TRT4. VÍNCULO DE EMPREGO EM PERÍODO ANTERIOR AO ANOTADO NA CTPS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020462-68.2015.5.04.0663 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:26 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020462-68.2015.5.04.0663 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS AUTO REGSERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA. E AUTO VIS – SERVIÇOS TÉCNICOS DE AVALIAÇÕES LTDA. Por unanimidade, DARPROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE, para acrescer à condenação diferenças salariais em face da reduçãosalarial ocorrida a partir de 01/11/2006, de R$ 4.039,63 para R$ 2.232,59, observada a prescrição quinquenal declarada e osreajustes salariais posteriores, com reflexos nas horas extras, nas natalinas, nas férias com 1/3, no aviso prévio e no FGTScom acréscimo de 40%. Valor provisório da condenação elevado para R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e das custaspara R$ 3.000,00 (três mil reais), para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. RECURSO DAS RECLAMADAS

1.1. Existência de Vínculo de Emprego

As reclamadas não se conformam com a decisão que reconheceu a existênciade vínculo de emprego com o autor. Afirmam que não estão presentes os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Mencionamque, quando do início da prestação de serviços em 01/11/2006, houve o consequente reconhecimento do vínculo empregatício,bem como o registro da CTPS da Recorrida, portanto em período anterior à data apontada na sentença.

Vejamos.

Na inicial, o reclamante mencionou que foi contratado pela primeirareclamada em 02/05/1999, exercendo a função de vistoriador/regulador de sinistros, sendo dispensado sem justa causa em 10/10/2014.Referiu que as reclamadas formam grupo econômico, tendo laborado para a primeira reclamada através de firma individual até31/10/2006, tendo sido contratado formalmente pela segunda reclamada e tendo firmado a CTPS a partir de 01/11/2006. Postuloua nulidade do contrato de prestação de serviços autônomos/terceirizados de vistoria prévia e de sinistros de automóvel, oreconhecimento e a declaração do vínculo de emprego com as reclamadas havido no período de 02/05/1999 a 31/10/2006, o reconhecimentoe a declaração de um único vinculo de emprego com as reclamadas no período de 02/05/1999 a 10/10/2014, a retificação da anotaçãoda CTPS (id 51c16c6).

Defenderam-se as reclamadas arguindo, preliminarmente, a ilegitimidadepassiva porque, no período anterior a 01/11/2006, mantiveram relação contratual de natureza civil comercial com o reclamante,com os pagamentos através de RPA”s., sem que houvesse subordinação ou fiscalização das reclamadas. No mérito, referiu queo reclamante não trouxe qualquer prova das suas alegações e que não existe pedido de nulidade da condição e do contrato deprestação de serviços de forma autônoma (id 86e18dc).

O preposto das reclamadas mencionou que “o reclamante recebiapor fax as vistorias na época em que não tinha a CTPS assinada; depois, passou a receber por e-mail; em ambos os períodos,a reclamada enviava ao autor a lista de atividades e clientes a serem atendidos, sendo que o autor fixava o seu roteiro; aatividade desempenhada pelo autor era basicamente a mesma no período sem CTPS e com CTPS, o que mudou foi o progresso tecnológicoe a forma como o trabalho era remetido para o autor e dele para a empresa (…) ” (id 7e9cd36 ).

A testemunha convidada pelo reclamante referiu que “ trabalhoupara a reclamada de abril de 2007 a setembro de 2015, como regulador de sinistros, na cidade de Passo Fundo e região; trabalhoujuntamente com o reclamante nos dois primeiros meses porque o reclamante o treinou e depois cada um fazia o seu roteiro, sendoque atendiam o mesmo tipo de sinistro (…)“.

A testemunha convidada pelas reclamadas disse que “ trabalhana reclamada desde 2011, sendo que no primeiro ano (ou um ano e meio, não tem certeza) trabalhou como regulador e depois passoua analista técnico; como regulador, fazia vistorias em veículos e como analista técnico trabalha internamente, fazendo análisedos relatórios de vistoria encaminhados pelos vistoriadores; enquanto regulador, trabalhava na região de Passo Fundo, masnão chegou a fazer nenhuma vistoria junto com o reclamante (…)“.

Na sentença a juíza de primeiro grau, preliminarmente, rejeitoua arguição de ilegitimidade passiva e, no mérito, declarou a prescrição das parcelas anteriores a 08/05/2010 e reconheceua existência de grupo econômico e a existência de um único vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada noperíodo de 02/05/1999 a 10/10/2014. Fundamentou a magistrada o seguinte (id b94716c):

No caso dos autos, as rés admitiram a prestação de serviços, mas alterarama natureza da relação de direito material declinada pelo autor e, portanto, atraíram para si o ônus de comprovar que a relaçãonão era de emprego, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiram.

Com efeito, incontroversoque as partes mantiveram relação jurídica no período de 02/05/1999 a 10/10/2014, inicialmente por meio de contrato de prestaçãode serviços firmando entre a reclamada e pessoa jurídica de propriedade do autor e, posteriormente, mediante contrato de trabalhodevidamente registrado na CTPS.

Neste contexto, destacoque a demandada não apresentou qualquer elemento de prova das alegações constantes na defesa, especialmente no tocante à alegaçãode prestação de serviços pelo autor de forma autônoma e independente.

Veja-se que não há qualquerelemento de prova demonstrando a ausência de subordinação e habitualidade, como quer fazer crer a defesa.

