TRT4. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. BANCÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0021491-39.2014.5.04.0001 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021491-39.2014.5.04.0001 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCOORIGINAL S.A.). Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (BEM PROMOTORADE VENDAS E SERVIÇOS S.A.).

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE

1. CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADEPASSIVA.

O primeiro reclamado renova a arguição de ilegitimidadepara figurar no polo passivo da presente demanda. Alega que jamais houve qualquer relação cível ou comercial entre ele ea autora e que esta era empregada da segunda reclamada. Defende que o contrato de prestação de serviço de correspondente foiformalizado com fundamento na resolução 3.110 do Banco Central do Brasil, não podendo ser rotulado de ilegal. Acrescenta queos reclamados são pessoas jurídicas distintas, com razões sociais e funcionários distintos.

Examino.

A carência de ação configura-se quando não concorrer qualquer dassuas condições, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, hipótese em que o processodeve ser extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267 do CPC (art. 485 do novo CPC). A ilegitimidade de parte,invocada pelo recorrente, somente ocorre quando a ação tenha sido ajuizada em face de pessoa diversa daquela em relação àqual é buscado o pronunciamento judicial. Este, contudo, não é o caso dos autos, porquanto a demandante tem por fim exatamenteo reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro reclamado, com a responsabilidade solidária dos demais reclamados, tendoem vista ter prestado serviços em seu favor.

Logo, rejeito a ilegitimidade passiva arguida.

MÉRITO

I – RECURSOS ORDINÁRIOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIACOMUM E CONEXA. ANÁLISE CONJUNTA.

1. VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO ORIGINAL. CONDIÇÃODE BANCÁRIA. CONDENAÇÕES ACESSÓRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

O Juízo de origem, declarando ilícita a terceirização havidaentre os demandados, assim decidiu: “reconheço o vínculo de emprego diretamente com o primeiro reclamado e, consequentemente,a respectiva condição de bancária da reclamante, compreendendo os períodos de 18.05.2009 a 17.01.2013 e 1º.08.2013 a 1º.10.2013,com fundamento no art. 9º da CLT, e condeno o primeiro reclamado a retificar as anotações feitas na CTPS da reclamante, inclusivequanto ao enquadramento” (Id. 01595bc – Pág. 8), bem ainda declarou a responsabilidade solidária dos reclamados peloscréditos deferidos na presente ação.

Inconformados, os demandados recorrem.

A segunda ré sustenta a prova demonstra que as atividades desempenhadaspela autora não se enquadram como atividades típicas de bancário, e que sequer havia subordinação, pessoalidade e onerosidadecom o Banco Original. Pondera que a atividade fim dos bancos é a captação de direito e operações de negócios do ramo financeiro,enquanto que a recorrente presta serviços de promoção de vendas, sem que com isso representasse um comprometimento com o resultadofinal do empreendimento. Afirma que a reclamante nunca esteve subordinada aos prepostos do Banco, nem realizava serviços tipicamentede bancário, apenas efetuava a venda de crédito consignado. Destaca que as atividades preponderantes da reclamante na empresase enquadrarem o objeto social desta, qual seja promotora de vendas e de correspondente no país. Assim, ausente os requisitoscaracterizadores do vínculo de emprego exigidos pelo art. 3 da CLT, merecendo reforma a sentença. Outrossim, impugna a responsabilidadesolidária reconhecida, porquanto a hipótese dos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 2, §2, e 455,ambos da CLT.

O primeiro demandado, por sua vez, sustenta que a reclamante nãotinha atribuições bancárias e que entre os réus existiu, apenas, um contrato de prestação de serviços de correspondente, oque foi formalizado com respaldo na Resolução 3.1110 do Banco Central do Brasil. Pondera que o reclamado é instituição financeira,executando atividades bancárias, mostrando-se perfeitamente lícito que terceirize suas atividades-meio, com expressa autorizaçãona Resolução 3.110/03 do Banco Central, que faculta a contratação de empresas, integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional,para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação, objeto do contrato de correspondente mantidoentre os reclamados. Outrossim, sustenta que a reclamante não provou que havia subordinação direta ao Banco tomador, sendoque o item III da Súmula 331 do TST afasta a possibilidade de reconhecer a existência de vínculo de emprego entre a autorae o Banco.

