TRT4. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA FRETEIRO. INEXISTÊNCIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020592-07.2015.5.04.0292 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:18 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020592-07.2015.5.04.0292 (RO)
RECORRENTE: ANDRELINO MARQUES MARINHO
RECORRIDO: ATENTA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA., AMBEV S.A.
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA FRETEIRO. INEXISTÊNCIA. Situação em que o reclamante não logroucomprovar a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego nos moldes previstos nos arts. 2º e 3º da CLT. Provimentonegado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, ANDRELINOMARQUES MARINHO.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a decisão de improcedência proferida (Id. 123c51d), o reclamante recorre (Id. 3ff909c). Buscaa reforma em relação aos seguintes tópicos: cerceamento de defesa; vínculo de emprego; rescisão indireta; parcelas rescisórias:saldo de salário; vale-alimentação; aviso prévio, 13º salário; FGTS; seguro-desemprego; adicional de insalubridade; adicionalde periculosidade; horas extraordinárias; adicional noturno; seguro de vida; reembolso de despesas; indenização por danosmorais; anotação da CTPS; excesso de jornada; assistência judiciária gratuita e honorários.

Contrarrazões da primeira (Id. 766d779) e da segunda reclamadas(Id. 32d36f8).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA

O reclamante alega que há nulidade por cerceamento de defesapor conta do indeferimento da produção de prova pericial acera da existência de insalubridade e periculosidade em suas atividades.Reporta-se ao direito constitucional que assegura o contraditório e a ampla defesa, aduzindo que lhe assiste a faculdade deproduzir a prova tendente a comprovar a existência do direito pretendido. Entende caracterizada nulidade pelo indeferimentoda prova, pelo que requer sejam declarados nulos os atos posteriores a este, determinando-se a baixa dos autos para reaberturada instrução processual e produção da prova pretendida.

No caso, o reclamante foi interrogado na audiência inicial, admitindoter laborado como motorista freteiro naquela oportunidade. Por conta desta circunstância, a juíza indeferiu a realização daprova técnica, entendendo haver indícios do trabalho em caráter autônomo, sem vínculo empregatício.

Não vejo, do exame, caracterizado o alegado cerceamento de defesa.

A rigor, muito embora o deferimento de perícia técnica seja necessáriopara a investigação das condições de insalubridade e periculosidade nas atividades prestadas pelo empregado, logicamente odeferimento da prova técnica, no caso de haver controvérsia sobre a existência de vínculo de emprego, depende da avaliaçãosobre uma viabilidade mínima da pretensão formulada.

A confissão de que o reclamante trabalhou como freteiro evidenciouindício claro de que trabalhou com traços de autonomia na prestação de serviços. Além disso, o indeferimento da prova nãoocasionou prejuízos significativos ao reclamante, mesmo porque, uma vez convencida da necessidade de produção da prova, poderiaa diligência probatória ter sido deferida até o encerramento da instrução, o que não ocorreu. Acrescento, ainda, que o indeferimentoda prova, neste caso, prestigiou a economia processual, já que a produção da prova sem o reconhecimento futuro do vínculode emprego somente viria a onerar o feito sem necessidade.

Dessa sorte, rejeito a alegação quanto à caracterização de cerceamentode defesa.

2. VÍNCULO DE EMPREGO

O reclamante não se conforma com o não reconhecimento dovínculo de emprego pretendido na inicial. Alega que foi contratado para cargo de transportador de bebidas da empresa AMBEV,trabalhando de setembro de 2014 até janeiro de 2015, sem ter havido, contudo, a devida formalização do contrato de trabalho.Aduz que, em momento algum, foi esclarecido para o recorrente qual seu cargo e função ou qual a jornada de trabalho a queseria sujeito, não tendo ocorrido a anotação da jornada de trabalho ou mesmo o registro da contraprestação salarial em recibosde pagamento. Defende que os requisitos da pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, e subordinação – necessários paraa caracterização do vínculo de emprego – encontram-se presentes, já que o reclamante laborava todos os dias, era supervisionadoe coordenado pela primeira Reclamada e seu trabalho era exercido em caráter pessoal, não lhe sendo permitido substituir-sepor terceiro preposto. Argumenta que houve ilicitude na terceirização, na medida em que fora contratado para exercer as atividadesfins das empresas ora demandadas, ponderando que constitui atividade fim de ambas as reclamadas a distribuição e o transportede mercadorias, em especial as bebidas comercializadas pela segunda reclamada.

