TRT4. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES E SEUS CONSECTÁRIOS. ATIVIDADE-FIM.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020067-93.2014.5.04.0701 (ROPS), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020067-93.2014.5.04.0701 (RO)
RECORRENTE: ALINE GEHRKE
RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., PROMO 7 RECURSOS E PATRIMONIO HUMANO LTDA – EPP
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES E SEUS CONSECTÁRIOS. ATIVIDADE-FIM. Verificado que a prestaçãodos serviços estava direcionada à atividade-fim do primeiro reclamado (SANTANDER), necessário o reconhecimento do vínculode emprego entre as partes, por aplicação ao entendimento consubstanciado na Súmula nº 373, I do C. TST. Recursos do primeiroreclamado improvido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário do primeiro reclamado.Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O primeiro reclamado (SANTANDER) e a reclamante recorrem da decisão de primeira instância, de ID 0d912e1 e cf3fb63,da lavra da MM Juíza ELIZABETH BACIN HERMES, que julgou procedente em parte a ação, conforme razões de ID's 41feb0e e 5ded9fc,respectivamente.

O primeiro reclamado invoca a prefacial de carência de ação porilegitimidade passiva e suspensão do feito e, no mérito, requer a reforma da sentença para que seja afastado o vínculo deemprego reconhecido com a autora, bem como quanto aos itens horas extras, divisor 150 e honorários advocatícios.

A reclamante postula a reforma da sentença quanto ao pagamento dediferenças salariais e seus reflexos pelo reconhecimento da condição de bancária.

Custas processuais e depósito recursal conforme ID e1f65eb.

Com as contrarrazões do reclamado no ID 9fc818a e com as da partereclamante no ID 060d1e6, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I- RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO.

1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.

O primeiro reclamado renova a alegação de ilegitimidade passiva,sustentando não ser parte legítima para responder ao vínculo de emprego entre a autora e a segunda reclamada, "PROMO 7". Afirmainexistir vínculo de emprego entre si e a reclamante, bem como grupo econômico entre as empresas, de modo que deve ser extintoo feito contra si.

Analiso.

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário,a ilegitimidade de parte ocorre quando não houver coincidência entre os sujeitos do conflito de interesses e os da relaçãoprocessual, o que não se vislumbra na hipótese, pois a reclamante pretende justamente o reconhecimento do vínculo de empregoe a responsabilização do recorrente pelos seus créditos trabalhistas não adimplidos.

Nego provimento ao recurso.

2. DA SUSPENSÃO DO FEITO.

O reclamado recorrente postula a suspensão do feito. Refere quea matéria foi levada a recente discussão perante o STF, nos autos do recurso extraordinário STF 713.211, no qual foi reconhecidaa repercussão geral daquilo que representa atividade-fim no direito pátrio, sob o ponto de visa da terceirização. Requer asuspensão do feito até a decisão final do STF.

Analiso.

Não há como acolher o pedido de suspensão do feito. Mesmo que reconhecidaa repercussão geral com fulcro no parágrafo 1° do artigo 1.063 do NCPC, somente haverá sobrestamento dos processos que envolvama matéria quando da interposição de recurso extraordinário perante à Suprema Corte, não se aplicando aos processos que tramitamnas instâncias ordinárias.

Nego provimento ao recurso ordinário.

3. DO VÍNCULO DE EMPREGO E SEUS CONSECTÁRIOS.

Insurge-se o primeiro reclamado contra a decisão de origem que reconheceuo vínculo de emprego diretamente entre ela e a reclamante, uma vez que identificou presentes a subordinação jurídica, aplicandoo entendimento preconizado na Súmula nº 331, I, do TST. Alega inexistirem elementos para o reconhecimento do vínculo, sejaa subordinação objetiva, pois as tarefas seriam relacionadas à atividade-meio, seja a subordinação subjetiva, pois as ordensdadas à autora seriam passadas pelo pessoal da segunda ré. Sustenta que o conjunto probatório não apontaria para qualquersubordinação da autora em relação aos prepostos do Banco, bem como não teria havido prestação de serviços na qualidade debancária. Salienta que a testemunha indicada pela autora confirma que uma ou duas vezes por semana comparecia na agência umgerente e uma auxiliar da Promo 7, que era a quem a autora se subordinava. Invoca o item III da Súmula 331 do C. TST. Discorresobre a licitude da terceirização da atividade-meio. Aduz que o contrato de prestação de serviços objetivava o oferecimentode empréstimos consignados. Refere que a contratação entre as empresas encontra permissivo nas Resoluções 2.707 e 3.110 doBACEN. Colaciona jurisprudência requerendo a absolvição de toda a condenação consectária ao reconhecimento do vínculo de empregona condição e bancária.