Passo ao exame.

O contrato de trabalho é um contrato realidade que se constituiindependentemente da vontade das partes e da nomenclatura atribuída formalmente ao ajuste, em razão do que reza o princípioda primazia da realidade. Negado o vínculo de emprego, mediante invocação de fato impeditivo do direito da autora, mas admitidaa prestação de trabalho, o ônus da prova compete aos reclamados, forte no que dispõem o art. 818 da CLT e o art. 373, II,do NCPC.

A autora foi admitida pela segunda reclamada (atual BemPromotora de Vendas e Serviços S.A.) em dois períodos distintos, o primeiro de 18.05.2009 à 17.01.2013, e o segundo de 01.08.2013à 01.10.2013 (CTPS, Id 70ca433), sem justa causa e por iniciativa da empregadora.

Em depoimento pessoal, a autora informou: “que no primeiro períodoa depoente trabalhou em call center no Banco Matone, na Siqueira Campos, prestando informações de empréstimos, ofertandorefinanciamento e fazendo pós-venda; a depoente estava subordinada a Claudio Capeleti, que por sua vez se reportavaao banco; que no segundo período a depoente trabalhava numa loja na Rua dos Andradas, atendendo pessoas por telefone e presencialmente,tratando de crédito consignado, com acesso a SERASA e SPC; a depoente teve 3 chefias (Elisandra, Agnaldoe Silvio, que eram do Banco Matone), mas a chefia maior era o superintendente Silvio; [...] no call center a depoente prestavainformações de parcelas em aberto, renegociava e emitia boletos; que não havia setor de renegociação, apenasde emissão de boletos; que não encaminhavam ligações para Rio de Janeiro ou São Paulo; que a depoente no segundo período nãoatendia clientes do Banrisul, somente do Banco Matone e Original; que seus colegas também não atendiam; na rua dos Andradasa depoente comercializava empréstimos consignados; que Claudio era do Banco Matone; que para Silvio a depoentetambém prestava um suporte em relação às despesas de viagens, pois ele coordenava todas as lojas do Brasil; que no segundoperíodo o foco era no cliente, mas a depoente também prestava atendimento a CORBANs; que a depoente também prestava atendimentoa Elisandra e Agnaldo; que 5 pessoas faziam o atendimento na loja, incluindo o supervisor Alex; que Alex era da 2ª reclamada;que a depoente não fez abertura de contas; que havia uma mesa de crédito no Rio de Janeiro, para onde eram enviadas as propostasvia sistema e lá eram aprovadas também via sistema.” (Id. 75e5d08 – Pág. 1 e 2, sem grifos no original).

O preposto do primeiro reclamado, em depoimento pessoal,informou que “o contrato de prestação de serviços com o Credimatone era de correspondente bancário e call center, prestandoatendimento aos clientes, inclusive de outros bancos; que por um período, apenas, a Credimatone prestava o atendimento decall center, sendo que o banco, quando o contrato estava para ser encerrado, passou a assumir esta atividade; que o depoentenão acompanhava a operação, mas o script é no sentido de que o operador identifique-se como sendo da empresa a qual está vinculado,e não ao banco; que deduz, pelo documento da folha 39, que o pessoal de call center tivesse crachá como o retratado; que ocrachá do depoente era igual, porque o prédio se chamava Matone e todos tinham este crachá; que o prédio era na Mariante;que acredita que a reclamante trabalhasse no mesmo prédio; que o dinheiro do empréstimo consignado vinha do Banco Matone”.(Id. 75e5d08 – Pág. 2)

Já o preposto da segunda reclamada, em depoimento pessoal,informou que “a reclamante atendia telefone, tirava dúvidas e controlava a produção dos CORBANs; que neste local não eramatendidos clientes pessoas físicas; que o horário era das 9:00 às 18:00 com 1 hora de intervalo, sendo que se eventualmentea reclamante prestasse hora-extras, registrava no ponto; que o outro contrato foi de agosto a outubro de 2013, no mesmo locale as atividades eram as mesmas; que a reclamante usava um crachá como o da folha 39; que o depoente diz que o crachá da reclamanteera com layout próprio da 2ª reclamada, e não como o da folha 39; que o depoente era do RH e fazia manutenção do ponto, emboranão trabalhasse diretamente com a reclamante; que a 2ª reclamada prestava serviços de correspondente bancário à 1ª reclamada,comercializando crédito consignado; que a reclamante não fazia comercialização”. (Id. 75e5d08 – Pág.2, sem grifos no original)