A pretensão foi indeferida pelos seguintes fundamentos:

O contrato de trabalho não foi definido pelo ordenamento jurídico pátrio,em que pese as tentativas do artigo 442 consolidado. Pinça-se do artigo 3º da CLT que é imprescindível para a configuraçãoos seguintes elementos: subordinação, pessoalidade, onerosidade e a não eventualidade. Estes elementos se somam e a ausênciade qualquer deles retira a característica do contrato de trabalho.

O objeto da relação deemprego é o trabalho remunerado, mas o diferencial está na restrição ou ausência de liberdade e autonomia no exercício dasatividades atribuídas ao empregado, que está subordinado ao empregador, dono do empreendimento econômico e responsável pelosseus riscos, congregando diversos fatores da produção, dentre os quais ressai, como principal, o trabalho. O empregado, desua parte, representa a força de trabalho despendida para o alcance dos objetivos do empregador. Nesse passo, deduz-se queo trabalhador, pela situação de subordinação em que se encontra, sujeita-se às disposições do empregador. A subordinação,traço essencial da relação de emprego, é, portanto, supedâneo lógico do contrato de trabalho e nele encontra seus limites,na medida em que o empregado está hierárquica e juridicamente submetido ao poder de direção do empregador. A autonomia é aantítese da subordinação. Na realidade, para o seu conceito parte-se da mesma linha divisória, caminhando-se no sentido oposto.Seguindo o ensinamento de Ribeiro de Vilhena, autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria,iniciativa e discricionariedade, além da escolha do lugar, do modo, forma de execução, assumindo os riscos do próprio negócio,sofrendo as eventuais perdas.

O reclamante, em seu depoimento,confessou que "…recebia por carga e era em torno de R$ 1.400,00 a R$1.600,00 por dia, dependendo do local; que o caminhãoera do depoente; que atualmente o depoente é caminhoneiro; que antes o depoente era empregado da Ipiranga; que o depoentecomprou o veículo porque tem seu irmão e sobrinho que prestam serviços para Atenta e pra Ambev; que foi convidado pela Atentapara prestar serviços para a Ambev; que a Atenta tem caminhões próprios; que nunca tentou ser funcionário da Atenta, até porquedeve ter só 2 ou 3 caminhões; que a média do salário de motorista empregado é R$ 2.500,00 ou R$ 2.000,00 por mês; que fazia2 a 3 viagens por semana e todas as viagens que fez recebeu; que todos os dias de noite ligavam para o depoente quando tinhaos fretes; que quando chega na Ambev, fornece a placa do veículo e a Ambev vai designar qual o frete que vai fazer; que osfretes são negociados com a Atenta; que o depoente trabalhava sozinho; que tinha que pegar chapas e a empresa pagava os chapas;que o chapa já vinha incluído no valor do frete; que o depoente ia carregar às 21 horas e a carga poderia ser até 05 ou 06horas da manhã; que normalmente era 1 ou 2 entregas no máximo; que normalmente as entregas eram no interior do estado, queia mais em Erechim, Carazinho, Rosário do Sul; que o depoente apresentava nota para receber o valor do frete; … que as despesasdo veículo eram todas por conta do depoente; que o irmão do depoente está há 14 anos lá no mesmo sistema do depoente e seusobrinho há 4 anos; que cada um tem seu caminhão; que nestes 5 meses o depoente era exclusisvo da Atenta, não prestou serviçospara mais ninguém; que ficava 24 horas esperando que a empresa ligasse; que de 6 em 6 meses passavam por vistoria da Ambev,porque faziam parte da Frota Legal; que não tinha emblema no veículo da Ambev ou da Atenta; que o veículo do depoente nãotinha rastreamento e tinha tacógrafo; que pela leis de trânsito tem que ter tacógrafo; que o depoente ficava com os tacógrafospara si mesmo; que não precisava fazer relatório para Atenta, simplesmente saía com as notas da Ambev; que as entregas eramsempre no outro dia do carregamento; que o depoente nunca foi na sede da Atenta, esta sempre se apresentava ao depoente nasede da Ambev; que quem fazia o pagamento dos fretes era a Atenta; que se não pudesse fazer um frete combinava diretamentecom a Atenta".