Pelo contrário, o conjuntoprobatório constante nos autos corrobora a tese obreira no tocante à existência de fraude com intuito de mascarar a relaçãode emprego.

O documento de ID. c51c9e0comprova que as partes firmaram Contrato de Prestação de Serviços de Vistoria Prévia e de Sinistro de Automóvel em 02 de maiode 1999. Tal ajuste consigna como objeto da contratação a “vistoria pré via de automóvel, para efeito de contratação de seguro,e regulação de sinistro de automóvel, para avaliação de danos”.

As notas fiscais apresentadasàs fls. 39-51 d o PDF (ID. 23ea13a), ainda que não contemplem todo o período da relação jurídica, demonstram que o autor,por meio da pessoa jurídica por ele constituída, prestava serviços exclusivamente à demandada. Ressalto que tais documentosapresentam numeração sequencial e abrangem o período de 05/07/2005 a 28/07/2006.

De outra banda, observoque em 01/11/2006 as partes formalizaram Contrato de Experiência (ID. b4cb620), que consigna que a contratação do autor parao desempenho da função de Vistoriador Senior II, com a respectiva anotação do contrato na CTPS.

Pela própria denominaçãoda função, extrai-se que as atividades eram idênticas à s exercidas no período anterior. No aspecto, cabe consignar que ademandada não apresenta qualquer insurgência em relação ao alegado na exordial no sentido de que não houve qualquer alteraçãodas atividades desenvolvidas.

Ademais, o próprio prepostoda ré declarou, em seu depoimento, que “a atividade desempenhada pelo autor era basicamente a mesma no período sem CTPS ecom CTPS, o que mudou foi o progresso tecnológico e a forma como o trabalho era remetido para o autor e dele para a empresa” (item 4).

Concluo, portanto, queo contrato de prestação de serviço teve como única finalidade mascarar verdadeira relação de emprego, em fraude à legislaçãotrabalhista. Houve a “pejotização” da prestação de serviço.

A decisão recorrida não comporta reformas.

A relação de emprego pressupõe a prestação pessoal de serviços,dentro das atividades normais da empresa ou empregador, mediante contraprestação e subordinação do trabalhador, de modo nãoeventual e com direitos e obrigações recíprocas.

Nos termos do artigo 2º da CLT, empregador é “a empresa individualou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.Já o artigo 3º da CLT considera empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,sob a dependência deste e mediante salário”.

Consoante TRCT de Id a8f5313, a relação de emprego entre as partesperdurou de 01/11/2006 a 10/10/2014.

Todavia, o Direito do Trabalho rege-se pelo princípio da primaziada realidade, que se traduz no princípio da verdade real na seara processual, devendo prevalecer sobre a forma aquilo queocorreu no plano dos fatos.

Comungo do entendimento esposado na origem, no sentido de que asreclamadas admitiram a prestação de serviços, mas colocaram como oposição ao direito vindicado o fato de que o autor prestavaserviços na condição de autônomo. Nesta senda, tendo as reclamadas alegado fato extintivo, modificativo e/ou impeditivo dodireito do reclamante, cabia-lhes a comprovação. No entanto, do encargo não se desincumbiram a contento.

Ainda e também ressaltado na origem, o fato de as notas fiscaisanexadas pelo reclamante quando do período da prestação de serviços de forma autônoma estarem em uma sequência numérica (id23ea13a), o que pressupõe a prestação de serviços com exclusividade.

O próprio preposto das reclamadas mencionou no depoimento pessoalque a atividade desempenhada pelo reclamante era basicamente a mesma no período sem e com a assinatura da CTPS (id 7e9cd36).Ou seja, se havia subordinação em relação ao período em que houve a assinatura da CTPS e mantidas as mesmas condições de trabalho,pressupõe-se que também havia subordinação no período em que a prestação de serviços se deu na condição de “autônomo”.

Incontroverso, ainda, que não houve solução de continuidade entreo fim da prestação de serviços de forma “autônoma” e a prestação de trabalho “com a carteira assinada”.

Ademais, a atividade prestada pelo reclamante, “vistoria préviade automóvel, para efeito de contratação de seguro e regulação de sinistro de automóvel, para avaliação de danos, nos locaisdeterminados pela REGULADORA” (contrato de prestação de serviços, id c51c9e0), insere-se na atividade fim das reclamadas,qual seja, “avaliações de todos os tipos de danos resultantes de defeitos mecânicos ou decorrentes de acidentes de trânsitoou de manutenção de veículos automotores junto às companhias de seguros, bem como inspeções e avaliações junto a consórcios,locadoras de veículos e instituições financeiras” (ids 847cfa7 e a34e667).

Não se sustenta a tese defensiva de que o reclamante prestou serviçosapenas para suprir necessidade extraordinária de serviço antes da formalização de seu contrato de trabalho.

Desse modo, admitida como verdadeira a alegada prestação dos serviços,cabia à reclamada comprovar que a relação jurídica mantida com o reclamante tinha natureza diversa de vínculo empregatício,ônus do qual não se desincumbiu. Assim, correta a juíza prolatora da sentença ao reconhecer que as partes mantiveram relaçãode emprego no período de 02/05/1999 a 10/10/2014.

Nego provimento.