A testemunha Giovana Leoneti Moreira, convidada a deporpela reclamante, declarou “que a depoente trabalhou com a reclamante na Rua Siqueira Campos, onde a depoente teve a CTPSanotada pela Matone Promotora; a depoente trabalhou lá de 2009 a 2011, inicialmente no call center, depois sendo promovidaaté chegar a monitoria; que a reclamante trabalhava no teleatendimento ativo e receptivo, tudo vinculado ao BancoMatone; que a reclamante também participava de campanhas, refinanciamento e averbação de contratos; [...] que o cracháera em branco com uma parte azul marinho e a foto do empregado, com o nome e função; que o crachá tinha uma fita azul marinhocom escrito matone em branco; que a depoente também usava um crachá igual; que até o valor de r$ 50.000,00 os operadorestinham alçada para renegociação; que quando telefonavam, apresentavam-se como sendo do banco matone; que os contratostambém tinham a identificação do Banco Matone; que os operadores tinham acesso às informações do sistema do banco,com login e senha pessoal; que todo setor era subordinado a Claudio Capeleti, o qual era do Banco Matone; [...] quea reclamante foi da Central de Relacionamento com o Cliente e do Web atendimento, atendendo logistas e correspondentes, possuindoacessos totais; que não havia encaminhamentos do cliente para tratar de refinanciamento e informações para outro setor; queos acessos não permitiam verificar contas correntes, mas todas as negociações de crédito consignado que o cliente já tivessefeito com o Banco Matone.” (Id . 75e5d08 – Pág. 2 e 3, sem grifos no original)

Diante da prova oral produzida, evidencia-se que a função exercidapela parte autora é de captação de clientes para fins de concessão de crédito. Tal atividade está diretamente ligada à atividade-fimdo primeiro reclamado, qual seja, a comercialização de produtos financeiros. Ou seja, e inegável que as atividades da autora,enquanto empregada da segunda reclamada, eram típicas de bancário e revertiam em benefício do Banco reclamado. O depoimentoda testemunha Silvana corrobora integralmente a tese de que a autora sempre exerceu as atividades inerentes à função de bancária,tais como venda de produtos do Banco e renegociação de dívidas, estando claro que as atribuições da autora se equiparavamàs exercidas pelos demais empregados do Banco, o qual se beneficiava diretamente da prestação de serviços.

Nesta esteira, evidente que a autora, prestando serviços diretamenteao primeiro reclamado, exercendo atividades típicas dos bancários, estava subordinada às suas ordens. Atenta-se, por necessário,que a inserção do trabalho desempenhado pela autora na realização da atividade-fim do Banco caracteriza a subordinação objetiva.Resta caracterizada também a existência de subordinação jurídica subjetiva da autora ao primeiro réu, pois há indícios deque este exercia controle da prestação de serviços da reclamante, conforme noticiado pela testemunha Giovana: “que todosetor era subordinado a Claudio Capeleti, o qual era do Banco Matone”.

Entendo, assim, que o trabalho foi prestado de forma pessoal,não eventual e mediante subordinação, havendo a configuração do vínculo de emprego diretamente com o primeiro reclamado -Banco Original S.A. -, na forma da Súmula 331, I, do TST, sendo nulo o contrato havido com a segunda reclamada.

É inequívoco que as atividades da autora estavam inseridasna atividade-fim do primeiro réu e revertiam em seu exclusivo proveito, importando típica atividade de captação de clientelae de recursos financeiros, identificada integralmente com sua atuação empresarial, sua finalidade, e na consecução de seusobjetivos econômicos, entre estes, o de expansão do crédito bancário. Tal situação evidencia, sem dúvidas, contratação ilícitade mão de obra por interposta empresa prestadora de serviços, afigurando-se ilícita a prática. Reitere-se, não se trata deterceirização regular de atividade-meio, como sustentado pelos reclamados, mas de prestação de atividade-fim mediante subordinaçãodireta ao tomador dos serviços – Banco Original S.A..

