TRT4. VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020755-38.2015.5.04.0663 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:40 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020755-38.2015.5.04.0663 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Porunanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamentode diferenças salariais decorrentes da redução salarial ocorrida quando da anotação da CTPS, com reflexos em férias com 1/3,13ºs salários, aviso prévio e FGTS com 40%; participação nos lucros e resultados dos anos de 2011 (proporcional), 2012 e 2014,no montante de 5 salários mensais, bem como diferenças em relação ao ano de 2013, entre o equivalente a 5 salários mensaise o valor pago. Custas adicionais de R$ 2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o valor de R$ 100,000,00 (cem mil reais)que ora se acresce à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO

Não se conforma a reclamada com a sentença, que reconhecea existência de vínculo de emprego entre as partes. Argumenta, em suma, que está claro nos autos que o reclamante exerceuatividade de representante comercial autônomo, regulado pela Lei nº 4.886/65, possuindo efetiva inscrição no CORE. Asseveraque nunca contratou diretamente os serviços do reclamante, mas de sua empresa, D. Forcellini e Cia Ltda. Afirma que a testemunhaconvidada pelo autor prestava serviços na região de Santa Catarina, não havendo contato entre ambos ao longo do período emdebate. Destaca que cabia ao autor o ônus da prova quanto ao particular, do qual não se desonera, não estando preenchidosno caso concreto os requisitos legais que caracterizam a relação de emprego.

Examina-se.

Quanto às alegações da inicial e da defesa, reporto-me ao relatadona sentença, verbis:

(…) O reclamante pretende o reconhecimento do vínculo de emprego noperíodo de 01/11/2011 a 28/02/2013, na função de representante técnico de vendas, com salário correspondente aos valores dasnotas fiscais (fls. 20/38 do PDF) e anotação da CTPS. Afirma que a relação havida apresenta os requisitos essenciais ao vínculode emprego, como habitualidade, pessoalidade, subordinação e onerosidade. Alega que a reclamada se valeu de uma pessoa jurídicaregistrada em nome do reclamante (D. Forcellini e Cia. Ltda.), inscrita no CNPJ nº 13.648.447/0001-13, para encobrir a relaçãode emprego efetivamente havida. Postula o pagamento do repouso semanal remunerado com reflexos; do 13º salários proporcionaise integrais; das férias em dobro acrescidas de 1/3; do PLR, proporcional e integral; o depósito do FGTS e sua liberação acrescidade 40%; a indenização de15% sobre o valor de cada NF emitida, correspondente aos tributos desnecessariamente recolhidos noperíodo contratual.

Defende-se a reclamada,alegando que o reclamante, no período de01/11/2011 à 28/02/2013, não foi empregado, mas, sim, houve relação de representaçãocomercial,através da empresa D. FORCELLINI E CIA. LTDA, inclusive, com o efetivo registro no CORE -Conselho dos RepresentantesComerciais do Estado do Rio Grande do Sul, sob o número 99787/2011 e inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sobo número 13.648.447/0001-13. Nega os requisitos do art. 3º da CLT. (…)

(ID 0a2ec03 – Pág. 2)

O art. 1º da Lei nº 4.886/65, que ainda regula as relaçõesdo representante comercial, prevê: Exerce representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relaçãode emprego, que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negóciosmercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando, ou não, atos relacionados coma execução dos negócios.

O art. 710 do Código Civil não destoa deste conceito aodispor que Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigaçãode promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-sea distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

O doutrinador Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, em Relação de Emprego,Ed. Saraiva, 1975, pág. 236, ensina que Autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria,iniciativa e discricionariedade, além da escolha do lugar, do tempo e da forma de execução.

Pela previsão constante dos artigos 2º e 3º da CLT, a relação deemprego se configura sempre que uma pessoa física presta pessoalmente serviços de natureza não eventual, de forma subordinada,mediante contraprestação salarial, em benefício de outrem que assume os riscos da atividade econômica. Isso independe da atividadeprofissional do prestador de serviços, qualquer que seja a denominação ou caracterização arbitrária à relação e até mesmocontrariamente à intenção inicial das partes.