1.2. Adicional de Insalubridade

As reclamadas não se conformam com a condenação ao pagamento deadicional de insalubridade. Afirmam que o laudo pericial está equivocado, por insubsistente. Refere que restou comprovadoque o reclamante não trabalhou nos locais e nas condições alegadas, não fazendo jus ao adicional vindicado. Defendem que,realizando inspeções, o reclamante jamais esteve exposto a agentes insalubres.

Analiso.

A profissional nomeada para a realização da perícia concluiu queas condições de trabalho do autor ao longo do contrato de trabalho são consideradas insalubres em grau máximo (manipulaçãode óleos minerais, óleo queimado ou outras substâncias cancerígenas afins). Também considerou as atividades desenvolvidaspelo reclamante como insalubres em grau médio (emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou emlimpeza de peças). A perita descreveu que o autor efetuava as seguintes atividades: fazia vistoria nas oficinas, carros sinistrados,automóvel, caminhão, trator, colheitadeira; vistoria das condições do veículo; tirar 6 a 7 radiadores por semana; nos caminhõestombados, tirar o cárter, examinar o óleo se havia resíduos no óleo, 4 a 5 vezes por semana, às vezes até o dia inteiro;verificar as peças; acesso ao número de chassi e número de motor, limpar, lixar, limpar com thinner, solvente; verificar sea peça era original ou não, com estopa e thinner; examinar peças de diferencial de caminhões. Constatou a perita que o reclamantemantinha contato direto com óleos e graxas minerais no momento de tirar o cárter e examinar eventuais resíduos de óleo, tudosem a utilização de EPI. Também constatou o contato direto com thinner e solventes no momento da limpeza das peças, atividadedesenvolvida sem o uso de EPI (id 6c5e1be).

Com base nas conclusões do laudo pericial, as reclamadas restaramcondenadas ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo a partir de 08/05/2010 até a rescisão, calculado sobreo salário mínimo e com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, natalinas e FGTS com 40% (id b94716c).

A sentença deve ser mantida.

A perita baseou suas informações no depoimento das partes presentesà inspeção, inclusive o representante das reclamadas, que assentiu com as informações prestadas. Registre-seque a perita inclusive ilustrou através de fotos o procedimento do reclamante no ambiente de trabalho. Pesou, também, paraas conclusões periciais, o fato de que o reclamante não recebeu qualquer tipo de EPI para o trabalho.

Mais, as reclamadas sequer apresentaram impugnação às conclusõesdo laudo pericial, no momento oportuno.

De resto, o contato cutâneo com hidrocarbonetos, óleos e graxasminerais, sem a proteção adequada, dá ensejo à percepção de adicional de insalubridade em grau máximo, Anexo 13 da NR-15,Portaria nº 3.214/78 do MTE. Do mesmo modo, o contato cutâneo com solventes e thinner autoriza a percepção de adicional deinsalubridade em grau médio.

Nego provimento.

1.3. Adicional Por Tempo de Serviço

No que tange ao adicional por tempo de serviço, as reclamadas sustentamque todos os valores decorrentes da parcela foram quitados sob a rubrica “ADIC T SERV QUINQUE”. Argumentam que, ante o equivocadoreconhecimento do vínculo de emprego em período anterior ao laborado, não há que se falar em diferenças de adicional portempo de serviço. Assevera que o período em que reconhecido o referido adicional está prescrito, não sendo possível discussãoa respeito. Pede a exclusão da condenação.

Sem razão as reclamadas.

O pagamento de quinquênios (adicional por tempo de serviço) estáprevisto nas normas coletivas da categoria (por exemplo, cláusula décima sétima da CCT 2014/2015, id 1327daa).

Na sentença proferida, a juíza limitou-se a conferir ao autor asdiferenças de adicional por tempo de serviço em razão do reconhecimento do vínculo de emprego no período de 02/05/199 a 31/10/2006,determinando seja observado o marco prescricional declarado. Mantida a decisão que reconheceu o vínculo de emprego em períodoanterior ao formalizado pelas reclamadas, correta a decisão que condena ao pagamento de diferenças de adicional por tempode serviço.

Nego provimento.

1.4. Férias

As reclamadas defendem que há prova nos autos do adimplemento corretodas férias de todo período laborado, restando indevida a condenação quanto a este item.

Examino.

Neste aspecto a sentença encontra-se assim fundamentada:

O autor busca a condenação da ré ao pagamento, em dobro, das férias acrescidasde um terço ao argumento de que trabalhava no período de fruição e em virtude do fracionamento em períodos inferiores a 10dias.

A demandada contesta opleito aduzindo que o obreiro sempre gozou as férias de forma correta. Pede a improcedência.

Os documentos apresentadospelo autor às fls. 66-94 corroboram as alegações iniciais e demonstram a prestação de trabalho em alguns dias durante os seguintesperíodos de férias: períodos aquisitivos de 2008/2009; 2009/2010, 2011/2012 e 2012/2013.

Registro que os documentosdas fls. 92-94 mencionam a prestação de trabalho durante as férias gozadas de 05/06/2014 a 20/06/2014. Concluo que tais fériasreferem-se ao período aquisitivo 2012/2013, visto que as férias de 2011/2012 foram gozadas de 18/02/2013 a 09/03/2013 (pág.78 do PDF).

Sinalo que não há provada prestação de trabalho durante as férias dos demais períodos aquisitivos, tampouco de fracionamento em período inferiora dez dias (sendo em sentido contrário os recibos de salário juntados pela ré , indicativos do pagamento das férias).