A contratação de trabalhadores por empresa interposta éilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário, não comprovadonos autos, serviços de vigilância e de conservação e limpeza, assim como a de serviços especializados ligados à atividade-meiodo tomador, tampouco demonstrados, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, estas evidenciadas.

A relação de emprego se estabelece, em face do princípio da primaziada realidade sobre a forma, independentemente da vontade inicial das partes, tratando-se de um contrato-realidade, em faceda presença dos seus requisitos essenciais consubstanciados pela prestação de trabalho pessoal, oneroso, não eventual e subordinado.Está caracterizada, portanto, a intermediação ilegal de mão de obra, com a formação do vínculo empregatício diretamente como tomador de serviços, no caso, o primeiro reclamado, por aplicação do entendimento contido na Súmula 331, I, do TST.

O fato de a segunda reclamada ter admitido a autora como empregadanão é hábil a desconstituir o vínculo reconhecido com o Banco, medida em que restou demonstrado, pelos elementos probatórios,que a autora exercia funções relacionadas à atividade-fim do Banco Original S.A. Tampouco o contrato de correspondente bancárioe as resoluções do BACEN e demais normas invocados pelos reclamados na tentativa de obter a reforma da decisão, são suficientesa desconstituir a fraude havida aos direitos da reclamante por meio da relação mantida entre os reclamados, que possui o evidentefim de mascarar um típico contrato de emprego entre a autora e a instituição bancária.

Em decorrência do acima exposto, a autora detém a condição de bancária,a ela se aplicando as normas coletivas da respectiva categoria, não vingando os argumentos trazidos nos recursos dos demandados.Mantida a sentença nos itens examinados, são devidas as verbas decorrentes da aplicação das normas coletivas dos bancáriose a retificação da CTPS pelo primeiro reclamado, tal como deferido na sentença. Não há parcelas a serem compensadas, na medidaem que a autora, enquanto empregada da terceira ré, não tinha assegurado os mesmos direitos dos bancários.

No tocante à responsabilidade solidária, melhor sorte nãoassiste aos recorrentes. Dúvidas não há acerca da formação de grupo econômico pelos reclamado, tendo incidência o dispostono paragrafo 2º do artigo 2º da CLT. Aliado a isso, a fraude à legislação trabalhista justifica e impõe a declaração da responsabilidadesolidária dos reclamados, que concorreram para fraudar direitos trabalhistas da autora.

Embora reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o primeiroreclamado, a segunda participou dos atos que caracterizaram a terceirização ilícita, de forma a atrair a incidência do dispostono artigo 9º da CLT. Além disso, a íntima conexão de interesses entre tomador e prestador de serviços, em violação a direitosdo empregado, justifica a responsabilidade em questão, não havendo razão para eximir da condenação uma ou outra das beneficiáriasdo trabalho.

Por todo o exposto, não merece qualquer reparo a decisão a quo.

Nego provimento aos recursos, portanto.

2. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. DIVISOR.

Investem os reclamados contra a condenação ao pagamentode “horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária e não excedentes à trigésima semanal (limitadas ao adicional,nos termos da Súmula nº 85 do E. TST) e as excedentes à trigésima semanal (hora e adicional), com o adicional legal ou normativo- o mais vantajoso à reclamante -, excetuados os períodos de eventuais afastamentos devidamente documentados, observada ajornada fixada, e com reflexos em repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados por força do disposto em normacoletiva), gratificações semestrais, férias com o terço constitucional, 13ºs salários e aviso-prévio.[...] O divisor a seradotado é o 150, nos termos da Súmula nº 124 do E. TST. A base de cálculo do valor-hora deve observar a Súmula nº 264 do E.TST, excluindo-se a gratificação semestral, nos termos da Súmula nº 253 do E. TST.(Id. 01595bc – Pág. 16 e17).

