TRT4. VÍNCULO DE EMPREGO. DENTISTA

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020072-60.2014.5.04.0202 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020072-60.2014.5.04.0202 (RO)
RECORRENTE: MARIANA DE SOUZA FONSECA, DENTCENTER – CLINICA DE ODONTOLOGIA SOCIEDADESIMPLES LTDA – ME
RECORRIDO: MARIANA DE SOUZA FONSECA, DENTCENTER – CLINICA DE ODONTOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA – ME
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO. DENTISTA. Tendo as atividades da reclamante sido desempenhadas com pessoalidade,onerosidade e subordinação, restam preenchidos os requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, ensejando o reconhecimentodo vínculo empregatício. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, parafixar a jornada da autora, realizada às segundas e sextas-feiras, como sendo das 08:30h às 19h, com uma hora de intervalo,mantidas as condenações relativas às horas extras e aos reflexos devidos, bem como para excluir da condenação o pagamentode 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho, como extra, com adicional de 50%, e os reflexos em repousos semanais remunerados,aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%. Por unanimidade de votos, dar provimento parcialao recurso ordinário adesivo da reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, no importede 30% sobre o valor do salário básico, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS, acrescidoda multa de 40%, horas extras, aviso-prévio e repouso semanal remunerado, bem como para acrescer à condenação o pagamentode honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se acresce em R$1.500,00, comcustas processuais de R$30,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência dos pedidos, a reclamada interpõe recurso ordinário, objetivandoa reforma da sentença, a fim de que o vínculo empregatício reconhecido pelo Juízo a quo seja afastado, bem como ascondenações dele decorrentes, tais como, férias e décimo terceiro salário proporcionais, horas extras, intervalos especiaise adicional de insalubridade. Recorre, ainda, quanto à modalidade de ruptura contratual e ao valor da remuneração percebidapela autora.

A reclamante, por sua vez, interpõe recurso ordinário adesivo pretendendoa alteração do julgado no que tange aos adicionais de periculosidade e insalubridade e aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões das partes, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DENTISTA

Insurge-se a reclamada contra a sentença que, reconhecendoo vínculo empregatício, a condenou ao pagamento de parcelas tipicamente trabalhistas, bem como à obrigação de fazer, consistentena anotação da CTPS autoral. Sustenta que não há nos autos prova acerca do preenchimento dos requisitos previstos nos arts.2º e 3º da CLT, cabendo à reclamante o ônus probatório, do qual não se desincumbiu, pois a única prova produzida indica aautonomia na prestação dos serviços. Entende que o principal elemento caracterizador do vínculo, a subordinação jurídica,não restou comprovado. Alega que a reclamante possuía liberdade de horário e que a prestação de serviços era impessoal. Emdecorrência, diante da ausência dos elementos elencados nos arts. 2º e 3º da CLT, pretende a reforma da sentença, com o consequenteafastamento do vínculo empregatício.

A magistrada da origem, ao reconhecer o vínculo entre as partes,entendeu que (Id. 704df4b):

Considerando-se que a reclamada não nega a prestação de serviços, atraiupara si o ônus de comprovar que tais serviços são de outra natureza jurídica que não a empregatícia. Aplicação à hipótesedos princípios gerais relativos aos encargos probatórios, forte no art. 818 da CLT e art. 333, II, do CPC, já que a alegaçãode serviços autônomos caracteriza fato impeditivo do direito postulado.

Todavia, desse encargonão se desincumbiu. Diversamente, as declarações prestadas pela preposta em depoimento indicam, efetivamente, a condição deempregada da reclamante. Disse a preposta: "que a reclamante foi contratadapara trabalhar 1 dia na semana e receberia R$ 25,00 por hora; que a reclamante definiu o dia que poderia atenderna reclamada; que não recorda o dia que reclamante prestava serviços; que a reclamante trabalhou de final de maio a agostode 2012; que a reclamante trabalhava das 08h30min às 19h, com uma hora de intervalo; que era a reclamada quem captava os pacientes; que o pagamento das consultas eram pagos à reclamada;que existe valores padronizados pela reclamada; que a reclamadaatende convênio; que os convênios são feitos com a clínica; que ao que sabea reclamante apenas recebia pelas horas trabalhadas uma vez ao mês; que ao que sabe era mediante depósito; que as consultas eram agendadas pela recepcionista da clínica; que todos os pacientes eram registrados na agendae tinham prontuários; (…)" (grifei).

