sendo a prescrição quinquenal, carece de fundamentoa aparente intenção do reclamado de ver aplicada a prescrição bienal, aplicável somente se transcorridos mais de dois anosentre a rescisão do contrato de trabalho e o ajuizamento da ação. Observo que a redação da Súmula 294 do TST, invocada naOJ 175 acima transcrita, não autoriza essa pretensão:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO

Tratando-se de ação queenvolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direitoà parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

A pretensão, portanto, não está prescrita, seja sob a ótica do artigo7º, XXIX, da Constituição (“ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional decinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho“),quanto nos termos do artigo 11 da CLT (“O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:(Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) I – em cinco anos para otrabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato“.).

A respeito da contagem do prazo prescricional de que trata a Súmula294 do TST, invoco a jurisprudência da SDI-1 do TST:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PRESCRIÇÃO.COMISSÕES. SUPRESSÃO. 1 – Controvérsia acerca da contagem da prescrição total incidente sobre o direitode ação para postular a parcela -comissões sobre venda de produtos- suprimida em janeiro de 1998. 2 – A Súmula 294 do TST, ao entender que nas ações que envolvam pedidos de prestações sucessivas decorrentes de alteraçãodo pactuado, a prescrição é total, refere-se à prescrição quinquenal. Precedentes. 3 – Não havendo transcorridos maisde cinco entre a conduta lesiva do empregador e o ajuizamento da presente demanda (novembro de 2001), o direito do reclamanteefetivamente não foi lesionado pelo decurso do tempo. Recurso de embargos conhecido e provido.(Processo: E-RR – 2166500-98.2001.5.09.0652 Data de Julgamento: 06/12/2012, RelatoraMinistra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:DEJT 07/01/2013 – grifei).

Nego provimento ao recurso.

5. Condição de bancário e vínculode emprego com o reclamado no período de 10.10.2007 a 31.10.2012. A reclamante obteve na sentença o reconhecimentode que desde a admissão trabalhou em favor do reclamado, daí o reconhecimento, em 1º grau, de existência da relação jurídicade emprego entre a autora e o banco reclamado desde 10.10.2007 e a determinação de que o verdadeiro empregador proceda naretificação da data de início do contrato de trabalho na CTPS da obreira. Formalmente, ela (reclamante) foi contratada em10.10.2007 pela empresa GVI Promotora de Vendas Ltda., a qual foi posteriormente incorporada pela financeira CREDIFIBRA S/A- Crédito, Financiamento e Investimento que, por sua vez, em 31.10.2012, foi incorporada pelo reclamado, Banco Fibra S.A.Todas essas alterações na figura de seu empregador foram anotadas na sua CTPS (Id. 3145481). Desde 01.11.2012, a reclamantefoi reconhecida como empregada do reclamado, Banco Fibra S.A., na condição de bancária.

O reclamado sustentaque não contratava a prestação de serviços de terceiros para o exercício de atividades ligadas à sua atividade fim e que asfunções exercidas pela reclamante jamais poderiam ser consideradas como sua atividade-fim, acrescentando que ela (reclamante)jamais recebeu ordens de seus empregados, “o que, de plano, já descaracteriza a relação empregatícia, conforme art. 3º,da CLT. Pelo contrário, não há nos autos qualquer prova de que a autora estivesse subordinada a prepostos do Banco Fibra.“Mais adiante, assinala que “a dispensa da recorrida se deu ANTES da incorporação da Credifibra pelo BancoFibra S/A, ora recorrente.”

O recurso não prospera, inclusive porque as razões acima mencionadas não encontram correspondência naprova produzida nos autos e, por consequência, não enfrentam os fundamentos da sentença. Como visto acima, a despedida dareclamante ocorreu depois (não antes) da incorporação da Credifibra pelo Banco Fibra S.A. Trata-se, portanto, de fundamentodissociado da realidade do caso concreto. Reproduzo os fundamentos da decisão recorrida, majoritariamente calcados justamentena comprovação de que a reclamante estava subordinada a preposto do próprio banco reclamado, questão também não enfrentadano recurso:

A única testemunha ouvida emJuízo, a rogo da autora, afirma ter laborado com a reclamante, ambas na função de operadora de cobrança da carteirade financiamento de veículos, CDC e empréstimo consignado do Banco Fibra. Diz queseu superior imediato era o Sr. Maximiliano, que era empregado do Banco reclamado, assim como todos os produtos eram deste.Diz que não atendiam outras instituições. Identifica o Sr. Maximiliano como empregado do reclamado ‘pois ele sempre se referiaao Banco Fibra quando passava ordens e metas a serem cumpridas‘.

O preposto, ouvido emdepoimento pessoal, diz que após a incorporação da GVI PROMOTORA DE VENDAS LTDA. pela CREDIFIBRA S/A – CRÉDITO, FINANCIAMENTOE INVESTIMENTO, a reclamante passou a trabalhar apenas com produtos da última, que é empresa do mesmo grupo econômico.

Os elementos nos autospermitem concluir que não houve alteração substancial nas atividades da reclamante, seja quando a empresa CREDIFIBRA S/A -CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO incorporou a empregadora originária (GVI PROMOTORA DE VENDAS LTDA.), seja em quandoo Banco reclamado incorporou a CREDIFIBRA S/A, em novembro/2012.

A prova oral evidenciatambém, a despeito da alegação contida na contestação, que os produtos comercializados eram do reclamado, não da empresa dogrupo econômico, que sucedeu a empregadora originária no contrato de trabalho. Observo que as notas fiscais de ID 4b2aaa0são anteriores ao início da prestação de trabalho por parte da reclamante ou são relativas a serviços prestados no Estadode São Paulo por parte da GVI PROMOTORA DE VENDAS LTDA. Desse modo, concluo tenha havido a prestação de serviços em prol exclusivamentedo Banco reclamado. Da inalterabilidade das condições de trabalho e da presença da subordinação jurídica ao reclamado, conformea prova oral, está caracterizada a relação de emprego desde 2007 com o Banco Fibra S/A, ou seja, antes da sucessão de empregadorpor pare deste.

A prova dos autos, na realidade, mais uma vez comprova a vinculaçãoefetiva entre os empregados na GVI Promotora de Vendas Ltda.e da CREDIFIBRA S/A – Crédito, Financiamento e Investimento, aoBanco Fibra S.A. A matéria não é nova, já tendo sido apreciada na Turma por diversas vezes, tendo sempre prevalecido a conclusãoda sentença recorrida.