Em decorrência, acolhoparcialmente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de indenização equivalente às férias dos períodos aquisitivos 2008/2009,2009/2010, 2011/2012 e 2012/2013, acrescidas de um terço, de forma simples.

Não há falar em pagamentoem dobro das férias porquanto o autor já auferiu os valores acrescidos do terço constitucional (conforme recibos de pagamentojuntados), sendo devida somente a dobra acima deferida.

Mais uma vez, a sentença deve ser mantida.

Como bem mencionado na decisão recorrida, o reclamante comprovouter laborado durante as férias dos períodos aquisitivos 2008/ 2009, 2009/2010, 2011/2012 e 2012/2013. Com efeito, relativoàs férias do período aquisitivo 2008/2009, supostamente fruídas entre 30/09/2010 e 19/10/2010 (20 dias), o reclamante comprovoua prestação de serviços neste interregno (id f2de27f). Já com relação ao período aquisitivo 2009/2010 (fruição de 10 a 29/03/2011),a comprovação do trabalho durante o período de férias encontra-se no documento id f4f3a81. Com relação ao trabalho nas fériasdo período aquisitivo 2011/2012 (fruição de 18/02 a 09/03/2013), a comprovação de trabalho em alguns destes dias encontra-seno documento id 81388b4. Por fim, com relação ao período aquisitivo 2012/2013 (fruição das férias de 06/06 a 20/06/2014 conformecontracheque id 6103fe5, pág. 5), também há comprovação de trabalho neste período (id c1e18ec).

Comprovada a irregular fruição das férias dos períodos antes mencionados,faz jus o autor à indenização correspondente.

Nego provimento.

1.5. Gratuidade de Justiça e HonoráriosAdvocatícios

As recorrentes sustentam que não pode ser conferido o benefícioda gratuidade de justiça ao autor, visto não ter comprovado que a sua situação econômica não lhe permitiria demandar semque fosse prejudicado o seu sustento e de seus familiares. Quanto aos honorários advocatícios, asseveram que o reclamantenão preenche os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70 e na Súmula nº 219 do TST.

Sem razão.

Mesmo que o reclamante percebesse mais do que o dobro do mínimolegal quando da sua dispensa em 10/10/2014, juntou declaração de pobreza onde menciona não ter condições de arcar com as custase despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e/ou de sua família (id d3c0d71). A declaração em questão é suficientepara a concessão do benefício da gratuidade de justiça e prova de falsidade no documento incumbia às reclamadas, que desseônus não se desincumbiram.

De outra banda, o reclamante juntou aos autos credencial sindicalpassada aos seus patronos, o que atende aos requisitos previstos na Lei nº 5.584/70 e na Súmula nº 219 do TST.

Ainda que assim não fosse, o entendimento majoritário neste TRTé no sentido de que são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não estejacredenciado pelo sindicato representante da categoria profissional, tudo conforme Súmula nº 61 deste Tribunal.

Nego provimento.

2. AMBOS OS RECURSOS – JORNADA DE TRABALHO

As reclamadas defendem que, informando ter o demandante sempre exercidofunção externa, incompatível com o controle de jornada, caberia ao autor o ônus de comprovar as horas extras a que faria jus,encargo do qual não se desincumbiu. Alegam que trouxeram aos autos elementos suficientes para comprovar que o reclamante nãofaz jus às horas extras vindicadas. Asseveram que a juíza prolatora da sentença levou em conta apenas os elementos de provatrazidos pelo demandante, desconsiderando o depoimento da testemunha das empresas.

Já o reclamante entende que há comprovação nos autos de que é verdadeiraa carga horária declinada na inicial, de segundas a sextas-feiras, das 07h às 22h30min e, em um sábado por mês, das 08h às12h, sem a fruição de intervalo intrajornada e em infração ao intervalo entre jornadas. Argumenta que o preposto confessaque acontecia de o obreiro transmitir as vistorias até as 22h e que os roteiros das inspeções do dia seguinte eram enviadosaos peritos habitualmente pelas 23h. Assevera que os depoimentos das testemunhas não foram infirmados por qualquer outro meiode prova. Refere que as mensagens eletrônicas anexadas no id c0de3f4, também comprovam que as vistorias efetuadas pelo demandanteeram transmitidas entre 22h e 23h. Menciona que rodava, em média, 218 Km por dia, chegando em casa em torno das 19h e aindase conectava ao portal eletrônico das reclamadas para concluir a digitação e enviar as vistorias realizadas, o que demonstrao trabalho até 22h30min. Pede a reforma.

Analiso.

Na inicial o reclamante mencionou que laborava de segunda a sexta-feira,das 07h às 22h30min, com intervalo médio de 40min para o almoço, bem como um sábado por mês, das 08h às 12h, além da participaçãoem cursos e treinamentos, geralmente nos finais de semana. Também referiu que o controle de horário se dava através dos acessosque tinha que fazer ao programa “audatex” para baixar as vistorias, bem como pelos horários de recebimento dos roteirosde vistorias enviados diariamente através de sistema eletrônico, via internet. Argumentou com a existência de “e-mail” doseu supervisor questionando a localização e cobrando o envio de vistoria, o que denotaria o controle de horários. Postulouo pagamento das horas trabalhadas além da oitava diária e quadragésima semanal durante todo o período contratual, de acordocom a jornada declinada, com o acréscimo legal ou convencional, assim como horas de intervalos intra e entre jornadas, comreflexos (id 51c16c6).