Necessário, portanto, verificar-se, efetivamente, a ocorrência,na incontroversa prestação de serviços do autor, dos elementos da pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação,requisitos caracterizadores do vínculo de emprego. A relação entre o contrato de representação comercial e o de emprego éestreita, porquanto possuem características muito semelhantes, estando presentes a onerosidade e a continuidade, e no maisdas vezes, a pessoalidade, e na qual o elemento realmente definidor será o da subordinação pela ótica subjetiva, comando realdo empregador na atividade do empregado.

Sinala-se que o representante comercial pode se apresentar sob aespécie típica de vendedor autônomo, sem qualquer organização a lhe sustentar o desenvolvimento, de modo artesanal, ou soba forma empresarial, estruturada e hierarquizada, destinada à produção de serviços e à circulação de mercadorias; a prestaçãodos serviços pode ser feita pessoalmente ou por intermédio de terceiros; na representação, a pessoa, física ou jurídica, assumeo risco da atividade; na representação, o representante determina a própria prestação dos serviços ou a dos seus auxiliares,em conformidade com as instruções emanadas do representado.

Na lição de Vólia Bomfim Cassar,

(…) O vendedor pracista não tem a autonomia do representante comercial,ante a subordinação decorrente de seu contrato de emprego, pois dentro da zona de atuação (exclusiva ou não), normalmenteé obrigado a visitar determinado número de clientes por dia, é supervisionado e fiscalizado e não pode escolher o dia e horade visitação, nem dispor da clientela. O representante comercial normalmente não tem supervisor, tem liberdade na forma dedesempenhar seu trabalho, na escolha e na visitação da clientela, nos dias e horários que vai trabalhar. Esta talvez sejauma das maiores diferenciações entre o empregado vendedor pracista e o representante comercial. (…) (in

Direito do trabalho – 3. ed. – Niterói: Impetus, 2009, p. 251)

No caso dos autos, é incontroversa a existência de relação de empregoentre as partes no período de 01.03.2013 a 02.01.2015, havendo controvérsia quanto à relação havida no período anterior, de01.11.2011 a 28.02.2013. Sustenta a ré que, nesse lapso, o reclamante lhe prestou serviços de forma autônoma, como representantecomercial, no entanto, não acosta aos autos o referido contrato de representação comercial, tampouco qualquer documento queformalize tal relação.

Ademais, uma vez admitida a prestação de serviços, incumbe à reclamadao ônus de comprovar que as atividades foram prestadas pelo reclamante com ausência de pessoalidade, habitualidade, onerosidadee subordinação.

Quanto ao aspecto, a testemunha Rafael Aparecido Spirlandeli, convidadapela reclamada e ouvida por carta precatória, relata que:

(…) trabalha para a reclamada desde 2009, na função acima; que trabalhoucom o reclamante a partir de 2012 ou 2013, até a saída dele; que como analista o depoente não atendia diretamente a equipedo autor; que desconhece a remuneração do reclamante ou a data em que ele começou a trabalhar para a reclamada; que o reclamantecomeçou a trabalhar para a reclamada como pessoa jurídica, como representante de vendas, passando a empregado em 2013; quebasicamente a única diferença em relação à prestação de serviço do reclamante após o registro, foi que os gastos com combustívele telefone passaram a ser custeados pela reclamada; que o reclamante não trabalhava com exclusividade para a reclamada quandorepresentante autônomo de vendas; que como representante autônomo, o reclamante fazia a agenda dos clientes que deveriam servisitados; que o reclamante não prestava conta do serviço realizado quando representante autônomo; que como representante,o reclamante recebia comissão e, ao ser registrado, passou a receber salário fixo; que a partir de 2013 a reclamada implantouo sistema de reembolso de quilometragem para empregado; que o responsável pela área em que o reclamante sempre atuou, inclusiveapós o registro, era o sr. João Isberci; que todos que atuavam como pessoa jurídica passaram a empregados em março de 2013;que como autônomo o reclamante era denominado como “representante técnico de vendas” e ao ser registrado passou a “consultorcomercial”; que antes de março de 2013 não havia o cargo de consultor comercial; que o depoente nunca trabalhou na mesma regiãodo reclamante; que conhece pessoalmente o reclamante; que era necessário pessoa jurídica para atuar como representante técnicode vendas; que o reclamante poderia trabalhar com uma equipe própria quando atuou como representante técnico de vendas; quenão sabe se o reclamante tinha sócio quando atuou como pessoa jurídica; que a reclamada não pagava qualquer despesa ao reclamanteantes de março de 2013. (…)