Analiso.

Inicialmente, incontroverso que a autora realizava tarefas correspondenteà venda de produtos comercializados pelo Banco reclamado (as próprias razões de recurso reconhecem que o objetivo era a vendade empréstimos consignados), o que foi referido na inicial e sequer negado em contestação, já que o réu limitou-se a afirmarque as tarefas eram relacionadas à atividade-meio, sem ao menos especificar quais teriam sido, de fato, essas atividades.Aliás, a contestação do reclamado beira à litigância de má-fé ao afirmar "negae não reconhece a prestação de serviços em seu favor da reclamante" (sic), como se vê no ID 2585f2d -Pág. 11, ou quando aduz "mesmo que a autora desenvolvesse suas atividades junto à sede da reclamada (o que inocorreu!)..." (ID 2585f2d – Pág. 12), pois é inconteste pela prova documental e oral que aprestação de serviços pela autora sempre se deu na Agência 1166, localizada na Rua do Acampamento, no Município de Santa Maria.

Também causa espécie, e dá descrédito a toda linha argumentativade defesa, a afirmativa de que desconheceria a autora, quando o próprio SAC do Banco recebeu elogios de clientes justamentepelo atendimento prestado pela autora na sua agência (ID fe828fa).

Por fim, a prova oral também comprova a prestação de serviços emprol do reclamado, dentro da sua agência, e, além disso, demostra que tais tarefas eram relacionadas à atividade-fim da ré,bem como, que havia subordinação direta, como se vê: "a reclamante sentava numa mesa ao lado a da depoente e o serviço dela era vender os créditos consignados; a reclamante também trabalhava no autoatendimento, vendendo seguros; areclamante auxiliava os cliente no autoatendimento; dentroda agência não havia pessoal da reclamada PROMO 7 RECURSOS E PATRIMONIO HUMANO LTDA- EPP; havia uma gerente e uma auxiliar da Promo 7 que compareciam uma ou duas vezes por semana; o gerente da agência do primeiro reclamado passava as metas para a reclamante; a reclamante usava a senha do gerente do Santander nas operações" (ID d31d217 – Pág.1).

Destarte, não resta dúvida de que estão preenchidos os requisitosnecessários ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, seja porque os mesmos estão relacionadosà sua atividade-fim (o que induz à subordinação objetiva), seja porque presentes também a subordinação subjetiva e diretaque pressupõe a pessoalidade e não eventualidade. Por fim, é inconteste que a autora recebia salários pelo serviço prestado,o que demonstra existência de onerosidade, pouco importando quem formalmente lhe remunerava, pois a relevância não se dá nafigura da pessoa que emite o pagamento, mas sim ao que se destina remunerar esse pagamento. Ou seja, a onerosidade está relacionadaà prestação dos serviços (é o trabalho que é oneroso) e não simplesmente ao agente pagador que as vezes, como no caso, podeser o mero interventor e não o efetivamente beneficiado pelo serviço.

Observo que questão idêntica, envolvendo as mesmas reclamadas, foirecentemente analisada por esta Turma Julgadora nos autos do processo 0000533-57.2014.5.04.0801, de relatoria do MM Des. HerbertPaulo Beck, tendo assim sido decidido:

"As operações de captação de clientes e de concessão de empréstimos consignados,incontroversamente desempenhadas pela autora, conforme se denota do apelo, fazem parte do substrato das atividades que competemà instituição bancária.

É de se notar que o prepostonão faz qualquer ressalva no sentido de que as atividades da reclamante limitaram-se à prospecção de clientes e à consolidaçãoda documentação necessária, mas, sim, registra que "a autora fazia consignados", revelando que ela realizava todo o procedimentode crédito.

Com efeito, não é possívelconceber que as operações instrumentais de concessão do crédito não façam parte da atividade-fim do banco reclamado. Senãoexatamente o contrário: a finalidade almejada somente é atingida a partir das atividades de captação e intermediação de clientesdesempenhadas pela demandante.

No tocante ao requisitoda subordinação, não há dúvidas de que se está diante da chamada subordinação objetiva, consubstanciada na correspondênciaentre o trabalho prestado pela demandante e os fins do empreendimento da tomadora de serviços, cumprindo destacar que as atividadesforam prestadas dentro da própria agência do Banco.

Diante de tudo isso, tendohavido a utilização da mão de obra da autora em atividade-fim do Banco réu, o que caracteriza a contratação de empregado porinterposta pessoa jurídica, essa situação autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dosserviços, nos termos do entendimento jurisprudencial vertido no item I da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual:

I – A contratação de trabalhadorespor empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(Lei nº 6.019, de 3.1.1974).