Portanto, resta suficientemente provado que a reclamante, apesarde ter sido contratada inicialmente pela empresa GVI, passando para a empresa Credifibra e, por último, para o Banco FibraS.A., prestava serviços em benefício exclusivo e direto do reclamado, sempre na mesma função, conforme admitido pela prepostado réu em seu depoimento, trabalhando na cobrança de produtos do mesmo grupo econômico, o que demonstra a sua condição realde bancária, como por último restou enquadrada, evidenciando a tentativa do banco-reclamado de burlar a legislação trabalhista,o que é vedado pelo artigo 9º da CLT, terceirizando a sua atividade-fim. E, nos termos da Súmula 331, item I, do TST, quetrata do contrato de prestação de serviços: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-seo vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)“(grifei).

Cabe ressaltar que restou configurada a não eventualidade e a subordinaçãojurídica em seu caráter objetivo ou estrutural, emergindo a relação de emprego havida entre as partes. Na perspectiva objetiva,a subordinação é caracterizada pela inserção do trabalhador “no giro total da empresa em movimento“,conforme os ensinamentos de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (inRelação de emprego: estrutura legal e supostos, 2ª ed. rev., atual. e aum., São Paulo: LTr, 1999, p. 472). Nesseaspecto, a subordinação confunde-se com a não eventualidade, que diz respeito à essencialidade dos serviços prestadospelo empregado para o empreendimento do empregador.

Quanto à não eventualidade, valiosa é a lição da Prof.ªCarmen Camino:

Serviços não-eventuais são os serviços rotineiros da empresa,por isso, necessários e permanentes, vinculados ao objeto da atividade econômica, independentemente do lapsode tempo em que prestados, antítese dos serviços eventuais, circunstancialmente necessários, destinados ao atendimento deemergência, quando interessa a obtenção do resultado ou a realização de determinado serviço e não o ato de trabalhar“(in Direito Individual do Trabalho, 3a ed. rev. e atual., Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 211 – grifei).

Desimporta, ante a realidade dos fatos comprovados, a alegada regularidadedas atividades desempenhadas pelas empregadoras formais da autora (GVI Promotora de Vendas Ltda. e CREDIFIBRA S/A – Crédito,Financiamento e Investimento), que a recorrente busca demonstrar invocando a Lei nº 4.595/64 c/c Resolução nº 3110/2003 doBanco Central do Brasil, assim como o objeto social daquelas empresas.

A prestação de serviços, por parte da GVI a outras empresas (aspectotambém realçado no recurso) foi corretamente enfocado na sentença, não havendo prova de que a reclamante, contratada em Porto Alegre, tenha colocado a sua força de trabalho à disposição de contrataçõesdas suas empregadoras por terceiros, que não o próprio reclamado.

Chama atenção a persistente desconexão do recurso com o caso concreto(que não cogito de ser proposital, ante a gravidade de tal proceder e suas consequências processuais), que atinge o seu ápicequando o reclamado alega: “Destaque-se que, no caso em tela, a autora confessou expressamente que não desenvolvia atividadestipicamente bancárias, tendo declarado em seu depoimento pessoal que ‘que no localem que trabalhava funcionava somente o CrediFibra; que sua superiora hierárquica sempre foi Caren Rejane Gaspar de Souza,que era empregada da CrediFibra“. A realidade dos autos é bem diversa, não tendo a autora declarado ao depor oconteúdo que lhe atribui o recorrente. Pelo contrário, disse coisa bem diversa, como segue transcrito:

que a depoente ingressou na função de operadora de cobrança; que a depoente trabalhava fisicamente nas instalações do Banco Fibra; (…) que neste período também eracoordenadora da depoente a sra. Elisângela Colombo;(…) que o trabalho da depoente não teve alteração pelo reconhecimentoda condição de bancária; (…) que a depoente, para admissão, realizou entrevista com o sr. Maximiliano; que o sr. Maximilianorepresentava o Banco Fibra; (…)“.

Portanto, a reclamante nada confessou, pelo contrário, logrou plenoêxito na comprovação das suas alegações (em face da prova oral), não havendo falar em afronta ao disposto nos artigos 818da CLT e 333 do CPC/1973 (ou art. 373 do NCPC).

Por conseguinte, merece confirmação a declaração da existência devínculo de emprego da reclamante diretamente com o reclamado, Banco Fibra S.A., nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, e oreconhecimento à demandante da condição de bancária também no período de 10.10.2007 a 31.10.2012, anteriormente à formalizaçãodo contrato de trabalho com o banco-réu, em 01.11.2012, sendo devidas, tal qual deferidas na origem, as verbas daí advindas,naquele período, em conformidade com as normas coletivas aplicáveis à categoria profissional dos bancários: auxílio-refeição,auxílio-cesta alimentação, décima terceira cesta-alimentação, gratificações semestrais e PLR, observando-se como base de cálculoa totalidade das parcelas salariais pagas ou reconhecidas nesta ação ao reclamante.

Não prospera a pretensão da defesa, renovada no recurso, de quea reclamante “seja compelida a devolver todas as parcelas percebidas em razão de norma coletiva aplicada ao sindicatoem que esteve filiado.” Como bem ponderado em 1º grau, na sentença que apreciou os embargos de declaração, “O reconhecimentode categoria profissional diversa daquela considerada pelo empregador não gera a obrigação do empregado de devolver as parcelasrecebidas e não previstas na categoria profissional que efetivamente integra. São tomadas tais vantagens por liberalidade,sendo devidas apenas a compensação de valores pagos a mesmo título ou mesma natureza,o que foi observado na sentença embargada.“(grifei)

5.1. Diferenças salariais. Éexcessivamente genérica ou inespecífica, tendo em conta o modo como a sentença analisou a questão, a pretensão recursal de”enquadramento da recorrida no cargo básico da CCT dos Bancários, bem como a compensação dos reajustes salariais concedidospor força das CCT”s aplicados à recorrida.” A respeito, disse a julgadora da origem:

b) dos reajustes salariais.