Como se pode observar,restou revelado que a prestação de serviços não tinha traços de trabalho por conta própria.

Registro, ainda, que sobqualquer meio de prova restou demonstrado que a reclamante pudesse se fazer substituir por outro profissional na impossibilidadede comparecimento. Na realidade, a relação de subordinação é evidente.

(grifos no original)

De acordo com a inicial, a autora foi admitida pela reclamadaem 07 de maio de 2012, na função de Dentista, à margem do registro contratual, situação que perdurou até o dia 20 de agostode 2012, quando se deu a despedida imotivada.

Ao pretendido vínculo empregatício e, de conseguinte, a todas asparcelas que nele encontram suporte, resiste a reclamada sustentando que, ao contrário do que afirma a inicial, a relaçãofirmada entre as partes possuía natureza autônoma.

Negada pela reclamada a existência do vínculo de emprego, mas, poroutro lado, reconhecida a relação de trabalho, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC, inverteu-se o ônus da prova, cabendoà defesa comprovar suas alegações, ônus do qual não se desincumbiu.

O depoimento da preposta da reclamada, Eliane Rosa de Oliveira,esclarece a relação havida entre as partes (Id. 166401d):

[...] que a reclamante foi contratadapara trabalhar 1 dia na semana e receberia R$ 25,00 por hora; que a reclamante definiu o dia que poderia atender nareclamada; que não recorda o dia que reclamante prestava serviços; que a reclamante trabalhou de final de maio a agosto de2012; que a reclamante trabalhava das 08h30min às 19h, com uma hora de intervalo;que era a reclamada quem captava os pacientes; que o pagamento das consultas eram pagos à reclamada; que existe valorespadronizados pela reclamada; que a reclamada atende convênio; que os convênios são feitos com a clínica; que ao quesabe a reclamante apenas recebia pelas horas trabalhadas uma vez ao mês;que ao que sabe era mediante depósito; que as consultas eram agendadas pela recepcionistada clínica; que todos os pacientes eram registrados na agenda e tinham prontuários; que era a reclamante quem faziao registro das consultas nos prontuários dos pacientes; que ao que sabe a reclamante não trabalha mais na reclamada a seupedido, pois não estava conseguindo conciliar os horários com as outras clínicas que atendia; que acredita que sete dentistasatendiam na reclamada; que a reclamada atende em média trinta pacientes por dia. (grifamos)

Apesar das alegações defensivas, no sentido de que a autorapossuía autonomia na prestação dos serviços, não é o que restou comprovado.

A realidade emergente do conjunto probatório dos autos aponta paraa existência de relação empregatícia, com a presença dos requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, pois a autora prestouà reclamada, ao longo do contrato, serviços onerosos, pois recebia salário mensal, não eventuais e subordinados, posto queclaramente inseridos na organização empresarial, condizentes com as atividades fins da demandada, conforme estatuto social(Id. 2572210), e presentes a direção, gerência direta e a subordinação exercida pela reclamada sobre a obreira, vez que acaptação dos clientes, a fixação dos valores e a marcação das consultas era realizada pela demandada.

Registro que não há qualquer prova nos autos quanto à impessoalidadedefendida pela reclamada, pois não ficou comprovado que a autora possuía a faculdade de enviar terceiros de sua escolha paraprestar serviços em seu lugar, nem mesmo quanto à total liberdade de horário referida pela defesa, pois, pelo que se vê daprova oral, a jornada da autora era bem delimitada.

Presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício,nego provimento.

2. MODALIDADE DA RUPTURA CONTRATUAL.VALOR DO SALÁRIO. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAIS

Insurge-se a reclamada contra a sentença que reconheceua dispensa sem justa causa. Sustenta que o fim da relação se deu por iniciativa da obreira, pelo que pretende a absolviçãoda condenação relativa à multa de 40% sobre o FGTS, ao aviso-prévio indenizado, ao décimo terceiro e às férias proporcionais.Pretende a redução do valor do salário para R$1.000,00, pois a defesa admite apenas o labor uma vez na semana, não havendoprova da autora em sentido contrário. Sustenta erro material da sentença ao fixar as verbas rescisórias proporcionais a 5/12,e não a 4/12, eis que a relação foi reconhecida entre 07 de maio de 2012 e 20 de agosto de 2012.

