TRT4. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO 12X36.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0021118-78.2014.5.04.0010 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021118-78.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: PATRICIA LIDIANE SANTOS MARTINS
RECORRIDO: PROSERVI SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA- INFRAERO
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO 12X36. Ainda que previsto em norma coletiva, o regime compensatório12x36 é inválido, em face da prestação habitual de horas extras no período em que vieram aos autos controles de horário idôneos. Recurso ordinário provido

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTEPÚBLICO. Na esteira do item V da Súmula 331 do TST, tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigaçõestrabalhistas não adimplidas pela empresa contratada, na medida em que, no caso específico, foi constatada culpa quanto à fiscalizaçãoa ser desenvolvida em relação à primeira reclamada. Recurso ordinário provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da reclamanteem relação aos feriados laborados, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimentoparcial ao recurso ordinário da reclamante para: a) determinar que no período em que considerados válidosos cartões pontos, seja acrescida à jornada laborada dez minutos antes e dez minutos após a troca de uniforme e a rendiçãodo posto, e declarar a invalidade dos cartões ponto nos meses em que foram preenchidos de forma manual, devendo ser observadaa jornada das 6h30min às 19h30min, em regime de 12 x 36, o mesmo ocorrendo nos meses em que não anexados aos autos, consequentementecondenar a primeira reclamada ao pagamento de: b.1) determinar que no período em que considerados válidosos cartões pontos, seja acrescida a jornada laborada dez minutos antes e dez minutos após para a troca de uniforme e a rendiçãodo posto, e declarar a invalidade dos cartões ponto nos meses em que os cartões ponto foram preenchidos de forma manual, devendoser observada a jornada das 6h50min às 19h10min, em regime de 12 x 36, o mesmo ocorrendo nos meses em que não anexados aosautos, consequentemente, b.2) condenar a reclamada, no período em que declarados válidos os cartões ponto,ao pagamento do período de dez minutos antes e após a jornada lançada nos cartões ponto, destinados a troca de uniforme, comohoras extras, b.3) no período em que não vieram aos autos os controles de horário e quando foram declaradosinválidos, condenar a reclamada ao pagamento apenas ao adicional de 50% para as horas destinadas à compensação de horárioe, as demais, excedentes a 44 horas semanais, a hora mais o adicional de 50%, b.4) no período em que nãovieram aos autos norma coletiva autorizando o regime compensatório adotado ao pagamento como extra (hora mais o adicional)das horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, b.5) ao pagamento de uma hora extradiária a título de intervalo intrajornada no período em que não vieram aos autos os controles de horário e quando foram declaradosinválidos, com adicional de 50%; b.6) e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados,décimos terceiros salários, férias com adicional de 1/3, aviso prévio e FGTS com indenização compensatória de 40%, observandoa Súmula n° 264 do TST quanto a base de cálculo; c) reconhecendo a natureza salarial do adicional de riscode vida, condenar a primeira reclamada ao pagamento dos reflexos deste nas demais parcelas que possuem o salário como basede cálculo até 07.12.2012; d) e responsabilizar subsidiariamente a segunda reclamada pela condenação. Custasacrescidas em R$120,00 (cento e vinte reais), calculadas sobre o valor da condenação, ora majorado em R$ 6.000,00 (seis milreais).

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de procedência parcial (ID f9112ab), recorre a reclamante (ID 09c443c).

Objetiva a reforma do julgado no que tange aos seguintes itens:validade dos cartões ponto; intervalos intrajornada e entrejornada; feriados e domingos trabalhados; regime compensatório;horas extras decorrentes da troca de uniforme e demais providências; natureza salarial do adicional de risco de vida; e responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada.

Com contrarrazões da segunda reclamada (ID 782908d), sobem os autoseletrônicos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIOQUANTO AOS FERIADOS LABORADOS.

Não se conhece do recurso ordinário da reclamante em relação aopedido de reforma do julgado quanto aos feriados laborados, por ausência de interesse recursal. A sentença já contempla odeferimento do pedido.

Assim, não conheço do recurso ordinário do reclamante no tocanteaos feriados laborados, por ausência de interesse recursal.

MÉRITO.

01. DA VALIDADE DOS CARTÕES PONTO.DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DA TROCA DE UNIFORME E DEMAIS PROVIDÊNCIAS. DO REGIME COMPENSATÓRIO. DO INTERVALO INTRAJORNADAPARA DESCANSO E ALIMENTAÇÃO.

