TRT4. Vínculo de emprego. Cuidadora de Idoso.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020755-85.2014.5.04.0012 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020755-85.2014.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: JOÃO BATISTA GOMES FIGUEIREDO, NEWTON BARROS FIGUEIREDO, NEIVA TEREZINHAGOMES FIGUEIREDO
RECORRIDO: MARUZA DE CARVALHO RIBEIRO
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Vínculo de emprego. Cuidadora de Idoso. Cabível o reconhecimento do vínculo de emprego quandoevidenciados os elementos caracterizadores da relação de emprego, especialmente, porque o conjunto da prova oral revela aexistência dos requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º da CLT. Adota-se os judiciosos fundamentos da decisão de origem comorazões de decidir. Recurso dos reclamados improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS JOÃOBATISTA GOMES FIGUEIREDO, NEWTON BARROS FIGUEIREDO E NEIVA TEREZINHA GOMES FIGUEIREDO, para determinar o pagamentoapenas do adicional de horas extras,mantidos os reflexos deferidos. Valor da condenação que se reduz para R$ 13.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Os reclamados (JOÃO BATISTA GOMES FIGUEIREDO, NEWTON BARR0S FIGUEIREDO E NEIVA TEREZINHA GOMES FIGUEIREDO) interpõemrecurso ordinário da sentença (Id Num. 9f6bf17 – Pág. 1-12) que julgou a ação procedente em parte.

Buscam a reforma da sentença quanto ao vínculo de emprego e as parcelasda condenação (Id Num. caadd9d – Pág. 1-15).

Sem contrarrazões da reclamante, vêm os autos ao Tribunal para ojulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. VÍNCULO DE EMPREGO. PARCELAS DA CONDENAÇÃO.

A juíza declarou o vínculo de emprego de natureza doméstica entreas partes no exercício da função de "cuidadora", no período de 01-08-2013 a 15-05-2014, com salário de R$ 1.000,00 mensais,com extinção contratual por pedido de demissão, determinado a anotação na CTPS e responsabilidade solidária dos três reclamadospelas parcelas advindas do contrato de emprego.