O Juízo a quo, com base no princípio da continuidade darelação de emprego, e à míngua de prova em sentido contrário, presumiu verdadeira a alegação inicial de que a ruptura contratualse deu por iniciativa da reclamada e sem justa causa da trabalhadora.

No que concerne à iniciativa do desenlace, militando em prol daempregada o princípio da continuidade do vínculo empregatício, que a defesa não logrou infirmar, tem-se que a resilição seoperou por iniciativa patronal. Registro que o depoimento da preposta da reclamada, apesar de referir que ao que sabea reclamante não trabalha mais na reclamada a seu pedido (Id. 166401d), não demonstrou a convicção necessária para quea tese da reclamada seja acolhida.

No que se refere ao valor do salário, a magistrada da origem, entendeuque:

No que se refere ao salário, restou incontroversoque a reclamante recebia o valor de R$ 25,00 por hora trabalhada.

Quanto à frequência daprestação dos serviços, ante a ausência de registros que, reitero, são de responsabilidade de demandada, reconheço que a reclamante laborava em 02 dias por semana.

Desse modo, na ausênciade elementos que informem em sentido diverso, reconheço que a reclamante recebia,em média, salário de R$ 2.000,00 por mês.

(grifamos)

Descreve a inicial que a autora trabalhava dois dias porsemana, nas segundas e sextas-feiras, recebendo a quantia de R$25,00, por hora trabalhada, resultando na média mensal de R$2.000,00.A defesa, por sua vez, alega que a prestação de serviços era realizada apenas uma vez por semana e que, no último mês de trabalho,passou para duas vezes, razão pela qual entende correta a fixação da quantia de R$1.000,00, a título de remuneração mensal.

Compartilho do entendimento da origem, na medida em que a provada remuneração percebida pela autora seria, idealmente, aquela registrada em sua CTPS ou apontada em recibos de pagamento,como dispõe o art. 464 da CLT. Porém, no caso em análise, não há qualquer registro do salário pago à autora no curso do contrato,o que existe, além da argumentação defensiva, é o depoimento impreciso da preposta da reclamada ao afirmar que a reclamantefoi contratada para trabalhar 1 dias na semana e receberia R$25,00 por hora… que não recorda o dia que a reclamante prestavaserviços.

Recaindo o ônus sobre a reclamada e, ante a ausência de prova cabalquanto ao alegado na defesa, mantenho a sentença, nesse ponto.

Em relação às verbas rescisórias proporcionais, a reclamada sustentaerro de cálculo, pois, reconhecido o vínculo entre 07 de maio de 2012 e 20 de agosto de 2012, correto seria o cálculo sobre4/12 avos.

A magistrada da origem declarou a vinculação entre a reclamantee a reclamada Dentcenter – Clínica de Odontologia Sociedade Simples Ltda. – ME, no período de 07/05/2012a 20/08/2012 e entendeu devido o pagamento de aviso prévio indenizadode 30 dias; 5/12 avos de 13º salário e 5/12 avos de férias proporcionais do período contratual reconhecido, acrescidas de1/3, observado que já está considerada a projeção do aviso prévio. Rejeitando os embargos de declaração opostos pelareclamada, o Juízo a quo considerou que não há erro material na sentença embargada que considera o estabelecidonos arts. 146, parágrafo único, da CLT e 1º, § 2º, da Lei n.º 4.090/62 (Id. cdd71f6).

Não merece amparo a pretensão recursal da reclamada, vez que o cálculodas verbas rescisórias deverá levar em conta o que dispõe o § único do art. 146 da CLT, o lapso contratual reconhecidoe a projeção do aviso-prévio, como deixou claro a sentença ao registrar que observado que já está considerada a projeçãodo aviso prévio.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAS. INTERVALOS ESPECIAIS

A reclamada não se conforma com a sentença que deferiuo pagamento das horas extras, ao argumento de que a autora não produziu qualquer prova quanto ao labor em jornada extraordinária,razão pela qual requer seja afastada a condenação, inclusive quanto aos reflexos deferidos. Entende, ainda, que deve ser absolvidada condenação ao pagamento do intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos prestados, por não existir previsão para concessãoaos dentistas e por não haver prova nos autos de que a reclamante não tenha usufruído do intervalo previsto no § 1º,do art. 8º, da Lei 3.999/61.