A Juíza a quo concluiu pela validade dos controles de horárioe julgou improcedente o pedido de horas extras pelo seguinte fundamento:

"Importante assinalar que a jornada de compensação 12×36 é autorizadapela Lei Maior, em seu artigo 7º, XXXVI e 8º, VI. É um sistema em que o trabalhador, embora trabalhe por um período de 12horas, goza de descanso prolongado de 36 horas, somando ao fim do mês um número bem menor de horas de trabalho do que aqueleempregado que se submete à jornada comum de trabalho (220 horas mensais). Portanto, caracteriza-se como regime de trabalhobenéfico ao trabalhador.

Desta forma, não há sefalar em desconsideração da jornada 12×36, legalmente autorizada pelo ordenamento jurídico pátrio e prevista em norma coletivaregularmente instituída (cláusula 55ª).

(…)

Em relação ao intervalointrajornada previsto no artigo 71 da CLT, o reclamante relata que não gozou integralmente. Requer o pagamento do períodocomo extra.

Saliento que a confissãoda primeira reclamada é ficta, não subsistindo em confronto com a prova pré-constituída nos autos.

Inicialmente, os registrosde horário (ids. 050bdfd, f750b47 e f0f8325) são válidos, não tendo o reclamante logrado desconstituir sua validade como meiode prova. Os registros demonstram que o reclamante gozou o intervalo intrajornada de forma regular, razão pela qual concluoque inexistem diferenças. Rejeito.

Resta à análise, nestetópico, do período destinado à troca de uniforme. Também dos registros de horário extrai-se a informação que os horários deinício e fim da jornada variavam em poucos minutos, impossibilitando assim a concessão de horas extras, pois pequenas variaçõesnão são assim consideradas, na esteira da súmula 366 do TST, inclusive para a uniformização do trabalhador – período que certamentenão leva o trabalhador a gastar meia hora para a troca, pois não há nenhuma particularidade no uniforme de vigilante que necessitemaiores delongas.

Improcedente também opedido, neste aspecto.

Contra a decisão, investe o reclamante. Primeiro, alega que os controles de horário não refletem a real jornada executada. Assevera que possuemregistro de jornada invariável, apresentando de um a dois minutos de variação. Invoca a Súmula n° 338 do TST e o artigo 74da CLT, requerendo a inversão da prova. Segundo, invocando o disposto noparágrafo 4° do artigo 71 da CLT e o entendimento contido na OJ n° 307 da SDI-1 do TST, pede a condenação da reclamada aopagamento de uma hora extra pela não observância do período mínimo destinado ao intervalo para repouso e alimentação. Terceiro, afirma que o regime 12×36 já flexibiliza ao máximo o contrato de trabalhoporquanto ultrapassa o limite constitucional do limite máximo de 10 horas de trabalho e, frente a sua excepcionalidade deveser seguida na integra a limitação máxima de 12 horas, não permitindo que seja ultrapassada essa jornada, sob pena de acarretarem flexibilização prejudicial ao trabalhador, por isso o não gozo do intervalo demonstra o desrespeito da excepcionalidadede tal regime compensatório, o que atrai a sua nulidade. Quarto, afirma quenão foi observado o disposto nos artigos 18 e 118 da Lei n° 7.102/83, no sentido de que somente poderá usar uniforme em efetivoserviço. Destaca que o uniforme de um vigilante não se trata de um fardamento simples que é possível vestir em 10 minutos,no máximo. Explica que é necessário o uso de coturno, calça, camisa, cobertura, fiel, coldre, gravata e, entre outros itens,colete de balística o qual consiste em duas placas de balística que são entregues pelo colega que está sendo rendido e devemser colocadas no colete do vigilante que vai fazer a rendição. Registra que o tempo médio entre a troca de uniforme, deslocamentodo vestiário ao local de trabalho e demais procedimentos de passar o serviço demanda 30 minutos, sendo, pois, igual períododestinado ao final do expediente, posto que o ritual se repete, uma vez que se faz necessário a retirada do uniforme. Repetea alegação de invalidade dos cartões ponto como meio de prova da jornada efetivamente cumprida. Sustenta que a reclamada deveser condenada ao pagamento, em uma hora no mínimo, do período que o obreiro despendia no posto, para troca de uniforme, recolhimentoe deposito das armas e as munições, e registro de ocorrência.

Analiso.