(ID 7b4e52b- Pág. 1)

Já a testemunha Rodrigo Lebelein, convidadapelo autor, declara o que segue:

(…) que trabalhou na reclamada de 11/11/2010 a fevereiro de 2015, comorepresentante de vendas; que não sabe exatamente quando o reclamante começou a prestar serviço; apenas sabe que exerciam asmesmas funções; que nos primeiros dois anos o depoente não tinha CTPS assinada, sendo considerando representante comercial,depois sua CTPS foi registrada até o final; que no início da prestação laboral recebia o valor fixo de R$ 9.000,00 e depoiso valor foi reajustado para R$ 11.200,00; que quando sua CTPS foi registrada houve uma redução do valor passando a recebero valor de R$ 9.600,00 ou próximo a isso; que sabe que o mesmo ocorreu com o reclamante porque foi assim com todos os representantes;que antes do registro em CTPS comprovava as despesas havidas com uso do carro próprio e estas eram integralmente ressarcidas;que depois foi criada uma tabela; que esta era regressiva sendo um valor maior para poucos quilômetros e que depois se aumentassea quantidade de quilômetros diminuía o valor reembolsado; que este critério permaneceu o mesmo até o final do contrato; queeste critério foi o mesmo para o depoente, o reclamante e os demais representantes; que o reclamante atuava na região de SantaCatarina; que sabe que na região do reclamante a média percorrida era de 4.000 a 5.000Km por mês, pois esta era a média detodos os representantes; quando foi contratado lhe foi recomendado a aquisição de um dos veículos sugeridos: Focus, PalioWeekend, Fiesta; que o depoente adquiriu um Focus; que não sabe o carro do reclamante; que não poderia se fazer substituirpor outra pessoa; que sempre exerceu a mesma atividade durante toda a prestação laboral; que trabalhava exclusivamente paraa reclamada; que a empresa ressarcia todas as despesas do depoente mesmo enquanto representante citando despesas de hotel,alimentação, despesas do carro, correios; que sempre teve celular da empresa e cartão de visita também fornecido pela reclamada;que usava camisa fornecida pela empresa; que o depoente participava de feiras em nome da reclamada na sua área de atuaçãoe algumas fora também; que durante todo o período fazia roteiros de visita semanal e passava este para o gerente comercialde vendas da reclamada, Sr. João; que sempre o seu gerente foi o mesmo, João; que João era gerente das áreas do Rio Grandedo Sul e de Santa Catarina, inclusive do reclamante; (…)

(ID22848c2 – Pág. 1)

Era da reclamada o ônus de provar que o autor lhe prestouserviços sem o preenchimento dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, do qual não se desonera. Com efeito, alémde não haver prova documental acerca da alegada relação de representação comercial entre as partes, o depoimento da testemunhaRodrigo, que exerceu as mesmas tarefas que o reclamante, é bastante esclarecedor quanto às circunstâncias da prestação laboral,evidenciando a existência de subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade durante todo o período emdebate.

A corroborar esse entendimento, está o fato de o autor ter sidoposteriormente contratado pela reclamada para exercer a função de RTV Senior, inexistindo prova de que tenha havido alteraçãonas tarefas habitualmente desempenhadas.

Nessa senda, está correta a sentença ao reconhecer como de empregoa relação havida no período de 01.11.2011 a 28.02.2013.

Recurso desprovido.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

REDUÇÃO SALARIAL

O reclamante não se conforma com a decisão que julga improcedenteseu pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução salarial havida quando da anotação de sua CTPS. Advoga,em resumo, que o raciocínio adotado na sentença está equivocado, porquanto deixa de considerar que o vínculo empregatícioreconhecido também confere a mesma projeção das aludidas parcelas ao salário base de R$11.000,00, elevando, portanto, suamédia para R$14.018,87, seguindo idêntico raciocínio, não podendo haver diferenciação entre o período anterior e posteriorao reconhecimento do vínculo de emprego.