A magistrada da origem assim decidiu quanto às horas extras:

Observado o dever de documentação da empregadora, ante a ausência de registrosde horário e de elementos que infirmem a jornada declinada na inicial, arbitro que a jornada de trabalho desenvolvida pelareclamante era das 08h30min às 20h, com 01 hora de intervalo para o almoço, nas segundas e sextas-feiras.

Assim, observada a extrapolaçãoda jornada normal de trabalho, considerada a jornada arbitrada, acolho o pedido para deferir o pagamento das horas extras,assim consideradas as excedentes da 8ª diária, acrescidas do adicional de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados,aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%.

Imperioso ressaltar que, nos moldes do art. 74, §2ºda CLT, o empregador com menos de dez empregados está dispensado da exigência de manter registros de horário. A técnica dainversão do ônus da prova estabelecida na Súmula 338, item I, do TST, remete ao empregador o ônus de comprovar que o trabalhadornão praticou horas extras somente nos casos em que configurada a hipótese prevista no art. 74, § 2º, da CLT ("existênciade mais de dez empregados").

No caso em análise, apesar de o Juízo a quo fazer referênciaao dever de documentação, não há prova nos autos do número de empregados mantidos pela reclamada, a fim de verificar a distribuiçãodo ônus da prova. Entendo que, nesse caso, a prova do suposto labor extraordinário incumbe à parte que o alegou, ou seja,à autora que pretende demonstrar o fato constitutivo de seu direito, a teor do que dispõe o art. 848 da CLT c/c art. 333,I, do CPC.

A inicial noticia sobrelabor com o cumprimento da jornada das 8:30hàs 20h, com uma hora de intervalo para alimentação. A defesa, por sua vez, atesta que a jornada era realizada entre 08:30/9he 18h, para final do atendimento às 19h, o que confirma a preposta Eliane Rosa de Oliveira, ao afirmar que a reclamantetrabalhava das 08h30min às 19h.

Divirjo do entendimento da origem, por entender que a autora, aquem cabia o ônus da prova, não obteve êxito na comprovação da jornada declinada na inicial.

No que tange ao intervalo especial, previsto na Lei 3.999/91, oJuízo a quo, deferiu à reclamante o pagamento de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho, como extra, pelos seguintesfundamentos:

Suscitando as disposições da Lei n.º 3.999/61, nos termos do pedido "d",postula a reclamante o pagamento, como hora extra, de 10 minutos de intervalo a cada 90 minutos trabalhados.

Com efeito, o §1ºdo art. 8º da Lei nº 3.999/61 determina a concessão aos médicos de repouso de 10 minutos para cada 90 minutos laborados.

No contexto, considerando que a citada lei disciplina sobre o salário mínimo dos médicos e dos cirurgiões-dentistas, entendoque a norma referida comporta aplicação extensiva à autora, observado que restou incontroverso que a reclamante laborava nodesempenho da função de dentista.

Nesse passo, ante o horário fixado, resta evidenciada a ofensa ao art. 8°, §1º, da Lei 3.999/61, sendo devidos,como extras, pela não concessão de tal intervalo, ou seja, 10 minutos de intervalo para cada 90 minutos de trabalho.

(grifamos)

Não obstante verificar que o intervalo previsto no §1º, doart. 8º, da Lei 3.999/61 aplica-se à autora, em razão da expressa extensão conferida pelo art. 22 da referida lei, entendoque era da reclamante o ônus de comprovar o labor em tais intervalos técnicos, intento que não logrou alcançar, em razão daausência de prova nesse sentido.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada,para fixar a jornada da autora, realizada às segundas e sextas-feiras, como sendo das 08:30h às 19h, com uma hora de intervalo,mantidas as condenações relativas às horas extras e aos reflexos devidos, bem como para excluir da condenação o pagamentode 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho, como extra, com adicional de 50%, e os reflexos em repousos semanais remunerados,aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%.

II – RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DARECLAMANTE

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Insurge-se a reclamante contra a sentença que indeferiuo pagamento do adicional de periculosidade por entender que não restou demonstrada a permanência da autora na sala durantea realização do raio-X. Alega que nem sempre era possível se afastar do paciente, pois a haste que permitiria tal procedimentonão funcionada corretamente.

O Juízo a quo, deixando de acolher o laudo pericial, considerouque:

Com efeito, não restou demonstradoque a reclamante, de fato, permanecia na sala durante a realização do raio-x, tanto que, a respeito, em depoimento pessoal,declarou: "que realizava exames com raio X; que no momento do exame refere que poderia se afastar do paciente, saindo pelaporta da referida sala, porém nem sempre a haste que permitia este procedimento (sic) funcionava" (grifei).

Como se pode observar,a reclamante admite que se ausentava da sala quando da realização de raio-x,ao passo que a referência de que nem sempre a haste que permita o procedimento funcionava, sob qualquer meio de prova restoudemonstrada, não sendo, ademais, fato presumível.

Desse modo, em relaçãoà periculosidade, forte no que dispõe o art. 436, do CPC, deixo de acolher a conclusãodo perito, porquanto os elementos de prova colacionados aos autos não informam que a reclamante, de fato, tenha sido expostaa radiações ionizantes ou substancias radiativas.

(grifamos)

De acordo com as informações consignadasno laudo pericial (Id. 5b0257f), a reclamante realizava as seguintes funções:

[...] operava aparelho de raio-xperiapical para exames de imagem para diagnóstico. Estes exames são realizados noinício e ao final dos tratamentos dentários. Nos casos da endodontia, são realizados exames radiológicos para acompanharo tratamento; e, nos procedimentos de exodontia, para certificar-se de que não ficou nenhum resíduo dentário.

[...]

Em função do seu trabalhocomo cirurgiã dentista, a autora realizava exames radiológicos em dependência daclínica odontológica onde se encontrava instalado aparelho de raio-x periapical. Consequentemente, a autora laboravaem condições de periculosidade, em razão do que segue:

O quadro "Atividades eoperações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas – atividades/áreas de risco", acrescentado à Portaria3214/78, NR-16, pela Portaria 3393, de 17/12/1987, reafirmada pela Portaria 518, de 04/03/2003, abaixo parcialmente transcrita,caracteriza como condição periculosa o trabalho em ambiente com utilização de equipamentosde raio-x para diagnóstico médico e odontológico, conforme estabelece a Portaria nº 518 de 04 de abril de 2003 [...]- grifamos

O perito concluiu que:

Poringressar e permanecer em local de operação de aparelho de Raio-X para diagnóstico médico

, em função do e para o trabalho, aautora exercia atividades em condições de periculosidade para a reclamada, de acordo com a Portaria nº 3.393 de 17/12/87do MTE – QUADRO DE ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM RADIAÇÕES IONIZANTES OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS.

(grifamos)

Preceitua o art. 200, VI, da CLT:

Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementaresàs normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmentesobre: (…) VI – proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes.

Dessa forma, a Portaria nº 3.393/87 do Ministério do Trabalhoe Emprego apenas cumpriu a delegação legislativa outorgada ao Ministério do Trabalho, tendo assegurado o pagamento do adicionalde periculosidade àqueles que, como a reclamante, trabalham em contato com radiações ionizantes ou substâncias radioativas.

Encontra-se em consonância com o disposto pelo art. 193 da CLT,que prevê a aplicação de regulamentação aprovada pelo referido órgão no que concerne à configuração e caracterização da periculosidade.Adota-se o entendimento consubstanciado na Súmula nº 42 deste Tribunal: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES.Devido.

A Portaria nº 513/03 do MTE, estabelece como atividades e operaçõesperigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas:

4. Atividades de operação com aparelhos de raios-X, com irradiadores deradiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons, incluindo:

4.1 Diagnóstico médicoe odontológico

Nos termos da Portaria, são consideradas área de riscoas salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-X e de irradiadores gama, beta ou nêutrons.

No caso, a utilização de aparelho de raio-X transforma em área derisco todo o local onde o aparelho estiver sendo utilizado.