Em contestação, as reclamadas argumentaram que a atividade do autorera externa e incompatível com a fixação de horários de trabalho, tudo de acordo com o inciso I do art. 62 da CLT. Informaramque a atividade era desenvolvida dentro do horário comercial, sendo que o próprio obreiro organizava seus roteiros e horáriosde refeições, sem qualquer ingerência do empregador, inclusive com a possibilidade de postergar para o dia seguinte as vistoriasnão realizadas no dia recomendado. Impugnaram os “e-mails” anexados, deduzindo que se trata de mera tentativa de induzir ojuízo em erro, vez que documentos unilaterais e sem a finalidade de controle de jornada (id 86e18dc).

A testemunha convidada pelo reclamante mencionou que “é a reclamadaquem envia o roteiro de vistorias, esclarecendo que por roteiro quer dizer a lista com as vistorias do dia seguinte, sendoque esta lista prevê as prioridades, mas não prevê horário para cada visita; havia um escalonamento entre as prioridades,de modo que se alterasse algo na ordem, tinha que avisar a empresa; o roteiro era enviado das 22h à s 24h do dia anterior;a empresa ligava durante o dia para incluir novas revistorias ou para alterar a vistoria de um regulador para outro; o depoentecostumava olhar o roteiro na no ite em que enviado para saber que horas iniciar no dia seguinte; as vistorias deveriam serencaminhadas ao longo do dia, mas nem sempre dava tempo porque o depoente geralmente o enviava à noite; realizava em mé diade 12 a 15 vistorias por dia; não sabe quantas vistorias o reclamante fazia mas acredita que fosse semelhante; a primeiravistoria costuma iniciar por volta das 08h e a última vistoria costuma encerrar entre às 17h e as 19h, sendo que o depoenteainda precisa se deslocar; ao que sabe, o horário do reclamante era semelhante; o reclamante e o depoente vistoriavam todotipo de veículo, sendo que uma vistoria de carro leva 30min, moto leva de 20 a 30min, caminhão leva de 01h30min a 02h; o depoentecostuma sair de casa por volta das 07h/07h15min e envia as vistorias por volta das 22h/22h30min, sendo que chega em casadepois do dia de trabalho, janta, faz a higiene corporal e depois envia as vistorias; ao que sabe, a rotina do reclamanteera a mesma; participavam de reuniões aos sábados a cada dois meses, sendo que as reuniões eram das 08h às 12h; o depoentejá foi acionado para fazer vistorias nas suas fé rias, mas não sabe se isso aconteceu com o reclamante; acredita que quemcontrolava o seu horário era o pessoal da recepção das vistorias porque se tinha uma prioridade e não enviava o relatório,o pessoal ficava sabendo, já tendo ligado para o depoente para cobrar; não utilizava o veículo da empresa para assunto pessoalporque não havia seguro para passageiro; se precisasse consultar o médico ou fazer algum compromisso pessoal, tinha que avisaro coordenador, pois não ia cumprir o roteiro; o depoente tinha que devolver o carro nas férias, exceto se mandasse um e-mailsolicitando o uso para o lazer, o que costumava ser autorizado; vistoria NHT significa não houve tempo; havia cobrança pore-mail se não houvesse tempo para vistoria e ela passava a ser prioridade” (id 7e9cd36).

A testemunha convidada pelas reclamadas referiu que “como regulador,fazia vistorias em veículos e como analista técnico trabalha internamente, fazendo análise dos relatórios de vistoria encaminhadospelos vistoriadores; enquanto regulador, trabalhava na região de Passo Fundo, mas não chegou a fazer nenhuma vistoria juntocom o reclamante; não há cobrança, punição ou qualquer postura da empresa quanto ao perito que encaminha o relatório da vistoriano mesmo dia ou encaminha dias depois; a maioria dos peritos encaminha as vistorias no mesmo dia; o depoente encerra a jornadaàs 18h, sendo que é o único empregado do setor de análise de vistorias; é possível que os peritos enviem as vistorias depoisdas 18h “.

Na sentença, observadas as jornadas arbitradas, as reclamadas restaramcondenadas ao pagamento de adicional de horas extras, assim consideradas as horas prestadas até o limite de 8h48min diárias,horas extras (hora e adicional), assim consideradas as excedentes de 44h semanais, bem como uma hora extra por dia em queo intervalo foi inferior ao legalmente previsto, com adicional. Fundamentou a julgadora (id b94716c):

A reclamada informa que o reclamante não estava sujeito a controle dehorário porque se enquadrava na exceção prevista no artigo 62, inciso I da CLT e, por óbvio, não apresenta registros de horárioda contratualidade.

O precitado artigo dispõeque não estão abrangidos pelo Capítulo II, que trata “Da Duração do Trabalho”, os empregados que exercem atividade externaincompatível com a fixação de horário de trabalho.

Para restar caracterizadatal exceção é essencial a incompatibilidade entre a natureza dos serviços prestados e a fixação de jornada de trabalho, sendoque a atividade externa, por si só, não se enquadra na referida exceção.

Em outras palavras, paraque se justifique tal exceção, faz-se necessário que o controle de horário não seja possível, sendo que a exceção não dizrespeito aos empregados não sujeitos a controle direto de horário por conveniência do empregador.