A ficha de registro deempregado no ID 38a9f93 – pág. 6 evidencia que o salário da reclamante, de R$ 590,00, sofreu majoração de 11,87% em 01.05.2008.A autora foi admitida em 10.10.2007 e o instrumento normativo mais antigo nos autos prevê o pagamento de reajuste salarialde 10% em 31.08.2008 de forma proporcional (ID 3145591). O reajuste conferido em maio/2008 deve ser deduzido, de modo quea autora recebeu reajuste superior ao devido. O reajuste seguinte era de 6% (01.09.2009 – ID 3145614) e a autora recebeu reajusteantecipado em maio de 6,06%, ou seja, também a maior. Os reajustes seguintes foram de 6,5%, 7% e 6%, sempre no mês de maio,e de 11,34% em novembro/2012, mesmo ano em que a reclamante recebeu reajuste de 6%. Cotejando-se esses índices com aquelesprevistos em normas coletivas adunadas aos autos, verifico que o índice para setembro/2010 era de 7,5% (ID 3145633 – pág.2), para setembro/2011 (ID 3145651 – pág. 2) era de 9% e para setembro/2012 era de 7,75%. Assim, existem diferenças salariaispela consideração dos reajustes salariais a partir de 01.09.2010 até 31.10.2012 (ano em que a reclamante recebeu dois reajustes,um em maio, outro na data base, cuja soma supera17%).

Defiro à reclamante opagamento de diferenças salariais pela observância dos reajustes salariais de 01.09.2010 até 31.10.2012, com reflexos em horasextras, gratificações semestrais, décimo terceiro salário, férias com acréscimo de um terço, aviso prévio e FGTS com acréscimode 40%.

Assim, ante o caráter genérico da pretensão e o não enfrentamentoda percuciente análise procedida no 1º grau, nego provimento ao recurso, mantendo o decidido por seus próprios fundamentos.

5.2. Auxílio-refeição, auxílio-alimentaçãoe 13ª cesta. Sustenta o reclamado que, na qualidade de correspondente,a autora recebeu auxílio-refeição, auxílio-cesta alimentação e 13ª cesta-alimentação, consoante valores contidos nas normascoletivas encartadas aos autos e pede que, “em caso de procedência de tal pedido, deverão ser deduzidos os valores jáquitados a tal titulo“.

Ocorre que a condenação já está baseada em diferenças, tendo em conta que a própria autora, ao manifestar-se sobre os documentos da defesa (Id.f0fdc02), reconheceu a existência de pagamentos a tal título. Exatamente com base naquele demonstrativo de diferenças, a sentençafixou a condenação sob os seguintes parâmetros:

O reclamado não demonstra a concessão das vantagens. Todavia, a reclamanteapresenta demonstrativo de diferenças, apontando que recebeu de março a maio/2011 a quantia de R$ 415,14 a título de auxílioalimentação e cesta alimentação (ID f0fdc02). Em face dessa manifestação, Em maio/2011, o valor do auxílio alimentação erade R$ 18,15, que multiplicados por 22 dias do mês (dias usualmente trabalhados pelos bancários), perfaz R$ 399,30. Já o valorda cesta alimentação era de R$ 311,08, totalizando vantagens na quantia mensal aproximada de R$ 710,38, valor que a reclamanteentende devido. Assim, admito que a reclamante recebeu as vantagens de forma reduzida, na proporção indicada acima, ou seja,58,44% do valor devido, fazendo jus ao percentual de 41,56% das vantagens devidas no período.

Sendo assim, defiro àreclamante o pagamento de auxílio refeição e o pagamento da cesta alimentação, à razão de 41,56% do valor devido conformeàs normas coletivas.

Nego provimento ao recurso.

5.3. PLR. Sustenta o reclamado que a autora nem sequer teria comprovado que os seus empregados (doBanco) receberam tais verbas ou em que períodos e valores, sendo dela (autora) o ônus da prova, nos termos do artigo 373,I, do NCPC e 818 da CLT, do qual não teria se desincumbido. Destaca, “de qualquer sorte”, que a reclamante teria percebidoPLR, conforme demonstrativos de pagamentos anexados aos autos, requerendo a “compensação em caso de deferimento de referidaverba, nos termos do artigo 767 da CLT, pois evidente a mesma natureza (vide holerites juntados).” Sustenta, ainda, que”as verbas pretendidas não geram os reflexos pretendidos, sendo a PLR desvinculada da remuneração e, portanto, sem naturezasalarial nos termos do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal e 3º da Lei 10.101/2000.” Requer, ainda, que “Eventualvalor excedente deverá ser abatido do total de eventual crédito obreiro, o mesmo deve ser aplicado com as demais verbas oriundasda categoria bancária, deferidas.

O recurso não prospera.

A condenação já se deu em “diferenças”, tendo em conta que a própriareclamante, ao manifestar-se sobre os documentos da defesa, apresentou demonstrativo de diferenças, ou seja, reconheceu que,por força de outras normas coletivas que lhe foram aplicadas, recebeu valores a título de PLR, o que, de fato está demonstradopelas fichas financeiras (por exemplo na Id. ce09ab3 – Pág. 9 sob a rubrica 274).

Atenta a tal circunstância, que a recorrente parece ignorar (comoignora, em geral, as particularidades destes autos), decidiu a Magistrada da origem:

A reclamante apresenta demonstrativo de diferenças de PLR (ID f0fdc02),vantagem que consta nos instrumentos normativos afeto à categoria dos bancários.

Defiro, assim, o pagamentode diferenças de PLR.” (grifei).

Reputo irrelevante a alegação recursal sobre a ausência de comprovaçãode que o reclamado tenha pago PLR aos seus empregados, pois trata-se de verba prevista nas convenções coletivas da categoriados bancários. Logo, se não pagou, deveria e estava obrigado a fazê-lo.

Diferentemente do que parece sugerir o recurso, não foi reconhecidaa natureza salarial da parcela PLR, tampouco foi determinada a sua integração ao salário. Observo que da parte dispositivada sentença constou apenas “pagamento de diferenças de PLR” (item “d” do dispositivo). As normas coletivas aplicáveisà autora é que adotam como parâmetro o “salário-base, acrescido das verbas fixas de natureza salarial” (por exemplo,CCT 2012, Id. 3145866 – pág. 3).

Não há falar em abatimento de “eventual valor excedente” a taltítulo do total do crédito da reclamante. Como já decidido na origem, compensam-sevalores pagos ao mesmo título.

5.4. Gratificação semestral. Mantidoo reconhecimento da condição de bancária da reclamante desde o início do contrato, correta a condenação do reclamado ao pagamento da gratificação semestral prevista para essa categoria profissional em suas normascoletivas.

A sentença já autorizou a dedução dos valores pagos ao mesmo título,conforme item “a” do dispositivo: “pagamento das gratificações semestrais, com base nos instrumentos normativos nos autose com integração no décimo terceiro salário, com reflexos em FGTS com acréscimo de 40%, deduzidosvalores pagos a mesmo título;“. Logo, não tem objeto a a pretensão recursal de “compensação dos valores percebidossob o mesmo título…“.