À análise.

A sentença consigna a seguinte fundamentação:

(…) Postula o reclamante a declaração de nulidade da alteração implementadaem 01.03.2013, que reduziu o salário do obreiro para R$9.000,00 por mês, assim como a condenação da reclamada no pagamentodas diferenças salariais correspondentes, considerando o salário anterior à alteração, bem como o percentual de reajustesconcedidos posteriormente, além dos reflexos em 13ºsalário, férias com 1/3, no FGTS, na multa de 40% e no aviso prévio.

Examino.

Verifico que ás fls. 20/38do PDF foram acostadas notas fiscais de prestação de serviço e que às fls. 45/65 e 169/191 do PDF foram acostados recibosde pagamento e contracheques, que enquanto prova documental que são, gozam de presunção relativa de veracidade, a qual nãorestou infirmada ao longo da instrução por outros meios de prova.

Para análise do corretopagamento e da alegada redução salarial ocorrida em março de 2013, confronto as notas fiscais e os recibos de pagamento doreclamante.

Analisando as notas fiscaisdo ano de 2012/2013, em 07/05/2012 a28/02/2013, o reclamante recebeu mensalmente o valor de R$ 11.000,00, correspondente aquitação de comissões sobre vendas. Já em março de 2013, o contracheque do reclamante (fls. 169 do PDF) e o recibo de pagamento(fl. 45 do PDF) demonstram que o salário base do reclamante corresponde à quantia de R$9.000,00.

Ressalto que, com a assinaturada CTPS, no presente feito, para ser apurada eventual redução salarial é preciso considerar, além do valor do salário basede R$ 9.000,00 os valores correspondentes a 1/12 de 13º salário (R$ 750,00), 1/12 de férias acrescidas com 1/3 (R$1.000,00)para o período em que o reclamante deixará de trabalhar no ano e mais o FGTS de 8% (R$720,00), valores estes que o reclamantenão recebia enquanto representante comercial e que a empresa somente passou a despender após o registro da CTPS do reclamante,o que totaliza R$ 2.470,00.

Somado este valor aosR$ 9.000,00 registrados no início da relação de emprego reconhecida pela reclamada, totaliza-se R$ 11.470,00, não se verificandoprejuízo à parte.

Indefiro, porquanto nãoverifico efetivo prejuízo sofrido pelo autor com o registro de sua CTPS. (…)

(ID 0a2ec03 – Pág. 8-9)

Com a devida vênia, não comungo do entendimento esposadona origem. Com efeito, diante do reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes durante todo o período vindicado nainicial, foi reconhecido ao autor o direito ao pagamento das parcelas decorrentes, tais como férias, 13ºs salários e FGTSdo período em que não anotada sua CTPS, com base na remuneração constante das notas fiscais acostadas aos autos, as quaissomam R$ 11.000,00 ao término da prestação como representante comercial (ID a54fdf2 – Pág. 18).

Desse modo, quando da anotação de sua carteira de trabalho, nãopoderia haver redução da remuneração, sob pena de alteração contratual lesiva, em afronta ao disposto no art. 468 da CLT,sendo devidas, pois, as diferenças salariais postuladas.

Recurso provido para acrescer à condenação o pagamento de diferençassalariais decorrentes da redução salarial ocorrida quando da anotação da CTPS, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários,aviso prévio e FGTS com 40%.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A Julgadora de primeiro grau indefere o pleito do autorde pagamento da PLR relativa aos anos em que não houve formalização do vínculo de emprego, nos seguintes termos:

(…) Como é cediço a regulamentação da participação dos trabalhadoresnos lucros ou resultados das empresas, que é instrumento de integração entre o capital e o trabalho, e como incentivo à produtividade,está no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal/88, é a Lei n. 10.101/2000.

A mera promessa da empresa- que alude a testemunha ouvida a convite do autor, não altera a falta de pactuação normativa sobre o tema.