Em suma, não importa necessariamentese havia ou não controle de horário, e sim se era ou não possível o controle de horário, apesar de a atividade ser exercidaexternamente.

Por se tratar de fatoimpeditivo do direito vindicado, o ônus de provar a caracterização da exceção prevista no artigo 62, I, CLT compete à demandada(artigo 373, II, CPC c/c artigo 818 da CLT), ônus do qual não se desincumbiu.

Os elementos constantesnos autos autorizam a conclusão de que não havia qualquer impossibilidade no controleda jornada desenvolvida, tendo em vista a existência de roteiro de visitas e de rastreador, hábeis a permitir acompanhamentoda jornada.

(…)

Portanto, conclui-se queera perfeitamente possível à reclamada exercer o controle da jornada de trabalho do reclamante, o que afasta a aplicação dodisposto no artigo 62, inciso I, da CLT.

Passo à análise da jornadade trabalho.

Em seu depoimento, o autorcontraria as informações lançadas na exordial em relação à jornada de trabalho desenvolvida ao relatar:

(…); 4. a primeira vistoriacostumava ocorrer entre 07h30min e 08h, sendo que o depoente costumava sair de casa às 07h; 5. a última vistoria costumavaencerrar às 18h e depois disso o depoente se deslocava para sua casa, chegando por volta das 18h30min/19h, de segunda a sexta-feira;6. trabalhava de segunda a sexta e eventualmente aos sábados, das 08h às 12h, já incluindo aí o tempo de deslocamento; (…);8. não trabalhava em domingos e feriados; 9. costumava parar 30min para intervalo e 1 ou 2 vezes por semana conseguia pararpor 01h.

Dessa forma, tendo emvista a ausência de registros de horário, cuja manutenção é obrigatória nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT e da delimitaçãocontida na petição inicial, bem como considerando as informações prestadas pelo autor em seu depoimento, fixo a jornada doreclamante nos seguintes parâmetros:

- 07h às 12h e das 12h30minàs 19h, nas segundas, quartas e sextas;

- 07h às 12h e das 13hàs 19h, nas terças e quintas;

- 08h às 12h em um sábadoa cada dois meses.

Arbitro não havia laborem domingos e feriados.

Em relação ao trabalhonos sábados, consigno que a testemunha informa que “participavam de reuniões aos sábados a cada dois meses, sendo que as reuniõeseram das 08h às 12h” (item 16).

A jornada arbitrada acimaconsidera a média dos horários informados pelo autor e também já considera o tempo necessário para envio das vistorias, relatadopela testemunha no item 14 do seu depoimento.

Em virtude da jornadaacima arbitrada, constato a prestação de horas extras e o flagelo do intervalo intrajornada, fazendo jus o autor ao respectivopagamento.

Também observo que a jornadanormal do autor era prestada de segunda a sexta-feira, mediante compensação com vistas à supressão do trabalho aos sábados.

Embora o contrato de experiênciafirmado preveja a compensação semanal na cláusula 3ª (pá g. 53 do PDF – ID b4cb620), havia a prestação habitual de horas extrase inclusive o trabalho em sábados, a invalidar o regime compensatório semanal, nos termos do entendimento consagrado na Súmula85, IV, do TST (“A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese,as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto à quelas destinadasà compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”).

Portanto, quanto à compensaçãosemanal, considerando que o autor já recebeu o pagamento correspondente às 44 horas semanais contratadas (Súmula 85, IV, doTST), é devido apenas o adicional sobre as horas irregularmente compensadas (assim consideradas as excedentes à 8ª hora diáriaaté o limite de 8h48min diários). São devidas as horas extras (acrescidas do adicional), assim consideradas as horas que excederema jornada de 8h48min diários e, de forma não cumulativa, de 44 horas

Escorreita a decisão proferida, no que tange à jornada de trabalho.

A norma do inciso I do art. 62 da CLT constitui exceção à normageral do art. 74 do mesmo diploma legal. Desta forma, deve ficar efetivamente demonstrada a impossibilidade de controle dejornada. O fato de a demandada não exercer o controle de jornada, em atividade que permite tal controle, não justifica oenquadramento do empregado na referida norma de exceção. Ao que ficou demonstrado nos autos, havia a possibilidade de controlede jornada através dos roteiros e do próprio uso de rastreador nos veículos utilizados. Aliás, quanto a este aspecto, relevantea mensagem eletrônica do supervisor cobrando do autor o envio de uma vistoria, cujo teor é o seguinte: “Esta foi a únicapendência da Sul América que tivemos na filial e no Rio Grande do Sul, como tu foi cedo para os lados de Casca e o email foi enviado a tempo, eu liguei te falando da vistoria, creio que tu sabia dela ou tinha as fotos já que pelo rastreador nãofoi a Paraí, porque não foi digitada? Aconteceu algo? Lembre-se que da mesma forma que perdemos volume de serviço da HDI principalmentepor atrasos o mesmo pode acontecer com a Sul América, caso não sinalizemos na primeira hora da manhã a falta de atendimento!!!.Espero a transmissão na primeira hora da manhã, bem como o motivo de não ter sido realizada“. E abaixo da mensagem, seguiuum “print” da imagem do rastreador (id c0de3f4, pág. 4). O próprio preposto menciona que o rastreador permite saber em qualhorário o reclamante começou o deslocamento e qual o percurso ele fez. Além disso, mencionou que os peritos são obrigadosa transmitir o relatório da vistoria no mesmo dia.