A gratificação deve ser calculada tendo em conta a remuneração doempregado, como se verifica, por exemplo, do termo aditivo à CCT 2012/2013, cláusula 2ª (“… uma gratificação por semestre,em valor mínimo igual ao da remuneração do mês do pagamento, respeitados os critérios vigentes em cada banco, inclusive emrelação ao mês do pagamento“, Id. 3145751 – pág. 2). Logo, não prospera a pretensão de pagamento dessa gratificação combase no salário previsto para o “cargo básico da CCT dos Bancários”.

Nego provimento ao recurso.

5.5. Anotação da CTPS. Mantidoo vínculo de emprego com o reclamado, deverá ele anotar, na condição de realempregador, a CTPS da autora. Correta, portanto, a determinação ao reclamado de “anotar o contrato de trabalho na CTPSda autora o período de 10.10.2007 a 11.10.2013” (observada, nesta última data, o período do aviso-prévio indenizado proporcionalao tempo de serviço). Desnecessário cogitar, no contexto dos autos, de atribuir a função de anotar a CTPS à Secretariada Vara, que atua, sempre, em caráter supletivo, quando necessário. Sem fundamento, portanto, a invocação da regra do artigo39, § 2º, da CLT.

6. Horas extras excedentes da sextadiária. Insurge-se o reclamado contra a condenação ao pagamentode “diferenças de horas extras, assim entendidas as excedentes da sexta hora diária e trigésima semanal, com adicionaisde 50% e de 100% para as trabalhadas em sábados, com integração…” (item “g” do dispositivo).

De acordo com o decidido acima, a reclamante sempre foi uma trabalhadorabancária e, portanto, sujeita à jornada de seis horas, nos termos do caput do artigo 224 da CLT. Estão prejudicadosos argumentos baseados na negativa dessa condição.

Afirma o reclamado também, e em síntese, que todas as horas trabalhadasforam devidamente anotadas nos cartões de ponto, assim como foram corretamente quitadas à reclamante.

Tal argumento, contudo não prospera, pois nem sequer contém impugnaçãoespecífica em relação ao fundamento da decisão recorrida para invalidar os controles de horário. A rigor, portanto, o recursonão investe contra o fundamento principal da condenação, a seguir transcrito:

São apresentados registros de horário (ID f745d9f e 6080b29).

A alegada invalidade dosregistros de horário é provada pela reclamante pela oitiva de testemunha, a qual declara textualmente:

‘havia registro de pontoeletrônico; que a depoente não registrava todos os horários trabalhados; que havia determinação do supervisor Maximilianopara que fosse anotado horário próximo à carga contratual e algumas horas-extras; que não havia registro de intervalo’.

Portanto, afasto os documentosde ID f745d9f e 6080b29 como prova da jornada realizada, o que atrai a presunção relativa das alegações da reclamante.

A testemunha por ela apresentadadiz que trabalhava a depoente trabalhava de segunda a sexta-feira das 7h30min/7h45min até 19h30/20horas, com 30 minutos deintervalo, bem como ‘nos sábados por escala, em média 1 ao mês, das 9h às 18h, com 30 minutos de intervalo’. Diz que a reclamanterealizava praticamente o mesmo horário.

Tendo em conta que a testemunhatrabalhou com a autora a partir de abril/2010, acolho a alegação de que autora trabalhou das 8 horas às 19h30min, com intervalode 30 minutos, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 9 às 15 horas, com intervalo de 30 minutos (conforme declaradono depoimento pessoal). No que tange ao período posterior a março/2010, fixo a jornada como sendo das 9 às 18 horas, com 35minutos de intervalo, de segunda-feira a sexta-feira e, no mesmo horário, em um sábado por trimestre (conforme depoimentopessoal).

Mantenho a decisão pela invalidade dos controles de horário, querporque amparada na prova, quer porque não impugnada a contento no recurso. Não há falar, portanto, em falta de prova das alegaçõesautorais, pois, invalidados os controles de horário, presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na petição inicial,observados, à evidência, os demais elementos dos autos, exatamente como procedeu a Magistrada da origem.

O reclamado sustenta, também, que após 01.08.2011 a reclamante passoua laborar de segunda a sexta-feira, 8 horas diárias, com uma hora de intervalo, em decorrência de acordo de prorrogação dejornada firmado pelas partes, “perfeito e acabado, isento de qualquer vício de vontade, restando invocado o quanto dispostono artigo 104 do Código Civil, posto que se trata de objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei, bem como firmadopor pessoas capazes.” Salienta que tal acordo foi celebrado anos após a data admissional, “nos estritos termos doartigo 59 da CLT e da Súmula 199, item I, in fine, do C. TST“, e que eventual labor além da 8ª (oitava) hora diária foidevidamente quitado pelo Banco, sendo que a sétima e a oitava hora eram pagas de forma fixa.”

Não há como discutir a validade de tal acordo, na medida em queele não foi invalidado com fundamento na pré-contratação de horas extras, de modo a que tivesse importância o fato de o acordoter ocorrido em meio ao contrato e não de forma concomitante à admissão, como enfoca o recorrente. De acordo com a sentença,tais horas extras eram, na realidade, uma majoração salarial mascarada, tendo em conta a alteração de função da reclamante.Transcrevo, para demonstrar a desconexão dos argumentos recursais em relação à decisão recorrida, o excerto da sentença quetrata da questão:

Discute-se, também, o valor alcançado a título de promoções mediantea rubrica horas extras.

Consoante analisado noitem relativo à supressão das comissões, em agosto/2011, a reclamante recebeu valor superior à soma do salário básico e damédia das comissões dos últimos doze meses, com o acréscimo normativo de 7%. O valor do salário seria de R$ 1.183,42 e a reclamanterecebeu a quantia de R$ 1.287,01. A diferença salarial, apesar de pequena, é indicativo de aumento salarial decorrente depromoção. Porém, não só este aumento recebeu a autora. Explico. Na mesma oportunidade, houve a pré contratação de duas horaspor dia, mediante pagamento de valor fixo, equivalente às horas extras e aos reflexos desta sobre os repousos (ID e390bc4).Os registros de ponto denotam que a carga horária da reclamante foi aumentada e, ainda, há registro de pagamento de horasextras excedentes das duas pré contratadas.