Os reclamados irresignados com a condenação recorrem e sustentamque a decisão é contraditória por que, em primeiro lugar, aceitou a tese de regime de trabalho de 24X72, porém, em contrapartida,enquadrou o caso nos termos do art. 7.º, XIII, CF que prevê jornada de 8h ou 44h semanais, desconsiderando a possibilidadede compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo e, em segunda lugar, embora toda a fundamentação seja embasadano regime de cuidadora em regime de serviço eventual concluiu pela existência de vínculo de emprego que se contrapõe ao regimeapresentado e reconhecido em sentença e ainda entendeu, sem um parâmetro específico, que o salário seria de R$ 1.000,00, conquantoos dias efetivamente trabalhados por mês não tenham excedido a oito e em alguns meses ficou em sete dias e, no último mês,apenas quatro dias. Diz que todas as afirmações em juízo, por escrito ou de forma oral, confirmaram que a remuneração diáriaera de R$ 100,00, chegando no máximo a R$ 800,00 reais por mês. Apresenta quadro demonstrativo onde diz restar evidenciadoque a reclamante não cumpria 48 horas semanais, pois, segundo a contabilização do regime contratado de 24×72, havia semanas,em um mesmo mês, em que ocorria a prestação de apenas 24 horas de serviço, ou seja, a reclamante trabalhava apenas um dia.Refere que em nenhum dos 10 meses de serviços prestados a contagem de horas extrapolou 192 horas, havendo meses em que foramcomputadas 168 horas e no último apenas 72 horas. Diz que não havia subordinação, pois a cuidadora a qualquer momento poderiase desvincular ou não ir trabalhar, pelo motivo que lhe aprouver e que embora habitual, a prestação de serviço de um cuidadorgeralmente é eventual, eis que deriva da necessidade eventual de cuidar de alguém que está doente, convalescendo, se recuperandoou simplesmente pela idade. Afirma que em depoimento pessoal a autora disse que trabalha como cuidadora em vários lugarese que teve a CTPS assinada quando laborou para o Sr. Sidnei porém não comprovou suas declarações, pois não trouxe a CTPS aosautos não se desincumbindo de seu ônus probatório na forma do art. 818 da CLT e art. 333 do CPC (atual art. 373 do CPC/2015).Transcreve excertos do site http://www.cpt.com.br/cursos-treinamentoprofissional/artigos/o-cuidador-de-idosos-e-os-direitos-trabalhistasacerca da atividade de cuidador de idoso e ressalta que a autora mantinha contrato de "Cuidador autônomo de pessoa idosa"sendo o serviço habitual porém eventual e direcionado a cuidar de idosos, sem subordinação jurídica, o que significa que apessoa pode cuidar de modo habitual, sem qualquer relação empregatícia, muito embora deva seguir os limites impostos no localde trabalho. Além disso, tal situação permite ao prestador de serviços trabalhar em vários locais numa mesma semana, tal equal uma diarista ou faxineira, ainda que esta prestação se estenda por longo período (isso só leva à presunção de que o serviçofoi apreciado e, desse modo, mantido de forma habitual), sem implicar, contudo, em vínculo empregatício. Diz que diante dainexistência de vínculo não são devidas a condenação às demais verbas rescisórias. Traz quadro demonstrativo de horas excedentescom as respectivas observações e aponta o cálculo dos valores teoricamente devidos como horas extras. Ao final, resume suasrazões de recurso e postula a reforma da sentença com a improcedência da ação e a consequentemente absolvição das verbascondenatórias; o não reconhecimento ao direito às horas extraordinárias tendo em vista a ausência de excesso relativamenteà Súmula 264 do TST ou, alternativamente, a redução da remuneração mensal para R$ 800,00 e que as horas consideradas extraordináriassejam apenas aquelas que excederem 48h na semana, considerada de domingo a sábado, conforme os quadros comparativos apresentados,caso em que os cálculos deverão ser refeitos, conforme o valor atribuído à remuneração e às horas consideradas extraordinárias.Postula em qualquer caso a manutenção do benefício da assistência judiciária gratuita.

Analiso.

Os elementos essenciais para ser reconhecida a relação de empregosão a pessoalidade, a não-eventualidade, a subordinação e a onerosidade, além do fato de que o risco do empreendimento econômicodeve correr por conta do empregador, nos termos dos artigos 3º e 2º, respectivamente, da CLT.

Entendo que o depoimento pessoal da reclamante em conjunto com aprova oral do feito, revelam a existência de vínculo de emprego entre as partes, revelando que os reclamados não lograramcomprovar os fatos impeditivos do direito da obreira na forma do art. 373, II, do CPC/2015 e da contestação no tocante aocaráter eventual da prestação de serviços sem o preenchimento dos requisitos do vínculo empregatício. Ademais, não há falarem redução do salário arbitrado em sentença pois não se trata de salário no módulo diário, mas no módulo mensal.

De igual forma, não há contradição quanto ao reconhecimento de laborem jornada 24×72, limitada ao máximo de 8h diárias e 44h semanais estabelecida no art. 7º, XIII, da CF face a natureza domésticado vínculo onde a atual Lei Complementar 150/2015 no seu art. 2º prevê que A duração normal do trabalho doméstico nãoexcederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei.

O fato da autora desenvolver a função de cuidadora em âmbito residencialcaracteriza sua condição de trabalhadora doméstica na forma do art. 1º da referida LC. No tocante as horas extraordináriasefetivamente devidas o momento processual adequado para verificação do quantum será em liquidação de sentença.