Assim, houve terceirizaçãoilícita da atividade-fim do primeiro reclamado, de modo que impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego na forma pretendidapela reclamante."

Por fim, no que tange à legalidade da contratação havidaentre os reclamados, em que pese as Resoluções 2.707 e 3.110 do Banco Central do Brasil autorizarem a instituição de correspondentesbancários e a terceirização de serviços, tais disposições em nada afetam a esfera trabalhista, até mesmo porque o Banco Centralsequer possui poder normativo acerca da matéria. Assim, ainda que válidas as aludidas resoluções, entende-se que a "terceirização"da atividade-fim não pode ser admitida, sob pena de conivência com a absurda situação de existência de "agências" do primeiroreclamado geridas sem qualquer empregado.

Destarte, mantenho a decisão de origem que reconheceu o vínculode emprego diretamente entre a autora e o primeiro reclamado, reconhecendo sua condição de bancária.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

4. DAS HORAS EXTRAS E DIVISOR 150.

O recorrente busca a reforma da sentença para ser absolvida da condenaçãoao pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes à sexta diária, diante da condição de bancária reconhecida,sob a alegação de que a autora não teria produzido prova da jornada alegada, ônus que seria seu, nos termos dos artigos 818da CLT e 373, I, do NCPC. Além disso, discorda da incidência de reflexos nos sábados, invocando os termos da Súmula 113 doC. TST. Por fim, discorda do divisor 150 adotado, alegando que o sábado se trata de dia útil não remunerado, conforme interpretaçãoque faz da previsão normativa a esse respeito.

Analiso.

Superada a questão acerca da condição de bancária da autora, umavez que mantida a decisão de origem que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o Banco reclamado, resta a autoraenquadrada no disposto no caput do art. 224 da CLT, devendo ser observada a jornada legal de 6 horas.

Na inicial a autora afirmou que "trabalhava de segunda a sexta-feira,das 9h às 18h, com uma hora de intervalo", fato não contestado pelasegunda reclamada (Promo 7, que era a formal empregadora), já que revel e confessa. Além disso, o primeiro reclamado se limitoua negar a condição de bancária e a correspondente submissão à uma jornada de 6 horas, além de referir que "não seriamdevidas horas extras porque a demandante não trabalhava além da jornada para a qual foi contratada pela sua efetiva empregadora"(ID 2585f2d – Pág. 14), reconhecendo o labor numa jornada de 8 horas ao afirmar que a PROMO 7 "sem sombra de dúvida, realizoua correta contraprestação aos serviços prestados pela reclamante, inclusive se, eventualmente, houve prestação de horas extras,além da 8ª hora diária e 44 horas semanais, com a observância do divisor 220" (ID 2585f2d – Pág. 15)

Portanto, restou incontroverso o labor diário, de segunda à sexta-feira,sob uma jornada de 8 horas. Aliás, se a condição de bancária da autora foi sempre negado pela defesa, não há como se presumirque dela não fosse exigida outra carga horária senão a ordinária de 8 horas que é a comum para os trabalhadores em geral.

Quanto ao divisor 150, embora não tenha vindo aos autos normas coletivas,o próprio reclamado é confesso ao transcrever os termos da cláusula oitava da norma coletiva que trata da questão, onde seestabelece que o sábado é considerado dia de descanso remunerado (como se vê na contestação, ID 2585f2d – Pág. 19 e repetidonas razões de recurso, ID 41feb0e – Pág. 14), o que atrai a incidência da regra disposta no entendimento consubstanciado naSúmula 124, I, "a", do C. TST:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR.

I – O divisor aplicávelpara o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individualexpresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado,será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seishoras, prevista no caput do art. 224 da CLT;

Por fim, observo que na condenação não houve incidênciade reflexos, mesmo porque não houve pedido correspondente (ver pedido "e", ID 501649d – Pág. 6), de modo que sem objeto oapelo quando questiona reflexos em sábados.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

5. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O recorrente busca a reforma da sentença para ser absolvido da condenaçãoao pagamento de honorários assistenciais, pela ausência do preenchimento dos requisitos legais, bem como porque a demandaseria improcedente. Invoca os termos da Lei 5.584/70, afirmando que "a reclamante percebia mensalmente uma quantia muitosuperior ao mínimo previsto em lei para que faça jus ao referido benefício e não possui quaisquer encargos que possam obstarsua contribuição processual", não sendo a simples declaração de pobreza suficiente para comprovar tal situação. Aduzque o art. 133 da CF não revogou o "jus postulandi". Por fim, caso mantida a condenação, requer que o valor sejaapurado com base no valor líquido da condenação, observado o percentual e 10%.