A despeito da nulidadeda contratação, a análise das fichas financeiras evidencia fraude no pagamento. Nos três primeiros meses do ano de 2012, nosquais não houve alteração do salário básico e dos anuênios (que somavam R$ 1.324,37). A verba em exame – horas extras – sobo código 69, foram pagas em valores variáveis, assim como variável foi o valor das integrações em repouso (código 269). Estranhamente,em mês em que o valor remunerado pelo código 69 foi menor (fevereiro/2012), o valor da integração em repousos foi maior. Somando-seos valores por mês dos códigos 69 e 269 obtém-se o valor exato de metade da soma do salário básico e dos anuênios. Veja-seque o reclamado contratou o pagamento de horas extras em valor fixo, porém manipulou os lançamentos contábeis, de modo quenão fosse evidente, de plano, que se tratava de pagamento de quantia não atrelada ao aumento da carga horária.

Sinalo, ainda, que o acordoprevia o pagamento da quantia fixa de R$ 614,50, em agosto/2011. Esse valor, contudo, não foi remunerado no mês de agosto/2011.A soma das rubricas 69 e 269 (R$ 482,18+R$ 175,34) totalizou R$ 657,51, justamente a metade da soma do salário básico devidonaquele mês (R$ 1.287,01) e do anuênio devido (R$ 28,02). Observo que, no mesmo mês, a ficha financeira registra pagamentode salário e anuênio em quantias superiores, sem justificativa, e em valores que não se repetiram.

Do todo, é certo que oaumento salarial a título de salário básico (diferença entre o valor devido de R$ 1.183,42 e pago de R$ 1.287,01) não foio único a remunerar a nova função exercida pela autora. À essa diferença, pela fraude perpetrada, devem ser acrescidos osvalores remunerados sob as rubricas 69 e 269, conquanto, conforme demonstrado, não tinha o escopo de remunerar as horas acrescidasà jornada.

Assim, declaro que ashoras extras e reflexos pagos sob as rubricas 69 e 269 tem natureza de salário em sentido estrito. Por corolário, a reclamantetem direito ao pagamento, de março a julho/2011 ao pagamento de promoção equivalente a 50% da soma do salário básico e doanuênio, no limite do pedido, com reflexos em verbas do contrato.

O recurso não contém insurgência específica em relação a tal entendimento.Logo, não considero quitadas a sétima e a oitava horas no período abrangido pelo acordo.

6.1. Labor aos sábados. Aalegação recursal de que que não havia necessidade de a autora laborar aos sábados está superada pela prova oral produzida.E, por outro lado, o argumento de que, em “eventual labor aos finais de semana, estes foram devidamente registrados noscartões de ponto, sendo pagas as horas extraordinárias ou compensadas” também não subsiste em face da invalidação doscontroles de horário.

Mantenho, pois, a conclusão da sentença quanto ao labor aos sábadose os critérios para a fixação da frequência e duração desse trabalho, inclusive porque não impugnados pelo recurso.

Observo que eventuais pagamentos ao mesmo título serão deduzidos,tendo em conta que a condenação se deu em diferenças de horas extras.

6.2. Intervalo intrajornada.Diferentemente do que argumenta o reclamado, há prova confortando a alegaçãoda reclamante de que não era concedido na íntegra o intervalo pré-assinalado nos controles de horário. Portanto, os controlesde jornada também não prevalecem.

Também não prospera o argumento de que “o deferimento de horasextras além da 6ª diária, por suposto enquadramento no caput do artigo 224 da CLT (ou aplicação da Súmula55 do C. TST), donde se aufere que, ainda que deferidas as horas extras postuladas, não fará jus ao intervalo à razão de 1hora, posto que o intervalo referente à jornada de 6 horas é legalmente estabelecido em 15 minutos (artigo 224, § 1º,da CLT) e na inicial, a própria reclamante alega que gozava 40 minutos para refeição e descanso, o que ultrapassa o intervaloestabelecido para os bancários“. Importa, para definir o intervalo, a jornada efetivamente cumprida pelo empregado que,nos termos em que arbitrada, ultrapassa o limite de seis horas. Nestes termos, aliás, o entendimento consolidado na Súmula437, IV, do TST: “Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornadamínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescidodo respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.” Logo, correta a condenação no pagamentode uma hora por jornada de mais de 06 horas cumpridas.

Ainda, as pretensões de pagamento apenas do tempo subtraído ou,ainda, do pagamento apenas do adicional de hora extra, não encontram guarida na Súmula 437, I, do TST: “Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.” Não há falar em desrespeito ao princípio da legalidade (artigo 5º, II, da Constituição),pois trata-se de direito garantido no artigo 71 da CLT, conforme a sua melhor interpretação.

6.3. Divisor 150. Insurge-seo reclamado contra a adoção do divisor 150 para o cálculo das horas extras,em vez do divisor 180. Nega que as normas coletivas contenham disposição no sentido de que o sábado seja dia de repouso, afirmandohaver previsão no sentido de, “única e exclusivamente no caso de prestação de horas extras em TODA a semana, serão devidosreflexos TAMBÉM nos sábados.

Tem razão o reclamado, não exatamente quando interpreta a norma coletiva, mas quando argumenta que o divisordeve ser 180.

A SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do IRR nº849-83.2013.5.03.0138, ocorrido em 21.11.2016, sob a sistemática dos recursos repetitivos previstano artigo 896-C da CLT, acrescido pela Lei nº 13.015/2014, decidiu que, independentemente da natureza jurídica atribuída aosábado – se dia útil não trabalhado ou dia de repouso remunerado – o divisor a ser adotado para o cálculo das horas extrasdos bancários é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT, sendo aplicável o divisor 180 para o labor em jornada de seis horas, eo divisor 220 para o labor em jornada de oito horas.

Por conseguinte, revendo posicionamento anteriormente adotado,e valendo-me de tais fundamentos como razão de decidir, concluo que o cálculo das horas extras deferidas deve observar o divisor180.

6.4. Reconhecimento do sábado comodia de repouso. Independentemente da exclusão do sábado como dia de repouso para efeito de cálculo do divisor, noque obteve razão o reclamado, nos termos do item supra, é certo que as horas extras refletem-se nos sábados, agora sim, porforça de expressa disposição normativa. Afinal, dispõem as normas coletivas da categoria, como, por exemplo, a cláusula 8ºda CCT 2013/2014, que segue transcrita:

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS

As horas extraordináriasserão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento).

Parágrafo primeiro. Quandoprestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado,inclusive sábados e feriados. …” (Id. 3145663 – pág. 5).