Assim, ao contrário do mencionado pelas reclamadas, havia sim apossibilidade de controle de horários.

De outro lado, as jornadas fixadas (das 07h às 12h e das 12h30minàs 19h, nas segundas, quartas e sextas; 07h às 12h e das 13h às 19h, nas terças e quintas; das 08h às 12h em um sábado acada dois meses), estão de acordo com o informado na inicial e os depoimentos prestados. Neste aspecto, há de se destacaro depoimento do autor, no sentido de que “a primeira vistoria costumava ocorrer entre 07h30min e 08h, sendo que o depoentecostumava sair de casa às 07h; a última vistoria costumava encerrar às 18h e depois disso o depoente se deslocava para suacasa, chegando por volta das 18h30min/19h, de segunda a sexta-feira; trabalhava de segunda a sexta e eventualmente aos sábados,das 08h às 12h, já incluindo aí o tempo de deslocamento “. Ainda que as vistorias realizadas tivessem de ser transmitidasno mesmo dia (até 22h) e que tivesse que aguardar o roteiro de vistorias do dia seguinte, não há como considerar que o reclamanteestivesse à disposição até 22h30min. Neste aspecto, esclarecedor o depoimento da testemunha convidada pelo reclamante, nosentido de que chegava em casa, jantava, fazia a higiene corporal e depois enviava as vistorias. Ainda, a testemunha das reclamadasmencionou como horário de encerramento da jornada 18h. Note-se que a fixação de jornada, em termos de trabalho externo, setrata da fixação de uma média, o que significa que em um dia ou outro o horário de trabalho podia ficar aquém ou além do estabelecido.Logo, razoáveis as jornadas de trabalho fixadas na origem, por condizentes com as provas dos autos.

Com relação ao horário de intervalo intrajornada fixado na sentença(30min, três vezes por semana e 01h, duas vezes por semana), está de acordo com o depoimento do autor, no sentido de que” costumava parar 30min para intervalo e 1 ou 2 vezes por semana conseguia parar por 01h“.

Arbitrada de maneira adequada a jornada de trabalho e o períodode intervalo intrajornada, não há que se falar em descumprimento do intervalo entre jornadas ou em adicional noturno.

O ressarcimento pelo intervalo intrajornada não fruído ou fruídoparcialmente tem natureza remuneratória. No mesmo sentido o item III da Súmula nº 437 do TST, verbis:

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, daCLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador ointervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Nego provimento a ambos os recursos, no aspecto.

3. RECURSO DO RECLAMANTE – DIFERENÇASSALARIAIS – MATÉRIA REMANESCENTE

O reclamante assevera que fez prova dos fatos constitutivos dodireito relativo às diferenças salariais em razão da redução ocorrida, isto é, provou a existência de vínculo de emprego eque no período anterior à anotação da CTPS a remuneração paga pela reclamada era bem superior ao salário que passou a receberdepois da anotação da CTPS, recebendo, em média, R$ 6.434,31 e depois da anotação da CTPS, passou a receber R$ 2.232,59.Argumenta que as notas fiscais juntadas permitem fazer a média mensal da remuneração obtida pelo reclamante antes da anotaçãoda CTPS e se constituem em elementos idôneos e hábeis a demonstrar a redução salarial. Defende que era ônus das reclamadascomprovar que a remuneração paga ao reclamante durante o período sem anotação da CTPS não era integralmente salário.

Vejamos.

O autor referiu na inicial que, no período que trabalhou sem anotaçãona CTPS, recebia salário variável de acordo com o número de vistorias que realizava. Mencionou que, por determinação das reclamadas,a última nota emitida antes de ser contratado como empregado foi com data de 28/07/2006 e sua CTPS foi assinada com data de01/11/2006, mas não houve interrupção na prestação do serviço. Informou que, nos últimos 12 meses que antecederam a anotaçãoda CTPS, recebeu R$ 77.211,73, o que perfaz uma média salarial de R$ 6.434,31, mas que foi reduzido para R$ 2.232,59 quandoda assinatura da CTPS. Postulou a condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais existentes entre a médiasalarial auferida nos últimos 12 meses anteriores a assinatura da CTPS e o salário registrado quando da formal contratação,considerando na apuração das diferenças os reajustes da categoria, além da integração e reflexos das diferenças salariaissobre as horas extras, sobre o descanso semanal remunerado, depósitos do FGTS, multa do FGTS, férias acrescidas de 1/3, décimosterceiros salários e aviso prévio (id 51c16c6).

Na defesa, as reclamadas defenderam que não existia vínculo empregatícioem período anterior à assinatura da CTPS e que todos os valores eram variáveis e dependiam da quantidade de dias em que realizavaas inspeções, não se podendo adotar os honorários como “salários”. Argumentaram que reembolsavam todas as despesas efetuadasquando da realização dos serviços prestados, tais como hospedagem, alimentação e quilometragem. Invocaram o previsto no parágrafo2º do art. 457 da CLT e na Súmula nº 101 do TST (id 86e18dc).

Na sentença a juíza rejeitou o pedido de diferenças salariais emface da redução salarial, aos seguintes fundamentos (id b94716c):

Não há como concluir que o valor antes recebido pelo autor era integralmentesalário, na medida em que existiam despesas para manutenção da pessoa jurídica, inclusive com obrigações tributárias e fiscaisdiversas das assumidas quando passou laborar com a CTPS anotada.