Da validade dos cartões ponto. Das horas decorrentes da troca de uniforme

Na petição inicial a reclamante relatou ter mantido contrato detrabalho com a primeira reclamada de 16.08.2011 a 01.04.2014. Asseverou que foi contratada pelo regime 12×36, trabalhandodas 7h às 19h, sendo que era obrigada a chegar 30 minutos antes e sair 30 minutos após a jornada contratada, em razão da trocade uniforme e demais providencias necessárias antes e após a jornada. Mencionou no item 4.1. que as aludidas horas sequerpodiam ser registradas nos livros ponto e que não eram adimplidas. Noticiou que não usufruiu de intervalo intrajornada paradescanso e alimentação. Sustentou ainda a nulidade do regime compensatória pela prestação habitual de horas extras.

Em razão da ausência na audiência realizada no dia 07.10.2014, aqual se encontrava devidamente intimada, a primeira reclamada foi declarada revel e fictamente confessa quanto à matéria fáticaversada na presente demanda. Em relação a sua contestação, foi determinado pelo Juízo de Origem que: "A contestação da1ª reclamada permanecerá nos autos exclusivamente com a finalidade de não serem excluídos os documentos que a acompanham,mas não será considerada em razão da revelia" (ID 3d30c2d).

A segunda reclamada limitou-se a sustentar o pagamento ou a compensaçãode todo o labor extra, e a validade do regime compensatório adotado.

Primeiro, analisando os espelhos de ponto verifico não terem sidoacostados aqueles relativos de 16 a 20.08.2011, 21.12.2012 a 20.01.2013, 21.06 a 20.07.2013, 21.12.2013 a 20.01.2014 e de21.02. a 31.03.2014. Nos períodos de 21.08 a 20.12.2011, 21.04 a 20.05.2012, 21.08 a 20.9.2013, 21.10 a 20.11.2013 e de21.01 a 20.02.14, vieram aos autos registros de ponto manuais, de 21.02. a 20.03.2012, manual (ID 050bdfd – Pág. 5) e mecânicos(ID f0f8325 – Pág. 1) e, no restante, cartões ponto preenchidos de forma mecânica.

Em relação aos registros que ocorreram de forma mecânica, constatoque, diversamente do exposto nas razões recursais, os lançamentos são variáveis, inclusive com anotações de labor extra. Cite-secomo exemplo, o dia 30.08.2012 em que a reclamante trabalhou das 6h37min às 16h22min e das 17h28min às 19h05 (ID f0f8325 -Pág. 5), e o dia 13.07.2012, em que trabalhou das 6h47min às 13h15min e das 14h15min às 19h23min (ID f0f8325 – Pág. 3). Deregistrar que confissão ficta aplicada à primeira reclamada acarreta a presunção de veracidade da alegação da reclamante,que pode ser elidida, entretanto, por prova pré-constituída em sentido contrário, como ocorreu mediante a juntada dos cartõesponto registrados de forma mecânica.

Nesse contexto, tenho pela validade dos cartões ponto como meiode prova da jornada de trabalho cumprida pelo reclamante no lapso temporal em que anexados os controles de ponto com registrosmecânicos, inclusive em relação aos intervalos intrajornada de uma hora. Porém, em relação a tal período, ante ausência decontestação específica da segunda reclamada e a pena de confissão ficta aplicada à primeira reclamada, acolho a versãoda reclamante no sentido de que o período em que efetuava a troca de uniforme e a rendição do posto, não era lançado nos controlesde horário.

Diante disso, no período em que as anotações da jornada ocorreramde forma mecânica, em atenção ao princípio da razoabilidade, entendo que deve ser considerado o início da jornada dez minutosantes e, encerramento, dez minutos após a jornada registrada, procedendo o pedido de pagamento de horas extras.

De 21.02 a 20.03.2012, confrontando os dois cartões ponto anexadospela primeira reclamada do mesmo lapso temporal, observo que os lançamentos efetuados são distintos. No cartão ponto com registrosmecânicos, por exemplo, consta a jornada das 06h28min às 09h30min e das 10h29min às 19h24min no dia 22.02.2012 (ID f0f8325- Pág. 2) e, no manual, das 06h58min às 14h e das 15h às 19h03min (ID 050bdfd – Pág. 5). O mesmo ocorreu em relação aos demaisdias.