Em síntese, os demandados alegam que, afastado o vínculoempregatício com o Banco Original S/A, são indevidas as vantagens inerentes à categoria bancária, pois inaplicáveis o art.224 da CLT e as respectivas normas coletivas, dentre elas horas extras além da sexta diária. Defende, que a autora sempreregistrou seu horário de trabalho, sendo contratada para cumprir carga semanal de 44 horas, com uma hora de intervalo, conformeregistros de ponto anexados. Mantida a condenação, sustenta que sábado não é dia de repouso semanal remunerado e sim dia útilnão trabalhado, nos termos da Súmula 113 do TST. No tocante ao divisor 150, asseveram que a Súmula 124 do TST não autorizaa adoção do referido divisor, porquanto nas normas coletivas dos bancários não há previsão para transformar o sábado em diade repouso remunerado, mas mera previsão no sentido de que, única e exclusivamente no caso de prestação de horas extras emtoda a semana, serão devidos reflexos também nos sábados. Assim, frente a inexistência de norma coletiva no sentido de tornaro sábado dia de repouso remunerado, defende a aplicação de divisor de 180.

A decisão não comporta reparos.

Inicialmente, destaca-se que a discussão relativa ao vínculo deemprego com o Banco e ao enquadramento da autora na categoria dos bancários, com a aplicação das respectivas normas coletivas,já foi objeto de ampla análise, restando superada. Vencidas tais questões, é certa a aplicação do artigo 224, caput,da CLT, que assegura aos empregados a duração normal do trabalho de seis horas diárias.

De outra banda, a pretensão em horas extras caracteriza-se comodireito extraordinário, devendo o empregado provar o fato constitutivo de seu direito, com fulcro no art. 818 da CLT e 373,I, do NCPC. Entretanto, diante das disposições do § 2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, constitui obrigaçãodo empregador efetuar o registro da jornada sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados, o que é incontroversona hipótese.

No caso, a segunda reclamada juntou aos autos registros de horáriosdo contrato 9Id. a997595 e seguintes), que foram impugnados pela autora por não refletirem a efetiva jornada. A prova oral,corroborando a tese da autora, afasta a credibilidade dos registros de horário, porquanto declarou a testemunha convidadapela autora Giovana Leoneti Moreira que: ” as hora-extras no call center não eram registradas; que o registro de pontonão correspondia ao horário de login; que havia o login e um outro registro de ponto também pelo sistema; que às vezes o supervisorpedia para não registrar o horário extra” (Id. 75e5d08 – Pág. 2)

Diante desses elementos, é forçoso reconhecer que os reclamadosnão apresentaram prova hábil acerca da jornada efetivamente laborada pela empregada, atraindo o disposto nos incisos I e IIIda Súmula 338 do TST. Logo, impõe-se, em princípio, acolher como verdadeira a jornada declinada na inicial. Contudo, tal presunçãonão é absoluta, podendo ser elidida por prova em contrário, atendendo, sempre, ao princípio da razoabilidade.

A Julgadora de origem fixou que a autora laborava de “de segundaa sexta-feira e nos feriados de 02 de fevereiro e 20 de setembro (quanto estes não ocorriam em sábados e domingos), das 8hàs 19h, com quarenta minutos de intervalo para repouso e alimentação, salvo dois dias na semana em que o intervalo era deuma hora.”. Considero que deve ser mantida a jornada arbitrada na sentença, porque balizada pela prova oral e demaiselementos de prova dos autos, bem ainda atenta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desta forma, deve ser mantida a decisão de primeiro grau quantoà jornada fixada, bem como aplicação dos parâmetros do art. 224 da CLT, em face do reconhecimento do vínculo de emprego como Banco Original S/A.

Quanto aos reflexos em sábados, as normas coletivas expressamentepreveem o sábado como dia descanso remunerado, conforme disposto na cláusula oitava (por exemplo, Id b98719c – Pág. 5),in verbis:

CLÁUSULA 8ª.

As horas extraordináriasserão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento).

Parágrafo Primeiro

Quando prestadas durantetoda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábadose feriados.

[...].

O Juízo determinou a adoção do divisor 150, com o que osréus não concordam. Postula seja adotado o divisor 220 ou, ainda, o divisor 180.

Ao contrário do defendido pelos demandados, deve ser aplicado odivisor 150 à hipótese dos autos, em que há previsão normativa para o sábado ser considerado dia de repouso semanal remunerado,tal como previsto, por exemplo, na Cláusula 8ª, parágrafo primeiro, da CCT 2009/2010.

CLÁUSULA 8ª.

As horas extraordináriasserão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento).

Parágrafo Primeiro

Quando prestadas durantetoda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábadose feriados.

[...]. (Id a6096ec-Pág. 5)

Assim, como o autor não se enquadra na exceção do art. 224, §2º, da CLT, aplica-se o divisor 150, considerando a nova redação da Súmula 124 do TST, in verbis:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR.