Analiso.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em Juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

No caso em exame, a trabalhadora declarou a sua miserabilidade jurídica(ID 89b81dc – Pág. 2), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais, aindaque não esteja assistida por sindicato representativo da categoria.

Saliento que a autora ingressou com a ação quando já havia sidodespedida, de modo que não há falar em percepção de salário superior ao dobro do mínimo legal, mesmo porque seu salário erade R$ 700,00 e a ação foi ajuizada em novembro de 2014, quando o salário mínimo era de R$ 724,00, beirando à litigância demá-fé a alegação do reclamado neste sentido. Ainda que assim não fosse, adoto o entendimento consubstanciado na OJ 304 daSDI-I do C. TST.

Por fim, não merece reparos a decisão quanto à fixação do percentualem 15%, já que é aquele comumente adotado nesta Justiça Especializada, não havendo motivo relevante para que seja reduzidopara 10%, além de que a base de cálculo se dá nos termos da Súmula 37 deste Tribunal.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

II- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E SEUS CONSECTÁRIOSDECORRENTES DO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA.

Insurge-se a autora contra a decisão de origem que embora tenhareconhecido sua condição de bancária, diante do vínculo de emprego reconhecido diretamente com o Banco reclamado, não deferiuo pedido de diferenças salariais com base no "piso" dos bancários porque a reclamante não apontou e não trouxe aos autos ascláusulas normativas nas quais fundamenta o pedido. Observa que o Juízo vinculou o pedido de diferenças salariais à comprovaçãodas normas coletivas da categoria que embasaram o pedido, mas aduz que o pedido não teria sido "embasado em nenhum acordocoletivo". Alega que sua causa de pedir fundamenta a existência de diferenças "na própria condição de bancária",sendo que lhe restou reconhecida a função de "técnica bancária", invocando o princípio da "primazia da realidade",onde a realidade dos fatos prepondera sobre a estrutura jurídica empregada. Conclui que "demonstrada a situação fática,bem como apontado expressamente o valor do salário que acredita ser compatível com o exercício da função de bancária, e demonstradasua remuneração mensal já é o suficiente para configurar o direito da autora". Aduz que uma vez indicado expressamenteo salário que acredita ser compatível com a função de Técnica Bancária, recaiu ao réu o ônus de impugnar o respectivo valor.Observa que nos termos do art. 840, § 1º da CLT, a petição inicial deve ser feita segundo os princípios da simplicidadee informalidade. Requer, assim, o reconhecimento do salário no valor de R$ 1.500,00 que é aquele que se assemelha com o valorindicado na norma coletiva dos bancários. Como consequência, busca o pagamento de diferenças na gratificação natalina, nasférias acrescidas de 1/3 e no FGTS.

Analiso.

Ao contrário do que alega a recorrente em razões de recurso, suainicial vincula o pedido de diferenças salariais às normas coletivas, utilizando a expressão "piso salarial dos bancários",tanto que cita os valores que estariam previstos nas mesmas, inclusive com centavos, como se vê no ID 501649d – Pág. 5.

Portanto, sua pretensão não está vinculada apenas à "própria condiçãode bancária" que foi reconhecida, mesmo porque não há norma legal que garanta aos bancários remuneração superior ou diferenciadasdos demais empregados, salvo em relação ao salário mínimo, este garantido a todos.

Além disso, observo que em contestação o primeiro reclamado, quefoi com quem foi reconhecido o vínculo de emprego, impugnou expressamente a pretensão da autora, afirmando que "não hácomo ser deferida a diferença salarial pretendida, especialmente porque sequercomprova a reclamante ter recebido vencimentos inferiores ao piso salarial dos bancários, o que constituiseu encargo probatório a luz do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas. A reclamada impugna os valores apontadosna inicial, eis que carentes de qualquer embasamento fático ou legal. Na REMOTA hipótese de reconhecimento da condiçãode bancária, a remuneração recebida não deve ser acrescida de quaisquer valores, poissuperior ao piso da categoria dos bancários, bem como pela aplicação direta do artigo 456, § único daCLT…" (ID 2585f2d – Pág. 14/15).

Assim, sendo a norma coletiva fundamento ao pedido da autora, enão tendo a mesma sido adunada ao feito, ônus que era da reclamante, correta a decisão de origem no aspecto.

Não há falar na invocação ao princípio da "primazia da realidade",pois é a própria questão fática que não restou demonstrada, de modo que não há ao que ela se sobrepor.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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