Ressalto o entendimento da OJ nº 345 da SBDI-1 do TST, que estabelece:

A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativaenseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial ao reputar perigosa a atividade, reveste-sede plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT.

Divirjo, portanto, do entendimento da origem por entender que odepoimento pessoal da reclamante, no sentido de que poderia se afastar do paciente, saindo pela porta da referida sala,não é capaz de afastar a periculosidade reconhecida pelo perito, porquanto a reclamante informa que nem sempre a hasteque permitia este procedimento funcionava. Entendo que nas oportunidades em que permanecia na sala sua atividade é periculosa.Invoco, ainda, o entendimento manifestado na Súmula 364 do TST no sentido de que é devido o adicional aos empregados expostosà periculosidade de forma permanente ou intermitente.

Não se desconhece, por outro lado, a recente Portaria nº 595 doMinistério do Trabalho e Emprego, de 07 de maio de 2015, que incluiu Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria 518/2003,dispondo sobre as atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas, referindo que nãosão periculosas as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de raio X, tais como UTIs. Tal Portaria,no entanto, não tem aplicação retroativa, razão pela qual entendo que até a sua edição, o adicional de periculosidade é devido.

Registro que, reconhecido o labor em circunstâncias insalubres epericulosas, o que se deu no presente caso, é possível a cumulação dos adicionais, pois não se pode equiparar a situação doempregado que está exposto a agentes nocivos à saúde e ainda trabalha em condições de risco àquele que está sujeito apenasa uma dessas situações. A insalubridade e a periculosidade configuram-se de forma distinta e independente, razão pela qualse justifica o recebimento cumulativo dos respectivos adicionais, observado o princípio da razoabilidade.

Sobre a matéria, transcrevo ementa de acórdão recentemente julgadopelo TST:

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE.PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTEDAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕESNOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADEDAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pelaConstituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionaisde penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido suaregulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitosserem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vistaas condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, umavez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar previstano citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como formade alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introduçãono sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucionalou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislaçãosobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentesda exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo193, § 2º, da CLT (RR 1072-72.2011.5.02.0384 Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, publicado em 03 de outubrode 2014).

No mesmo sentido a Súmula 76 deste Tribunal:

Súmula nº 76 – ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, §2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisosXXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição.

No que diz respeito à base de cálculo do adicional de periculosidade,adoto a Súmula 191 do TST:

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade incideapenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo doadicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário adesivoda reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o valor do saláriobásico, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS, acrescido da multa de 40%, horas extras,aviso-prévio e repouso semanal remunerado. Registro que a autora era horista, razão pela qual o repouso semanal não está inseridono salário básico, conforme preceitua o artigo 7º, § 2º, da Lei 605/49: Consideram-se já remunerados os dias de repousosemanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltasejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

Reverte-se à reclamada o encargo relativo aos honorários periciais,nos termos do art. 790-B da CLT, mantido o valor fixado na origem.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se a reclamante contra a sentença que indeferiuo pleito relativo aos honorários assistenciais sob o fundamento de que não foram preenchidos os requisitos previstos na Lei5.584/70, aplicando o entendimento previstos na Súmulas 219 e 329 do TST.

Entendo que, ao contrário do decidido na origem, é impositivo odeferimento dos honorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(Id. 1559186), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

III – RECURSOS DAS PARTES – MATÉRIAREMANESCENTE

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurgem-se as partes contra a sentença no que se refereao adicional de insalubridade. A reclamada entende que, não havendo vínculo empregatício, não há falar em condenação ao pagamentodo adicional de insalubridade. A reclamante, por sua vez, entende fazer jus ao adicional em grau máximo, em razão do contatoobrigatório e permanente com agentes biológicos, como apontou o laudo pericial.

De início, a pretensão da reclamada não merece amparo, posto quedeclarado o vínculo empregatício entre as partes, ficando sujeita às parcelas dele decorrentes.

O Juízo a quo, afastando o laudo pericial, entendeu queas atividades desempenhadas pela autora ensejavam o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio:

[...] a par de confeccionado por perito de confiança do Juízo, observadoque o Juiz não está adstrito às conclusões periciais, nos termos do art. 436 do CPC, deixo de acolher a conclusão pericialem relação à insalubridade e considero que as atividades referidas pelo perito, com as quais convergiam as partes, não caracterizaminsalubridade em grau máximo.