Em decorrência, nos períodos em que somente vieram aos autos oscontroles de ponto com lançamentos manuais não é possível entender que são válidos, o que somado à confissão ficta aplicadaà primeira reclamada, enseja o reconhecimento da jornada noticiada na petição inicial, ou seja, das 6h50min às 19h10min, sema concessão de intervalo intrajornada para descanso e alimentação.

Nos meses em que não anexados aos autos os controles de horário,ante o descumprimento do disposto no parágrafo 2° do art. 74 da CLT com relação à obrigação de manutenção de controle de horário,já que sequer alegado o motivo pelo qual não foi juntada a referida prova pré-constituída, igualmente entendo que deve serobservado a mesma jornada (6h50min às 19h10min, sem intervalo intrajornada para descanso e alimentação), fazendo jus à reclamanteao pagamento de horas extras.

Dos intervalos intrajornadas

Nas épocas em que os cartões ponto foram preenchidos de forma mecânica,entendo que não merece qualquer reparo a decisão, ante ao registro do período de uma hora de intervalo intrajornada para descansoe alimentação. Já nos lapsos temporais em que os lançamentos são manuais e naqueles em que não vieram aos autos, como jánoticiado, deve ser considerada verdadeira a afirmação da reclamante de que não usufruía do intervalo para repouso e alimentação,sendo devido o pagamento integral do período destinado para o repouso e alimentação que, no caso, corresponde a uma hora.

Nesse sentido, a Súmula 437, item I, do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DACLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Ademais, verifico nas normas coletivas, a exemplo da cláusula 57ªda CCT 2012/2014 (ID) previsão de que o intervalo não gozado deve ser pago, na forma do §4º do art. 71 da CLT.

No período em que os cartões ponto foram declarados inválidos ounão vieram aos autos, o reclamante faz jus ao pagamento de uma hora extra diária, pela não concessão parcial do intervalointrajornada para descanso e alimentação, com o acréscimo de 50%, e reflexos em aviso-prévio, férias integrais e proporcionaisacrescidas de 1/3 constitucional, 13° salários, repousos semanais e feriados e FGTS com acréscimo indenizatório de 40%.

Do regime compensatório

De outra parte, no entendimento desta Relatora, após a promulgaçãoda Constituição Federal de 1988 (art. 7º, inciso XIII), a validade do regime de compensação de horas ficou condicionada unicamenteà previsão em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Não basta a previsão no acordo individual detrabalho para que reste autorizado o procedimento.

No caso dos autos, o regime de compensação de jornadas adotado erao 12×36, pelo qual a reclamante deveria trabalhar 12 horas (das 7h às 19h) e folgar 36 horas.

Há norma coletiva prevendo a adoção do regime compensatório de 12×36(cláusula 56ª – ID db1509c – Pág. 33), em vigor de 1°.12.2012 a 31.01.2014, ou seja, parte do período contratual (16.08.2011a 01.04.2014).

No entanto, entendo que no período em que considerados válidos oscartões ponto, não há como concluir pela invalidade do regime compensatório adotado, uma vez que o excesso na jornada ocorreutão-somente pelos minutos despendidos para a troca do uniforme, no tempo arbitrado de 10 minutos antes e 10 minutos após otérmino da jornada de trabalho, conforme analisado anteriormente.

Desse modo, não se constata a ocorrência de labor em jornada extraordináriahabitualmente, restando válido o regime de compensação adotado com base nas normas coletivas aplicáveis, porquanto o acréscimode poucos minutos ao início e ao final da jornada de trabalho não caracteriza a habitualidade a que faz referência o entendimentosumulado acima transcrito.

Já no período em que não veio aos autos os controles de horárioe quando foram declarados inválidos, não há como considerar a regular o regime compensatório de horário adotado. Em tais períodos,é devido o adicional incidente sobre as horas irregularmente compensadas, nos termos dos incisos III e IV da Súmula n° 85do TST.

Nos lapsos temporais em que não vieram aos autos norma coletivaautorizando o regime compensatório adotado, é devido o pagamento da hora mais o adicional.

Reflexos e critérios de apuração das horas extras deferidas

Sinale-se que, ressalvada posição doutrinária divergente desta Relatora,o aumento da média remuneratória decorrente dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados não gera novosreflexos em outras parcelas, em razão da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST. Assim, são devidosos reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com adicional de 1/3, aviso prévioe FGTS com indenização compensatória de 40%. Indevidos os reflexos das horas extras em adicional de periculosidade, poiseste integra a base de incidência das horas extras.