As normas coletivas, no caso, dispõem em sentido mais benéfico aostrabalhadores do que a Súmula 113 do TST, segundo a qual “O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repousoremunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em suaremuneração.

Nego provimento ao recurso.

6.5. Reflexos e base de cálculo.Requer o reclamadoa reforma da r. sentença para que se acolha o quantoexposto na Cláusula 8ª dos instrumentos normativos quanto às verbas que comporão a base de cálculo das horas extras.

A sentença determinou: “O cálculo do salário-hora deverá observaro entendimento da Súmula nº 264 do C. TST, o que inclui os valores pagos sob as rubricas 69 e 269.

A norma coletiva da categoria, também em sua cláusula 8ª, no seuparágrafo segundo, dispõe:

Parágrafo Segundo. O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-sepor base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado,adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador.

Ao determinar que se observe na base de cálculo das horas extrasa Súmula 264 do TST, incluídas as parcelas pagas sob as rubricas 069 (Horas Extras 50%) e 269 (DSR Horas Extras 50%),a sentença não revela qualquer incompatibilidade com a norma coletiva. Pelo contrário, guarda adequação. De acordocom a Súmula 264 do TST:

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviçosuplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previstoem lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Entendo excessivamente genérica a pretensão recursal formulada nosseguintes termos: “impugna-se a inclusão de qualquer outra que não seja o salário base, tais como as que não possuem naturezasalarial, as verbas extralegais e ainda as de natureza indenizatória, restando invocados, na presente oportunidade, os termosdos artigos 5º, II da Carta Magna e 114 do Código Civil.” Sofre da mesma generalidade incipiente a alegação de que “eventuaishoras extras sejam consideradas levando-se em conta a evolução salarial e os documentos acostados aos autos com a defesa,sob pena de operar-se o enriquecimento sem causa, restando impugnada a globalidade salarial declinada na exordial” e,do mesmo modo, a referência inespecífica de que “Outrossim, não há que se falar em cumulatividade das horas extras“.A sentença contém comando específico, do qual não extraio os efeitos vislumbrados no recurso.

Nego provimento ao recurso.

6.6. Reflexos das horas extras emrepousos remunerados e destes nas demais verbas. A sentença determinou que os reflexos das horas extras deferidasseja feito com “integração em repousos semanais remunerados (sábados e domingos) e feriados e após, pelo aumento da médiaremuneratória, reflexos em gratificações semestrais, décimo terceiro salário, férias com acréscimo de um terço, aviso prévioe FGTS com acréscimo de 40%,…“.

O reclamado aludeao bis in idem resultante dessa forma de cálculo e invoca a OJ 394 da SDI-1 do TST.

Prospera a irresignação.

Ressalvando posição em sentido contrário, não há falar em reflexospelo aumento da média remuneratória, porquanto, por disciplina judiciária, aplico o entendimento vertido na Súmula64 do Tribunal:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integraçãode horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenaçãoa determinação de que o aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração das horasextras habituais, repercuta no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

6.7. Adicional de 100%. Asentença deferiu o adicional de 100% para as trabalhadas em sábados.

Insurge-se o reclamado,sustentando que se aplica ao caso o caput da cláusula 8ª da CCT dos bancários, que prevê como aplicável às horasextras o adicional de 50%.

Sem razão.

O sábado, a teor do que foi concertado nas normas coletivas, édia de repouso. Havendo trabalho neste dia, incide o adicional de 100%, exatamente como determinado na origem. O repouso semanalremunerado está incluído na remuneração ajustada mensalmente. Se o empregado trabalha em dia destinado ao repouso, recebeesse trabalho com o adicional de 100%, ou seja, recebe o repouso (já integrado na remuneração) e recebe pelo trabalho, remuneradoem dobro (com o adicional de 100%). Assim, o empregado que trabalha em dia destinado a repouso faz jus a receber por essetrabalho com o adicional de 100%, exatamente como está pacificado na Súmula 146 do TST (“O trabalho prestado em domingose feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.“).

A norma coletiva não trata do labor em dias destinados ao repouso.

Nego provimento ao recurso.

7. Indenização por dano moral. Recorreo reclamado da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, quantificadana sentença em R$ 5.000,00.

De acordo com a Julgadora, boa parte do que foi alegado na petiçãoinicial, em especial a cobrança excessiva para o cumprimento de metas, assim como o tratamento desrespeitoso, não foi comprovado.Considerou a julgadora, também, que a necessidade de autorização para usar o banheiro, tendo em vista as atividades da reclamante,por si só, não caracteriza abuso no poder diretivo do empregador, mediante seus prepostos. Contudo, ponderou que “a necessidadede justificar o uso do banheiro afronta a intimidade do empregado, direito de personalidade tido como inviolável pela atualCF, em seu art. 5º, inciso X. O fato de que a conduta do preposto do reclamado ter sido dirigida a todos os empregados afastaapenas a alegação de assédio moral, configurando sem sombra de dúvida o dano moral, fazendo jus a autora ao pagamento de indenização“.A decisão se ampara, segundo seus fundamentos, no depoimento da testemunha Cíntia Flores de Jesus Matos, indicada pela reclamanteque, confirmando os termos do depoimento pessoal da reclamante (“que a depoente teve bastante problema com o gestor Maximiliano,que foi seu superior até agosto de 2011, em razão de que necessitava autorização dele para utilizar o sanitário, devendo declinar o motivo do uso, e que aguardasse a autorização; que a depoente chegou a ficar 1 horaaguardando pela autorização para utilizar o sanitário;“), disse: “que o sr. Maximiliano exigia que aguardassem autorizaçãodele para ir ao sanitário, devendo justificar qual a finalidade para usar o banheiro;que isso era com todos os empregados; que era necessário aguardar autorização para utilizar o banheiro, o que demorava emrazão do controle do atendimento“.

O recurso, aparentemente apartado do fundamento da condenação, afirmaque a autora não se desincumbiu do ônus de provar as suas alegações, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, doNCPC. Seguindo nessa linha, faz considerações sobre o que caracterizaria a conduta de assédio moral e, quando afirma centrar-seno caso concreto, diz: “Jamais a autora foi pressionada, visto que a cobrança de metas sempre ocorreu de forma normal,não havendo que se falar em tratamento descomedido, eis que o reclamado sempre observou orientar seus funcionários da melhorforma de alcance de metas.” Mais adiante, acrescenta: “ressalta o recorrente que a autora jamais foi tratada de formadesrespeitosa e contrário à boa convivência narrado na exordial, posto que o Banco repudia atitudes como as descritas na iniciale não aceita que fatos como os que foram descritos, sejam praticados por seus funcionários.