Desta feita, adoto os bem lançados fundamentos da sentença comorazões de decidir:

Segundo disposto no artigo 3º da CLT considera-se empregado a pessoa físicaque presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação. E, pelo disposto no artigo 2º daCLT, considera-se empregador a pessoa física ou jurídica que contrata, assalaria, dirige a prestação pessoal de serviços doempregado e assume os riscos da atividade econômica.

Especificamente quantoao empregado doméstico, o artigo 1º da Lei n. 5.859/72 o define como "aquele que presta serviços de natureza contínua e definalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas".

Pois bem. A prestaçãode serviços em si não é negada pelos réus, que se limitam a apresentar fato modificativo do direito da autora, ao sustentaremque ela prestou serviços de modo eventual, sem o preenchimento dos requisitos do vínculo empregatício. Portanto, transferiu-separa os reclamados o ônus processual de comprovar, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 333, inciso II, do CPC, a inexistênciados elementos caracterizadores da relação de emprego. Não se cuida de prova negativa, mas sim da comprovação de que houveforma contratual diversa que não aquela determinante do reconhecimento de vínculo de emprego. Importa dizer que ao afirmarque a prestação de serviços não foi de emprego, os reclamados atraíram para si o encargo processual de provar o quanto alegado,porquanto invocam fato modificativo em relação ao postulado na petição inicial.

Da análise dos autos,contudo, entendo que não se desincumbiram de tal desiderato, pelo contrário. Ora, em depoimento pessoal, afirmou o réu JoãoBatista Gomes Figueiredo que "foi a Sra. Neiva que contratou a reclamante; que foi indicação de uma vizinha;que prestava trabalho como cuidadora; que não reside com seus pais; que o depoente controlou a tabeladas cuidadoras; que são 4 cuidadoras; que se houvesse faltas, pode ter ocorrido dobras, mas que é muito raro; que paga R$100,00 a diária mais a passagem; que a reclamante não recebia passagem porque mora próximo a residência; quea reclamante começou a trabalhar em 08/2013 e saiu em 05/2014; que tem uma empregada doméstica que faz a parte do lar; queesta empregada vai diariamente das 08h às 17h, com intervalo ao meio dia; que na época era a Sra Tania; que a SraTania não teve a CTPS assinada; que a CTPS de Tania não foi assinada porque ia ficar pouco tempo; que acredita queTania trabalhou 90 dias; que Tania foi dispensada; que as outras cuidadoras são Ione, que trabalha até hoje, Amelia, que seaposentou, a Maruza e Ana; que Ana é a testemunha; que acredita que Ana trabalhou até 01/2015. (…) que o pagamento era feitopela Sra. Neiva no turno da manhã diariamente; que não era feito recibo; (…)" (grifei).

Ainda, a testemunha convidadapelos réus afirmou que "trabalhou no réu como cuidadora; que trabalhou de 05/2014 a metade de 01/2015; que não conheceua reclamante; que tinham 4 que nunca questionou cuidadoras no seu período; que não sabe antes como funcionava;sobre isso; que tinha uma empregada doméstica além das cuidadoras; que não recorda o nome da empregada; que talveznão tivesse empregada no seu período; que trabalhava 24h e na saída ganhava R$ 100,00 mais a passagem; que quandotrabalhava na segunda só voltava na sexta; que quando uma faltava, as vezes cobria a falta.(…) que era cuidadora;que cuidava o Sr. Newton; que o paciente dormia bastante pela manhã e a tarde; que ele não dormia toda noite; que quando opaciente estava dormindo, a depoente descansava; que não recorda de cozinheira fixa, mas que sempre tinha; que não fez serviçode faxina nem limpeza; que tinha outros empregos na época; que não tem CTPS assinada como cuidadora, só como cozinheira;que como cuidadora, só prestou serviços. (…) que não assinava recibo; que ao que saiba a empregada doméstica tinhaCTPS anotada, mas que nunca questionou se era assim" (grifei).