Não existem elementoshábeis a concluir que o autor tenha sofrido efetiva redução em seu ganho remuneratório a partir da formalização do contratode trabalho.

Ademais, sequer se mostracrível a redução salarial nos moldes alegados na exordial. Não é razoável admitir que o reclamante tenha concordado com aalteração, ainda que formal, da relação jurídica existente, cuja consequência seria uma redução salarial superior a 60%.

Destarte, não demonstradaa efetiva redução salarial, não há falar em pagamento de diferenças, razão pela qual indefiro o pedido de pagamento de diferenças.

Para fins de apuraçãodos valores devidos em relação ao período contratual reconhecido no tópico antecedente, arbitro o salário do autor no valorde R$ 2.232,59 (dois mil e duzentos e trinta e dois reais e cinquenta e nove centavos), montante idêntico ao que o reclamantepassou a perceber em 01/11/2006.

A decisão comporta reformas.

O contrato de prestação de serviços firmado entre o reclamante eas reclamadas 02/05/1999, período onde o demandante era considerado “autônomo”, estabelecia uma remuneração por vistoria realizada(R$ 25,00 em Porto Alegre e Grande Porto Alegre) e 35,00 no interior do Estado. Também estabelecia um valor de R$ 0,18 porquilômetro percorrido a título de reembolso de despesas. Também previa que os encargos previdenciários e fiscais ficavam acargo do prestador (id c51c9e0). As notas fiscais anexadas abrangem o período de 05/07/2005 a 28/07/2006 (id 23ea13a). Nesteperíodo, aproximadamente treze meses, os valores alcançados atingem R$ 77.211,73 (R$ 6.690,00 + R$ 7.900,65 + R$ 5.580,00+ R$ 5.685,00 + R$ 5.340,00 + R$ 6.150,00 + R$ 6.225,00 + R$ 6.270,00 + R$ 4.530,00 + R$ 4.890,00 + R$ 6.548,52 + R$ 4.005,00+ R$ 4.382,56 + R$ 3.015,00). A divisão do valor auferido (R$ 77.211,73) dividido por treze meses atinge uma média de R$ 5.939,36,valor este que adoto a título de arbitramento.

De outro lado, quando da formal contratação em 01/11/2006, a remuneraçãodo reclamante passou a ser R$ 2.232,59 (id cbae496). Como o contrato firmado em 1999 previa que o reclamante arcasse com ascontribuições previdenciárias e fiscais, tal fato deve ser levado em conta. Assim, a contribuição previdenciária de 11% sobreo valor de R$ 5.539,36 atinge R$ 609,33, o que reduz a remuneração para R$ 4.930,03. Ainda, considerada a retenção de impostode renda da ordem de 27,5% (alíquota aplicável), reduz a remuneração para R$ 4.039,63 (R$ 4.930,03 – 27,5% (R$ 1.355,75) =R$ 3.574,28 + R$ 465,35 (parcela dedutível em 2006).

Salário é o valor pelo qual o trabalhador é contratado, independentedas condições em que o trabalho é prestado. Esta parcela é irredutível, conforme prevê o inciso VI do art. 7º da Constituição.A soma das parcelas que detenham natureza salarial é chamada remuneração, cujo conceito mais comezinho estáno art. 457 da CLT, “Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do saláriodevido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. “.

Apesar de a própria CLT misturar os conceitos, é claro na doutrinae na jurisprudência trabalhistas que o salário é o valor irredutível pelo qual o empregado é contratado; e remuneração é asoma do salário com as parcelas de natureza salarial, podendo ser reduzida quando estas parcelas não sejam mais devidas, mantendo-se,entretanto, a incolumidade do salário.

Cabia às reclamadas comprovarem que os valores alcançados ao autordurante o período no qual laborava para as empregadoras sem a CTPS assinada não pagavam só a remuneração das vistorias, mastambém serviam para cobrir outras despesas, ônus do qual não se desincumbiram.

No caso dos autos, reconhecido o vínculo de emprego em período anteriorao formalizado na CTPS (02/05/1999 a 31/10/2006), considerada a unicidade contratual e a irredutibilidade de salário, o reclamantefaz jus a diferenças salariais decorrentes da diferença entre o valor de R$ 4,039,63, salário do período no qual era consideradoautônomo, arbitrado com base nos parâmetros acima especificados, e R$ 2.232,59, salário pelo qual foi formalmente contratado.Para o cálculo das diferenças devem ser computados, também, os reajustes salariais da categoria econômica do reclamante, conformeconstem das normas coletivas anexadas (ids 1327daa, 60892f9, c40238f, 51a54b4 e 35c2cc5). Observe-se, ainda, a prescriçãoquinquenal declarada. Não há reflexos nos descansos de forma destacada, visto que as diferenças já observam o salário no modulomensal, onde já contabilizados os repousos.

Colhe provimento o recurso adesivo, no aspecto, para acrescer àcondenação diferenças salariais em face da redução salarial ocorrida a partir de 01/11/2006, de R$ 4.039,63 para R$ 2.232,59,observada a prescrição quinquenal declarada e os reajustes salariais posteriores, com reflexos nas horas extras, nas natalinas,nas férias com 1/3, no aviso prévio e no FGTS com acréscimo de 40%.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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