Como relatado acima, nenhuma das condutas referidas no recurso serviude fundamento à condenação. Quanto ao fundamento propriamente dito (“a necessidade de justificar o uso do banheiro afrontaa intimidade do empregado, direito de personalidade tido como inviolável pela atual CF“), o recurso não tece uma linha.

Entendo que a sentença analisou com ponderação os fatos trazidosa julgamento, detectando da prova oral a violação da intimidade da reclamante e quantificando com ponderação o valor da indenização.

Confirmo a decisão por seus próprios fundamentos, nem sequer redarguidosde forma específica pelo recurso.

8. Honorários assistenciais. Insurge-seo reclamado contra a condenação ao pagamento de honorários de assistênciajudiciária, afirmando não estarem preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, assim como não terem sido observadosos termos das Súmulas 219 e 329 do TST.

O recurso não vinga.

Ressalvando posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal, segundo a qual:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Por força deste entendimento, havendo nos autos a declaração dehipossuficiência econômica do autor (Id. 3145343), independentemente de o advogado que a assiste ser ou não credenciado pelosindicato da categoria (no caso, não o é), cumpre negar provimento ao recurso.

II – Recurso da reclamante

1. Supressão das comissões.Insurge-se a reclamante contra o entendimento da sentença de que a supressãodas comissões, ocorrida em agosto de 2011, não representou alteração contratual prejudicial (artigo 468 da CLT), do que resultoua improcedência do pedido de “Decretação da nulidade do ato supressório, com a restituição do direito da Autora às comissõese reversão dos efeitos oriundos do ato ilícito, condenando-se o demandado ao pagamento de diferenças de parcelas variáveis,a contar de agosto de 2011, com reflexo …” (pedido “q” da petição inicial).

Transcrevo o fundamento da decisão recorrida:

A reclamante alega que após agosto/2011, quando passou à atividade desupervisora de cobrança, deixou de receber remuneração variável, apesar de ter mantido a atuação na área comercial, alcançandoos mesmos padrões de produtividade. Defende a nulidade da alteração contratual, cuja declaração pleiteia, assim como pedeo pagamento das diferenças consectárias, observada a sistemática de comissionamento adotada no início do contrato, com reflexos.

O reclamado defende alicitude da alteração contratual.

Do exame das fichas financeiras,verifico que a supressão das comissões foi acompanhada de aumento salarial decorrente de promoção. A média das comissões recebidaspela reclamante nos 12 meses anteriores (setembro/2010 a agosto/2011, mês em que a autora ainda recebeu comissões) é de R$409,28. Na ordem em que constam nos registros funcionais, em agosto de 2011, o salário básico passou de R$ 745,50 para R$1.202,81. No mesmo mês, o salário da reclamante recebeu reajuste normativo, totalizando R$ 1.287,01. A soma do salário básicoe da média das comissões (R$ 745,50 + R$ 409,28 = R$1.154,78) com o adicional normativo de 7% (R$ 1.183,42) é inferior aovalor final de R$ 1.287,01. Portanto, a alteração contratual havida não importou em redução salarial. Desse modo, são indevidasas diferenças salariais postuladas.

Indefiro o pedido.

Observo, também, que a sentença determinou a integração ao saláriodas horas extras que foram contratadas a contar de agosto de 2011, pois entendeu que as horas extras representavam, na realidade,aumento salarial mascarado. A esse respeito, em conclusão, afirmou “é certo que o aumento salarial a título de saláriobásico (diferença entre o valor devido de R$ 1.183,42 e pago de R$ 1.287,01) não foi o único a remunerar a nova função exercidapela autora. À essa diferença, pela fraude perpetrada, devem ser acrescidos os valores remunerados sob as rubricas 69 e 269,conquanto, conforme demonstrado, não tinha o escopo de remunerar as horas acrescidas à jornada.

A reclamante, no recurso, insiste na nulidade da supressão das comissõesalegando que, mesmo que a promoção tenha ocorrido, com o consequente aumento salarial, na realidade ela teria mantido suasatividades na área comercial, alcançando os mesmos padrões de produtividade. Destaca, nesse sentido, o depoimento da testemunhapor ela indicada, quando refere à atividade de cobrança durante todo o contrato de trabalho. Assim, no seu entendimento, asupressão do pagamento das comissões pelo reclamado representa alteração contratual unilateral e lesiva, devendo ser restabelecidoo estado anterior e garantidos os efeitos remuneratórios decorrentes da produção.

O recurso não prospera.

Como bem destacado na sentença, a reclamante não sofreu prejuízosalarial. Teve aumento salarial e tal aumento ficou também configurado pela integração ao salário das horas extras (7ª e8ª) contratadas desde então.

O depoimento da própria autora dá mostra de que houve alteraçãona sua função, que se distancia daquela pela qual percebia comissões (nada obstante o que foi dito pela testemunha Cíntia(“que a depoente trabalhava como operadora de cobrança, assim como a reclamante; que ambas tinham as mesmas atividades,que era a realização de cobranças da carteira de financiamento de veículos, CDC e empréstimo consignado do Banco Fibra; queambas realizavam a cobrança propriamente dita, contatando com clientes com essa finalidade“). A reclamante esclareceu,ao depor, que após a promoção passou a cuidar de uma carteira de clientes específica, diversa daquela que vinha trabalhandoaté então:

que em agosto de 2011 a depoentepassou a supervisora de cobrança, sendo que passou a cuidar de uma carteira de clientes do banco Fibra, com atraso superiora 90 dias, especificamente de veículos com alienação; que a depoente não teve outras funções; que a reclamada reconheceualteração da função para assistente de cobrança, mas a depoente refere que era supervisora,pois ela cuidava da carteira; que a depoente não tinha empregados a ela subordinados, sendo apenas ela que cuidavada carteira;” (grifei)

O depoimento da reclamante, de certa forma, converge com o do preposto,para quem:

que a reclamante, quando passou a assistente de cobrança, realizava rotinas de escritório em referência à cobrança, como por exemplo planilhas; que a reclamante fazia apenaso assessoramento à área e não a cobrança propriamente dita;” (grifei).

Portanto, não há falar em nulidade do ato supressório das comissões,em face da alteração da atividade e da ausência de prejuízo.