A testemunha convidadapelo reclamante tenta claramente beneficiá-lo, porquanto afirma que estava na AMBEV todos os dias, quando o próprio reclamanteadmitiu que os fretes eram, em média, três vezes por semana. Soma-se a isso que a empresa telefonava quando tinha fretes,situação diversa dos empregados que devem comparecer na empresa diariamente, independente se tem cargas para transportar ounão.

A testemunha convidadapela reclamada, a exemplo do que afirmou o reclamante, disse que "que tem uns 20 freteiros que trabalham aqui em Sapucaiado Sul; que o reclamante trabalhava lá; que os freteiros apenas fazem entregas e não são empregados; que normalmente fazemde 2 a 3 entregas por semana; que não sabe quanto é cada frete; que para ser freteiro tem que ter caminhão próprio; que nãosabe se tem tabela de fretes ou se o frete é negociado em cada carga; que o reclamante não quis mais trabalhar e não sabeo motivo (…) que o freteiro pode recusar fretes".

Como se observa, o reclamantetinha seu próprio caminhão e trabalhava quando podia, embora fosse com frequência. Aguardava que a empresa telefonasse parasaber quando tinha cargas, situação bem diversa dos empregados, quando tem que comparecer na empresa diariamente, independentese tem cargas ou não. Além disso, os valores percebidos como trabalhador autônomo, eram muito superiores aos recebidos pelosempregados da reclamada, sendo que o reclamante confessou que nunca tentou ser empregado da empresa, certamente pelo atrativodos valores que recebia como autônomo.

Tudo foi muito interessanteaté que recebeu seus fretes atraentes, muito superiores ao que receberia como empregado. No momento em que os fretes foramreduzidos e a redução do trabalho, visivelmente, é um problema público e notório, inclusive mundialmente, aí o ônus tem queser assumido por terceiros. Interessa apenas os bônus e nunca os ônus. Esta é a transparente situação dos autos.

A situação tranquila deter o frete bem próximo, quase garantido diariamente, com valores atraentes interessou durante meses. Ao irmão do reclamantee o sobrinho, que ainda prosseguem na empresa, por anos. É inviável impor ao empregador a obrigação pela sorte tentada pelosempregados. Dito de outra forma, o empregado quer fazer suas experiências como autônomo, e, se não derem certo, o empregadoré que tem que arcar com o ônus da "experiência frustrada".

Onde fica o princípioda primazia da realidade? Não é justamente o exame da realidade dos fatos? Pois bem, um simples exame dos fatos relatadospelo reclamante e a conclusão é evidente. Não interessou o vínculo de emprego porque a condição de autônomo era muito maisatraente.