Isto porque, ainda quese considere os argumentos do perito quanto à forma de contaminação, não é possível enquadrar a atividade da reclamante naNorma Reguladora porque não é razoável se admitir que uma considerável quantidadedos pacientes com os quais a reclamante mantinha contato fossem portadores de doença infecto-contagiosa que ensejam isolamento.

A norma mencionada peloperito exige o contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, de modo que é necessário que o contato não se dê de forma eventual e em relação a determinadas doenças que são consideradasde isolamento, o que não é crível tenha ocorrido no caso em que a reclamante trabalhava em consultório dentário nas dependênciasda reclamada.

Considero que atividade da reclamante caracteriza insalubridade em grau médio, equiparável ao trabalho e operação emcontato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante em serviço de emergência, nos termos do anexo14 da NR 15 [...] (grifamos)

O perito, após a análise das condições de trabalho, descreveuas seguintes funções desempenhadas pela autora (Id. 5b0257f): realizar exames clínicos bucais em geral, restaurar obturaçõescom material composto por resina fotopolimerizável efetuar profilaxia (processo de limpeza e conservação dos dentes), efetuarextrações dentárias (exodontia), colocar próteses dentárias, efetuar tratamentos de endodontia (tratamento do canal dentário)e periodontia (tratamento das doenças do sistema de implantação e suporte dos dentes).

Quanto aos agentes químicos, entendeu que a autora não manuseavaprodutos prejudiciais à saúde ou em condições de risco ocupacional. Por outro lado, em relação aos agentes biológicos, descreveuque:

No desenvolvimento de suas atividades, areclamante mantinha contato direto com objetos de uso de pacientes portadores de afecções e doenças na cavidade bucal de etiologiaconhecida ou não, ficando sujeita a ação de agentes biológicos. Estava, ainda, sujeita ao risco de atender no consultóriodentário pacientes assintomáticos, portadores de doença infectocontagiosas.

A reclamante no exercíciode sua função permanecia exposta ao contato com materiais biológicos, duranteo atendimento dos pacientes, como sangue, saliva e outros fluídos.

A transmissão de microrganismosocorre por contato direto (com saliva e sangue contaminado ou lesões infecciosas; respingos de saliva, sangue ou fluídos deorigem nasofaringe diretamente em feridas de pele ou mucosa; transferência de microrganismos por aerossóis) e contato indireto(com objetos contaminados).

Sabe-se que são muitasas doenças infectocontagiosas as quais o dentista, em função da natureza de suas atividades, se encontra exposto como, porexemplo, Herpes, Tuberculose, AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) e Hepatites virais.

Pelo acima exposto, as atividades da reclamante são caracterizadas como insalubres, em grau máximo,de acordo com o Anexo 14 da NR-15, Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Nas atividades da reclamante,o contato não era eventual, circunstancial, ou não obrigatório, capaz dedescaracterizar a condição de insalubridade. Entende-se, pois, por contato permanente a continuidade sistemática da relaçãoe a obrigatoriedade da exposição quando necessária, entre o trabalhador e o agente.

(grifamos)

O Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministériodo Trabalho e Emprego, enquadra como insalubre em grau médio e máximo o trabalho nas seguintes condições:

Insalubridade de grau máximo:

Trabalho ou operações,em contato permanente com:

- pacientes em isolamentopor doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados

Insalubridade de graumédio:

Trabalhos e operaçõesem contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviçosde emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana(aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes,não previamente esterilizados)

.

Assim, para a percepção do adicional de insalubridadeem grau máximo, necessário se faz o contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento,em razão do maior risco de contágio.

Embora o perito enquadre a atividade da reclamante como insalubreem grau máximo, com base no anexo 14 da NR-15, entendo acertada a decisão da magistrada da origem, que deferiu o adicionalde insalubridade em grau médio, porquanto, a partir da análise das funções realizadas pela reclamante, verifico que não haviacontato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas ou objetos.

Nego provimento.

IV – PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocadospelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias,restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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