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábadocomo dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornadade oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor:

a)180, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornadade oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

De outra banda, ressalto que, em que pese o texto da referida Súmulatenha sido alterado em setembro de 2012, esta não possui caráter vinculante e corresponde ao entendimento dominante no TST,não havendo falar em aplicação do princípio da irretroatividade da norma. Diante disso, não há falar em limitar a condenaçãoà data em que editada a nova redação da citada súmula de jurisprudência.

A par do exposto, deve ser mantida integralmente a sentença,não se verificando ofensa aos dispositivos invocados nos recursos dos réus.

Nada a prover, portanto.

3. INTERVALO INTRAJORNADA.

O Juízo condenou os reclamados, ainda, ao pagamento deuma hora extra por dia efetivo de trabalho (hora + adicional de 50%), nos dias em que, observada a jornada fixada, não restouobservada a hora intervalar, salvo nos períodos de férias e demais afastamentos documentados nos autos, e com os mesmos reflexosantes deferidos para as horas extras, com o que não concordam os reclamados, ao argumento de que a autora usufruía corretamentedo período, sendo indevida a condenação ao pagamento de horas extras daí decorrentes e os correlatos reflexos.

Examino.

Tendo em conta a invalidade dos registros de horário e a carga horáriaarbitrada na sentença, aspectos que foram mantidos na presente decisão, resulta evidente a incorreta fruição do intervalointrajornada. Não bastasse, a prova testemunhal expressamente informa a não fruição do intervalo, porquanto relata a testemunha”que ninguém conseguia fazer mais do que 40 minutos de intervalo” (Id. 75e5d08 – Pág. 2)

O caput do art. 71 da CLT é expresso em fixar o períodomínimo de intervalo em uma hora, quando a duração do trabalho contínuo exceda de seis horas diárias. Da mesma forma, o §1º do artigo 71 estabelece intervalo de quinze minutos para o trabalho inferior a seis horas diárias. A não fruição pela autorado intervalo integral a que tinha direito, atrai a aplicação do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, ou seja, o empregadorfica obrigado ao pagamento do intervalo não gozado ou usufruído parcialmente.

Quanto ao tempo do intervalo a ser remunerado, em face da ediçãoda Súmula 437, I, do TST (“Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalointrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente,e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.”), aprovada pelo TribunalPleno do E. TST em 14-09-2012, a qual adoto, revejo posicionamento anterior quanto à matéria, passando a entender que a nãoconcessão, total ou parcial, do intervalo intrajornada previsto em lei acarreta ao empregador a obrigação de pagar o totaldo período correspondente, e não apenas do tempo faltante, com o acréscimo remuneratório de 50%.

Destaca-se que, embora o pagamento do intervalo intrajornada, parcialou totalmente suprimido, seja uma espécie de penalidade, não tem natureza indenizatória, e sim remuneratória. Ademais, a teordo aludido dispositivo legal e da parte final do item I da Súmula 437 do TST, a condenação é, como já dito, uma sanção pelanão concessão do intervalo intrajornada, sendo devida independentemente da prestação de jornada suplementar, porquanto o intervaloé instituto diverso daquele referente à carga horária de trabalho.

Nada a prover.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Voltam-se os reclamados contra a condenação ao pagamentode adicional de insalubridade em grau médio em razão da recepção de sinais de fone de ouvido. Afirmam que as atribuições darecorrida consistiam basicamente no atendimento a clientes mediante a prestação de informações e esclarecimentos por meiode terminais telefônicos, não trabalhando com telegrafia, radiotelegrafia, aparelho tipo morse ou qualquer tipo de recepçãode sinais de forne de ouvido. Acrescentam que a transmissão de voz não está prevista na norma regulamentar como geradora deadicional de insalubridade e que os fones utilizados pela autora possuía controle de volume fim de ajustar a intensidade maisconfortável. Citam jurisprudências

Ao exame.

A autora foi admitida pela primeira reclamada para exercer a funçãode “operadora de atendimento”.(Id. 70ca433)

No laudo pericial (Id 66683bd), a perita-engenheira afirmou quea reclamante desempenhava as seguintes atividades:

A reclamante trabalhou no Call Center, no período de 15/05/2009 a 31/03/2011.