Conceitua Américo PláRodriguez … O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática eo que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos …A realidade reflete sempre e necessariamente a verdade. A documentação pode refletir a verdade, porém pode refletir a ficçãodestinada a dissimular ou esconder a verdade com o objetivo de impedir o cumprimento de obrigações legais ou de obter um proveitoilícito. Afirmar invariavelmente o império da realidade – que é o mesmo que dizer o império da verdade – equivale a rendertributo ao princípio da boa-fé, que inspira e sustenta toda a ordem jurídica, como uma exigência indispensável da própriaidéia de justiça. Ainda que nem sempre a discordância entre os fatos e os documentos provenha da má-fé, o certo é que a afirmaçãoda primazia dos fatos – isto é, da verdade sobre a ficção – serve para cobrir tanto aquelas divergências inspiradas intencionalmente,como as procedentes de simples erro involuntário, sem necessidade de obrigar à discriminação precisa do grau de intencionalidadeexistente em cada caso. De qualquer modo, preserva o triunfo da verdade sobre qualquer intento ou tentativa de se apartardela. (Princípios de Direito do Trabalho, pags. 217 e 232/233).

Ao Juízo o tema dos freteirosjá é conhecido. Os freteiros chegam na empresa, carregam seu veículo e já saem para as entregas. Não tem horário fixo e nãoparticipam das reuniões matinais como os empregados, onde são discutidas metas, rotas críticas, horários, entre outros. Feitaa entrega apenas comparecem na empresa para entregar os canhotos e comunicam a ATENTA para o recebimento dos fretes. Se nãopuderem fazer o frete, a única consequência é não receber o pagamento.

O art. 1o. da Lei 7290/84dispõe: Considera-se Transportador Rodoviário Autônomo de Bens a pessoa física, proprietário ou co-proprietário de um só veículo,sem vínculo empregatício, devidamente cadastrado em órgão disciplinar competente, que, com seu veículo, contrate serviço detransporte a frete, de carga ou de passageiro, em caráter eventual ou continuado, com empresa de transporte rodoviário debens, ou diretamente com os usuários desse serviço. (grifei).

O art. 2o. da Lei 11442/07define o Transportador Autônomo de Cargas – TAC – pessoa física que tenha transporte rodoviário de cargas a sua atividadeprofissional.

Art. 4o., parágrafo 1o.:TAC – Agregado aquele que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por prepostoseu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa.

Ou seja, a própria legislação,que define a matéria, não afasta a condição de autônomo mesmo que o trabalho seja exclusivo e de caráter continuado.

Os motoristas-empregadosrecebiam um salário entre R$1.500,00 e R$2.000,00, enquanto o reclamante recebia um valor líquido superior a R$6.000,00 (segundose extrai do seu depoimento).

Ora, o reclamante temum irmão e um sobrinho que prestam serviços para a reclamada há anos, e tão interessante é o negócio que o autor resolveucomprar um veículo também para esses serviços. Logo, não pode tentar fazer crer que foi "enganado" pela reclamada, quandoda sua contratação, máxime porque confessou expressamente que foi ajustada a condição de freteiro e nunca teve interesse emser empregado. Também sempre foi notória a existência desta categoria na empresa, porém nunca teve interesse na condição motorista-empregado.

Se optou pela prestaçãode serviços na condição jurídica apresentada, não pode tentar fazer crer que o ato da empresa se caracteriza como fraude aosdireitos trabalhistas. Se isto aconteceu, no mínimo, o reclamante participou desta para se beneficiar e, com a presente demanda,busca locupletar-se ilicitamente. E quiçá, quando de extinção de nova relação jurídica com outra empresa, invoque novamenteo Estado para a sua proteção, apresentando as mesmas alegações. A experiência mostra que isto é costumeiro. Esquece, porém,de esclarecer na petição inicial que não tem interesse em outra modalidade de contrato de trabalho pois, se o tivesse, repito,não prosseguiria com a mesma situação fática.

Reconhecer o direito questionadopelo reclamante, diante da situação fática apresentada, data venia é desprezar o direito dos demais empregados da ATENTA,pois estes, talvez pela falta de oportunidade de adquirirem veículo próprio, tiveram que aceitar a condição de motoristas-empregados,com salários bem inferiores, com subordinação direta, controle da jornada, enfim, deveres próprios do contrato de trabalho.