2. Integrações das comissões pagas.A sentença rejeitou a alegação da petição inicial de que não havia a correta integração dos valores pagos a título de comissõesnas demais verbas de natureza salarial. Para tanto, fundamentou:

Aduz a autora que, além do salário contratual, até agosto/2011, recebeuhabitualmente comissões pela venda de produtos do Banco reclamado e pela realização de cobranças. Refere não ter sido consideradaessa parcela no cálculo dos repousos semanais remunerados (incluindo sábados) e feriados, décimos terceiros salários, fériasacrescidas de um terço, gratificações semestrais, horas extras e aviso prévio. Defende a natureza salarial das comissões epostula o pagamento das integrações citadas, inclusive pelo aumento da média remuneratória decorrente da integração em repousossemanais remunerados (inclusive sábado) e feriados.

O reclamado defende ocorreto pagamento das integrações.

A reclamante apresenta amostragem de diferenças de integrações partindo da média de comissõesauferidas no ano de 2010, que indica como sendo de R$ 504,45 (ID f0fdc02). Ocotejo do demonstrativo com a ficha financeira (ID ce09ab3 – pág. 13) indica valores maiores dos que os recebidos a títulocomissões nos meses de maio a outubro/2010. Por conseguinte, o demonstrativonão se presta para evidenciar diferenças de integração de comissões.

Indefiro o pedido.“(grifei).

O recurso defende a natureza salarial das comissões, à luz do artigo457, § 1º, da CLT, o que não foi negado na sentença, e “ressalta” que “os documentos juntados pelo reclamado, especialmenteas fichas financeiras (ID ce09ab3), foram devidamente impugnadas, pois não condizente com os valores efetivamente recebidospela autora. Desta forma, devem ser consideradas as amostragens apresentadas pela autora (ID f0fdc02), as quais apontam corretamenteas diferenças devidas no aspecto.

O recurso não prospera, pois trata de forma absolutamente genérica a respeito de uma questão tratada demaneira bastante específica pela sentença. Cumpria à autora demonstrar o equívoco cometido pela julgadora ao considerar quenão houve a comprovação hábil de que as comissões teriam sido integradas às demais verbas de forma incorreta ou insuficiente.Não basta reiterar a sua amostragem, que a sentença já entendeu equivocada sem, pelo menos, demonstrar que não houve erro.

Nego provimento ao recurso.

3. Aplicação da Súmula 340 do TSTem relação à repercussão das comissões nas horas extras. Decidiu a Julgadora da origem que Ashoras extras devem ser acrescidas do adicional de 50% e de 100% para os sábados, considerado como repouso semanal pelas normascoletivas. Sobre as comissões, incide apenas o adicional de horas extras, na esteirada Súmula nº 340 do C. TST.

A reclamanterebela-se contra a aplicação da Súmula 340 do TST, afirmando que considerar como divisor para o cálculodas horas excedentes, o número total de horas trabalhadas no mês, além de ser praticamente impossível identificar quais comissõesforam geradas em jornadas normais de trabalho e quais foram geradas em jornadas extraordinárias, acaba por negar a próprianoção de limitação da jornada e da carga horária normal de trabalho, uma vez que a remuneração variável do mês, que para todosos efeitos compõe a base de cálculo das horas excedentes, acaba por ser dividida por uma quantidade maior do que o própriolimite da carga horária mensal, vindo em prejuízo do trabalhador.

O recurso não prospera.

Trata-se, na realidade, de insurgência contra o entendimento daSúmula 340 do TST propriamente dita e ele (o entendimento sumulado) não afronta o artigo 7º, XI, da Constituição Federal (“remuneraçãodo serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal“).

É aplicável, na espécie, a Súmula 340 do TST, bem como o entendimentoda Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-1, verbis:

SÚMULA Nº 340 DO TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeitoa controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelotrabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o númerode horas efetivamente trabalhadas.

OJ 397. COMISSIONISTA MISTO. HORASEXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma partefixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horassimples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras,aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

Nego provimento ao recurso.

4. Intervalo do artigo 384 da CLT.De acordo com a sentença, o intervalo previsto no artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição atual, sendo manifestamentecontrário ao disposto no seu artigo 5º, I, que veda a distinção entre homens e mulheres em direitos e obrigações.

O recurso da reclamante prospera.

A discussão quanto à recepção do artigo 384 da CLT pela ConstituiçãoFederal de 1988 foi objeto de julgamento, no dia 27.11.2014, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que, por maioria,negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 658.312, com repercussão geral reconhecida, adotando a tese de que o artigo384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Transcrevo, por oportuno, excerto do voto do Relator, Exmo.Ministro Dias Toffoli:

O dispositivo atacado não viola o art. 7º, inciso XXX, da ConstituiçãoFederal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critériosdiferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei,com o devido respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalhofeminino. Aliás, o intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a trabalhadora labora, ordinariamente, comjornada superior ao limite permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse período.Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade, o prazoreduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraídomatrimônio ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários existentes em favor das mulheres acabariampor desvalorizar a mão de obra feminina.

Portanto, há que se concluirque o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantiro direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperare se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive,contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoriado meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. 7º, inciso XXII e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal“.

Ainda que tal decisão tenha sido anulada por questões formais (defeitona intimação de uma das partes), conforme notícia publicada no site daquele Tribunal no dia 05.8.2015, e que, até esta data,esteja pendente aquele julgamento, considero que o entendimento nele originalmente adotado deve continuar pautando as decisões,até ulterior manifestação do STF. Compartilho dos fundamentos jurídicos que a embasam. Portanto, entendo, com base naqueleprimeiro julgamento do RE referido, que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. A questão,aliás, está pacificada no âmbito de nosso Tribunal com a edição da sua Súmula 65, segundo a qual:

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendoaplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Devido, portanto, o período de intervalo de no mínimo 15 minutospara a trabalhadora mulher em caso de prorrogação da jornada contratada, antes do início do labor em horas extraordinárias.Atenta a critérios de razoabilidade, entendo que tal intervalo é devido apenas nas oportunidades em que o labor em jornadaextraordinária ao final do expediente for de, no mínimo, 30 minutos. No caso dos autos, contudo, em face da jornada arbitrada,há prestação diária de horas extras excedentes de trinta minutos.

Entendo, ainda, que, versando o artigo 384 da CLT sobre intervaloque deve ser concedido, obrigatoriamente, à empregada que prestar labor extraordinário, sempre que não for concedido peloempregador, este deve remunerar o período correspondente, com o adicional de 50%, aplicando-se, analogicamente, a regra doartigo 71, § 4º, da CLT.

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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