Não havendo prova de negociaçãocoletiva nos termos desta regulamentação e sendo o dispositivo constitucional de eficácia limitada, não há como acolher apretensão. (…)

(ID 0a2ec03 -Pág. 7-8)

Contra essa decisão, insurge-se o demandante. Argumenta,em síntese, que o fato constitutivo do direito vindicado é incontroverso nos autos, já que admitido em defesa a existênciade regulamento próprio, com previsão para pagamento de PLR, o que é provado nos autos pelo ID 6ae25b8. Tece consideraçõesquanto à parcela vindicada em relação a cada ano do pacto laboral.

Aprecio.

Na petição inicial, o reclamante postula o pagamento da PLR do períodode 01.11.2011 a 28.02.2013, bem como, em relação ao período posterior à anotação da CTPS (01.03.2013), assevera que a parcelanão foi corretamente adimplida pela empregadora, mesmo com o cumprimento das metas por parte do trabalhador. Aduz que o valoranual poderia alcançar o correspondente a até cinco vezes o valor do salário mensal, razão pela qual postula o pagamento dediferenças em parcelas integral e proporcional, considerando a diferença entre o valor unitário devido de até 5 saláriose o efetivamente pago em cada período de competência. (ID f0ce4bb – Pág. 9)

A ré contesta. Aduz que o próprio Reclamante traz aos autos a políticade pagamento do PLR, inclusive, com o recebimento da verba pleiteada no mês de referência de 03/2014, relativo ao períodode 2013/2014, bem como que a parcela não é devida em relação ao período 2014/2015, por ter sido rescindido o contrato de trabalhoantes do mês em que é feito o cálculo para tal. Em relação ao período de 01.11.2011 a 28.02.2013, aduz que a verba não é devidaem face da inexistência de vínculo de emprego.

Como se verifica, a reclamada admite a existência de ajuste parapagamento da participação nos lucros e resultados, apontando fato impeditivo ao pagamento quanto ao período de 01.11.2011a 28.02.2013 (inexistência de vínculo de emprego), quanto ao biênio 2014/2015 (contrato ter sido rescindido antes do mês emque é feito o cálculo) e fato extintivo em relação ao lapso 2013/2014 (adimplemento).

O autor acosta aos autos a norma relativa à Participação nos Lucrose Resultados do ano de 2014 (ID 6ae25b8), a qual estabelece as metas e critérios para a concessão da parcela.

Tendo em vista que o reclamante alega na inicial que a PLR poderiaatingir até cinco vezes o salário mensal, fato não contestado pela ré, bem como que o regulamento da PLR acostado aos autosevidencia, no item 1.3, que a verba poderia chegar a oito salários mensais (ID 6ae25b8 – Pág. 3), admito como verdadeiro ovalor máximo de 5 salários mensais. Outrossim, ante a ausência de prova do não preenchimento integral pelo reclamante dosrequisitos para concessão do benefício, entendo que ele faz jus ao valor máximo a cada ano.

Diante do reconhecimento da relação de emprego no período de 01.11.2011a 28.02.2013, faz jus o autor à parcela vindicada, por se tratar de consectário.

Quanto à PLR do período 2013/2014, a prova dos autos revela o pagamentode R$ 16.200,00 a esse título, em março de 2014 (ID 146d217 – Pág. 12), bem como de salário mensal de R$ 9.720,00 em dezembrode 2013 (ID 146d217 – Pág. 9). Tendo em vista o entendimento de que o autor faz jus ao valor máximo equivalente a cinco saláriosmensais, o que, nesse ano, corresponde a R$ 48.600,00, são devidas diferenças a esse título.

Por fim, as normas relativas à PLR referem que o pagamento da verbaserá feito proporcionalmente ao período trabalhado como Consultor Comercial, no ano de vigência, com base no salário de dezembrodo ano anterior, bem como que as metas, indicadores e resultados serão atribuídos ao Consultor que estiver ocupando o territórioem 31.12.2014 (ID 6ae25b8 – Pág. 5), de modo que a parcela é igualmente devida em relação ao período 2014/2015.

Recurso provido para deferir ao autor o pagamento da participaçãonos lucros e resultados dos anos de 2011 (proporcional), 2012 e 2014, no montante de 5 salários mensais, bem como diferençasem relação ao ano de 2013, entre o equivalente a 5 salários mensais e o valor pago.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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