A situação retratada nosautos, máxime pela situação fática que prossegue, está longe de necessitar da aplicação do princípio do "in dubio pro misero"já que o reclamante, dono do seu próprio negócio, negocia diretamente os fretes, pelo valor que melhor lhe aprouver, com osmelhores lucros possíveis.

Ante o contexto apresentado,especialmente pelas confissões do reclamante, restam ausentes elementos do art. 3o. da CLT, restando julgar improcedente ademanda.

Pois bem.

A teor do disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, entende-se configuradoo vínculo de emprego sempre que uma pessoa física aliena sua força de trabalho a outrem, de forma pessoal, não eventual, atítulo oneroso e mediante subordinação, cabendo ao tomador do trabalho colher os frutos do labor prestado e arcar com os riscosinerentes à exploração da atividade econômica, ônus que é, inequivocamente, do empregador.

É cediço, também, que o conceito de subordinação jurídica – elementopredominante para diferenciar a relação de emprego das demais relações de trabalho – vem sofrendo modificações para adaptar-seà dinâmica e evolução das relações de trabalho, razão porque, hoje, também se deve avaliar a existência de dependência econômica(alteridade) e da própria necessidade do empregador em relação ao trabalho prestado pelo empregado na averiguação dos elementosnecessários à configuração do vínculo de emprego.

Nesse contexto, a despeito dos argumentos trazidos nas razões recursais,compartilho da conclusão esposada pela julgadora ao fundamentar o indeferimento da pretensão.

O reclamante, ao ter sido interrogado na audiência inicial, admitiuter atuado como freteiro e não como empregado. Em seu depoimento pessoal, confirmou, ainda, que era proprietário do caminhão,recebendo por carga (frete) cerca de R$1.400,00 a R$1.600,00 por cada dia de trabalho. O reclamante admite que nunca tentouser funcionário da empresa Atenta, sob a justificativa de que havia apenas 2 ou 3 caminhões. No entanto, se afigura notórioque a principal justificativa para isso era o retorno financeiro obtido, pois, segundo informa, os ganhos auferidos no trabalhopor frete eram bastante superiores aqueles percebidos por um empregado motorista com vínculo de emprego.

Afora isso, o reclamante confirma que poderia haver recusa em realizaro frete, circunstância que confirma o caráter autônomo na relação de trabalho, pois, de regra, o empregado não detém autonomiapara recusar ordens expedidas por seu empregador, limitando-se, pois, a cumpri-las, desde que lícitas e dentro de sua competência.

No que diz respeito ao depoimento da testemunha Paulo Cesar, doreclamante, este confirma que os caminhões eram de propriedade dos próprios freteiros e que eram estes inclusive que remuneravamo trabalho dos auxiliares contratados para os fretes. No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Sandra Maria, da reclamada,confirma as mesmas circunstâncias em que o trabalho era prestado, corroborando o caráter autônomo da prestação de serviços.

Ora, os elementos de prova apontam para o caráter autônomo da relaçãomantida entre as partes. O reclamante claramente optou por trabalhar como Freteiro, em razão da possibilidade de maiores ganhos,tanto que admite que nunca teve interesse em ser empregado da empresa Atenta. Além disso, confessa que era dono do caminhãoutilizado na prestação de serviços, assumindo os ônus e riscos do empreendimento inclusive om eventual contratação e remuneraçãode auxiliares. Esta circunstância, aliás, inviabiliza o reconhecimento do vínculo de emprego, no moldes dos artigos 2º e 3ºda CLT.

Nego provimento ao recurso.

Prejudicado o exame dos demais tópicos recursais, os quais decorremdiretamente do vínculo de emprego pretendido pelo recorrente, o qual não foi reconhecido.

Assinatura

MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO(RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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