Atuava de forma receptivae ativa: recebia ligações de clientes para informações de contratos, emissão de boletos, cobrança, etc.; fazia ligações deacordo com uma listagem preestabelecida, para oferta, qualidade de crédito e pós-venda.

Depois trabalhou no “chat”,com computador, atendendo os clientes e correspondentes.

A seguir, passou a atuarcomo Assistente Comercial, fazendo o atendimento dos correspondentes por telefone e pessoalmente, para informações de contratosentre outras coisas. Auxiliava também os gerentes das áreas.

No Call Center, trabalhavamcerca de 30 pessoas. A reclamante não soube especificar qual a média de ligações efetuadas ou recebidas. Utilizava, nessaatividade, computador, aparelho “head-set”, com regulagem de volume feita pelo operador. Declarou que a espuma auricular ea ponteira do aparelho não eram de uso individual. Atuava em uma jornada de 6 horas, tendo 2 pausas de 10 minutos e 1 de 20minutos.

Adiante, concluiu a perita: “As atividades da reclamantena empresa reclamada, pelo Anexo n°1 da NR-15, quanto à exposição ao ruído, caracterizam-se como NÃO INSALUBRES. Poroutro lado, existe a possibilidade de aplicação do Anexo n° 13 da NR-15, por similaridade, quando o texto normativoenquadra como insalubres as atividades envolvendo telegrafia e sinais em fone. Caso a interpretação do Juízo seja por esseentendimento, o trabalho poderá ser classificado como insalubre em grau médio” (Id. 66683bd- Pág. 4, ora grifado).

Restou comprovado na prova pericial que a reclamante laboravacom uso contínuo de telefone tipo headset. Por definição legal, considera-se telefonista o trabalhador que exercea função própria, em mesa e equipamento de telefonia, em atividade extenuante, de caráter contínuo. Salienta-se que a tipificaçãoda função de telefonista também se configura em empresas distintas da atividade de telefonia, quando o mister seja exercidopor trabalhador submetido àquelas mesmas condições extenuantes da atividade, ou em similares condições de desgaste auditivo.

Em que pese a conclusão apresentada pelo laudo pericial, entendoque, uma vez comprovado que a atividade da autora quando do desempenho da função de operadora de teleatendimento era realizadapermanentemente com fones de ouvido do tipo headset, resta enquadrada no estabelecido pelo Anexo 13 da NR-15 da Portaria3214/78, no item “Operações Diversas”, que caracteriza como insalubre em grau médio as atividades em “Telegrafia e radiotelegrafia,manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones”, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridadeem grau médio.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula66 deste Tribunal, verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. A atividade de operador de telemarketing, comutilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministériodo Trabalho e Emprego. Resolução Administrativa nº 18/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, consideradapublicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015.

Outrossim, em face da natureza salarial da parcela, sãodevidos reflexos em horas extras, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

Por estes fundamentos, nego provimento aos recursos.

5. FÉRIAS.

Volta-se a segunda ré contra a condenação ao pagamentode férias. Defende que há prova nos autos suficiente de que o autor gozou e recebeu corretamente as férias a que tinha direito.

Ao exame.

Na inicial, alegou a reclamante que as férias não eram concedidasde forma correta, sendo obrigada a vender dez dias, contra a sua vontade, com o que postula o pagamento de indenização (item6 – Id. 053f7c7 – Pág. 11), tese esta que encontra amparo na prova oral, porquanto refere a testemunha Giovana Leoneti Moreiraque “no período trabalhado, a depoente tirou 10 dias de férias, não sabendo dizer quanto a reclamante; que era uma normanão tirar mais do que 20 dias de férias [...]” (Id. 75e5d08 – Pág. 2).

Assim, correta a condenação em face da imposição da conversão dedez dias de férias em abono pecuniário.

Nada a prover.

6. FGTS COM 40%.

O segundo reclamado pretende afastar o FGTS incidente sobreas parcelas deferidas.

Mantidas as condenações ao pagamento de parcelas remuneratórias,remanesce a obrigação de recolhimento do FGTS e da indenização compensatória de 40% incidente sobre as verbas deferidas, nostermos da sentença, por ser parcela acessória.

Nada a reparar

Assinatura

FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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