Da análise da prova oralacima transcrita, vejo que não só estavam preenchidos todos os requisitos da relação de emprego entre as partes, mas que erahábito dos reclamados contratarem sem a formalização do vínculo empregatício. Senão vejamos.

Os serviços eram prestadospela autora com pessoalidade, sendo que a habitualidade do labor foi confessada pelo próprio reclamado ouvido. Com efeito,o réu declarou que havia quatro cuidadoras na época da autora, que se revezavam no cuidado do corréu, o Sr. Newton. Tal éconfirmado pela testemunha ouvida, que afirmou que trabalhava vinte e quatro horas, com intervalo de setenta e duas horase, após, laborava vinte e quatro horas novamente – pelo que verifico a não-eventualidade do labor.

Quanto à subordinaçãoe à onerosidade restam evidentes, pois a autora seguia as determinações dos reclamados e, conforme depoimento do réu, o Sr.João Batista, era ele, inclusive, que realiza o controle da tabela das cuidadoras. Ademais, vejo que a reclamante recebiaR$ 100,00 (cem reais) por dia trabalhado.

Portanto, entendo comprovadoo preenchimento de todos os requisitos para a caracterização do vínculo de emprego doméstico estabelecidos no mencionado art.1º da Lei n. 5.859/72. Saliento, ainda, que a partir da Emenda Constitucional n. 72, de 02-04-2013, incorporaram-se ao ordenamentojurídico diversos outros direitos aos empregados domésticos com previsão constitucional no parágrafo único do artigo 7º daConstituição Federal, com redação alterada pela referida emenda.

No tocante ao períododo vínculo, entendo que este deve ser reconhecido de 01-08-2013 a 15-05-2014. Apesar de a autora referir data inicial anterior,vejo que as afirmações de defesa e a confissão do reclamado quanto à prestação dos serviços se limitam a agosto de 2013.

Por outro lado, considerandoque a autora laborava vinte e quatro horas e descansava setenta e duas horas, bem como o recebimento de R$ 100,00 (cem reais)por dia de labor, fixo como salário R$ 1.000,00 (mil reais) por mês.

No que pertine às funçõesexercidas, entendo ser incontroverso que a autora era "cuidadora".

Contudo, em relação àforma de extinção contratual, não há como acolher a tese da despedida sem justa causa, pois a própria reclamante afirmou que"parou de trabalhar porque não. Ademais, também não é possível acolher a tese de rescisão quiseram assinar sua CTPS" indiretado contrato de trabalho, pois esta se funda na exigência de serviços alheios ao contrato (art. 483, "a", da

CLT), sob o argumentode que a autora também fazia "faxina", contudo, como referido, a própria reclamante afirmou que saiu em razão da ausênciade anotação na sua CTPS. Na verdade, pelas provas carreadas, vejo que a demandante realizada atividades inerentes à funçãode cuidadora, até porque as atividades de limpeza eram realizadas por pessoa específica, a qual, na época da reclamante, eraa Sra. Tânia. Ademais, se considerado o depoimento da informante convidada pela autora, a citada Sra. Tânia, esta apenas afirmouque "quando Nevinho ia deitar, a reclamante ajudava a dobrar roupas". Portanto, diante do depoimento pessoal da reclamante,tenho que o contrato foi extinto por pedido de demissão.

Pelo exposto, declaroque a relação jurídica entre as partes foi de emprego doméstico, no período de 01-08-2013 a 15-05-2014, com salário de R$1.000,00 (mil reais) mensais, tendo havido a extinção contratual por pedido de demissão da autora, a qual exercia as funçõesde "cuidadora".

Determino que os réusprocedam à anotação na CTPS da autora, fazendo constar o período, a função e o salário acima reconhecidos, por ser obrigaçãopersonalíssima, com fulcro no artigo 29 da CLT, em 48 horas após intimação específica. Para tanto, deverá a autora ser notificadapara depositar em Secretaria sua CTPS, a fim de que se proceda à intimação dos reclamados para cumprir sua obrigação.

Esgotado o prazo referido,a Secretaria da Vara estará autorizada a proceder às anotações determinadas, consoante determina o § 1° do art. 39 daCLT, notificando-se, neste caso, a SRTE acerca do descumprimento da obrigação pelo empregador.

Por fim, entendo que osreclamados respondem solidariamente pela condenação, pois se trata de situação em que a mãe, a Sra. Neiva Terezinha GomesFigueiredo e o filho, o Sr. João Batista Gomes Figueiredo, uniam esforços para as atividades de manutenção e cuidado do Sr.Newton Barros Figueiredo, marido da corré e pai do co-reclamado. A corroborar tal conclusão, do depoimento do reclamado JoãoBatista Gomes Figueiredo, vejo que era ele quem fazia o controle das tabelas das cuidadoras.

Em relação as horas extras, assim fundamentou o juízo de origem:

Inicialmente, vejo que a narrativa da autora é peculiar, uma vez que asoma das alegadas horas trabalhadas diariamente é inferior à jornada diária. Ainda assim, considerando a causa de pedir comoum todo, a tese da defesa e a prova carreada aos autos, passo à análise do pedido.

Pois bem, entendo quea autora, na condição de trabalhadora doméstica, faz jus ao pagamento de horas extras, a partir da publicação da Emenda Constitucionaln. 72 de 02-04-2013, ou seja, durante todo o lapso contratual, já que o vínculo foi reconhecido de 01-08-2013 a 15-05-2014.

Contudo, à míngua de leique tratasse de disciplinar os novos direitos garantidos à categoria dos domésticos, entendo que a controvérsia se resolvea partir da aplicação das regras ordinárias de distribuição do ônus da prova, as quais vêm previstas no art. 818 da CLT eno art. 333 do CPC.

Consoante já constou noitem 2.1 da fundamentação, fixo que a autora trabalhava na seguinte jornada: vinte e quatro horas, com setenta e duas horasde descanso e, após, mais vinte e quatro horas – ou seja, em um regime de 24×72, das 6h de um dia até às 6h do dia seguinte.

Todavia, apesar das alegaçõesda reclamante de que gozava apenas trinta minutos de intervalo, duas vezes por dia, tenho que tal não é compatível com a extensajornada realizada. Ora, resta evidente que, em algum momento do dia, o paciente do qual a reclamante cuidava estaria dormindo,podendo esta gozar de intervalo maior. Assim, fixo que a autora usufruía de dois intervalos durante a jornada, de uma horacada um.

Portanto, tendo em vistaa previsão constitucional de duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art.7º, XIII, da CF), evidente que a jornada laboral desenvolvida pela obreira superou tal duração, bem como que não houve a contraprestaçãoadicional pela hora suplementar. Logo, nos estritos termos do pedido, ao qual estou sujeita em razão do art. 460 do CPC, aplicávelao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, julgo procedente o pedido condeno ao pagamento das horas extras, devendoser computadas como e os réus extraordinárias as horas excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, não secomputando no módulo semanal aquelas já apuradas no módulo diário, em conformidade com a jornada acima fixada. Para o cômputodas horas extras deve-se observar: o salário da autora; a frequência integral conforme a jornada fixada; o adicional legal;o divisor 220; a base de cálculo na forma da Súmula n. 264 do E. TST.

Procede a integração dashoras extras, por habituais, em repousos semanais remunerados e, com estes, em décimo terceiro salário e férias com 1/3.

Improcedem os reflexosem aviso-prévio e FGTS com a indenização compensatória de 40%, em razão da forma de extinção contratual reconhecida.

A sentença está parcialmente correta, pois as horas trabalhadasno regime praticado já estão pagas, sendo devido apenas o adicional.

Assim, dou provimento parcial ao recurso do reclamado, para determinaro pagamento apenas do adicional de horas extras.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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