Para apuração da base de cálculo das horas extras deferidas entendopela aplicação da Súmula n° 264 do TST. Ante a ausência de previsão do adicional extraordinário na norma coletiva, entendoaplicável o legal.

Conclusão

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante paraa) determinar que no período em que considerados válidos os cartões pontos, seja acrescida a jornada laborada dezminutos antes e dez minutos após para a troca de uniforme e a rendição do posto, e declarar a invalidade dos cartões pontonos meses em que os cartões ponto foram preenchidos de forma manual, devendo ser observada a jornada das 6h50min às 19h10min,em regime de 12 x 36, o mesmo ocorrendo nos meses em que não anexados aos autos, consequentemente, b) condenara reclamada, no período em que declarados válidos os cartões ponto, ao pagamento do período de dez minutos antes e após ajornada lançada nos cartões ponto, destinados a troca de uniforme, como horas extras, c) no período em quenão vieram aos autos os controles de horário e quando foram declarados inválidos, condenar a reclamada ao pagamento apenasao adicional de 50% para as horas destinadas à compensação de horário e, as demais, excedentes a 44 horas semanais, a horamais o adicional de 50%, d) no período em que não vieram aos autos norma coletiva autorizando o regime compensatórioadotado ao pagamento como extra (hora mais o adicional) das horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de50%, e) ao pagamento de uma hora extra diária a título de intervalo intrajornada no período em que não vieramaos autos os controles de horário e quando foram declarados inválidos, com adicional de 50%; f)e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com adicional de 1/3, aviso prévioe FGTS com indenização compensatória de 40%, observando a Súmula n° 264 do TST quanto a base de cálculo.

02. DOS DOMINGOS TRABALHADOS.

A reclamante discorda do indeferimento dos domingos trabalhadosem dobro. Diz que em algumas ocasiões, laborava nos domingos, realizando inclusive dobras em razão da falta de algum colegaou quando queria fazer um trabalho extra.

Analiso.

Inova a recorrente nas razõesrecursais, ao alegar que trabalhava dobrado em domingos em razão da falta de algum colega ou realização de labor extraordinário.No item 7 da petição inicial alegou que "laborava com frequência em dias destinados a repousos (domingos)e feriados, até mesmo em face da adoção dos ilegais regimes de 12×36. Ocorre que a reclamada não costumava pagá-los de formacorreta, seja em função da adoção de um número de horas aquém das realizadas, seja pela não aplicação da dobra legal. Postula-se,assim, o pagamento dos repousos e feriados trabalhados, com a respectiva dobra legal, com a incidência legal em 13º proporcionale férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional" (ID 5cc91f6 – Pág. 5). Sendo assim, não conheçodo argumento recursal.

De outra parte, é elementar que houve adoção da sistemática de 12horas de trabalho por 36 de descanso. Portanto, considero que os domingos eventualmente laborados já se encontram compensadospelas demais folgas existentes na semana. De salientar que a Súmula 444 do TST, aplicável ao caso, é clara ao assegurar aremuneração em dobro "dos feriados trabalhados", nada referindo quanto aos domingos, porque é evidente que o repouso semanalocorre naturalmente com a escala 12×36.

Nego provimento ao recurso ordinário.

03. DO INTERVALO ENTREJORNADA.

A reclamante alega no recurso ordinário que: "Ficanítido pela jornada da parte autora, laborando dentro das 36 horas subsequentes às 12 horas laboradas, o que em analogia aosart. 66 e 67 da CLT, enseja o pagamento de horas extras, porquanto laborada no período mínimo de descanso na jornada declinada12x36".

Analiso.

Pela jornada laborada e reconhecida em Juízo, a reclamante gozavade descanso de 35 horas entre as jornadas, o que respeita os intervalos mínimos previstos nos art. 66 e 67 da CLT. Destacoque a pactuação de jornada 12X36 não modifica os limites mínimos do intervalo interjornada previsto em lei.

Nego provimento ao recurso ordinário.

04. DA NATUREZA SALARIAL DO ADICIONALDE RISCO DE VIDA.

A Julgadora de Origem, amparada na norma coletiva da categoria,concluiu que o adicional de risco de vida não possui natureza salarial, não gerando os reflexos postulados, contra o que,rebela-se a reclamante, aduz que a natureza salarial da verba em questão é flagrante, conforme revelam os recibos de pagamentoacostados aos autos. Transcreve jurisprudência.

Analiso.

A reclamante recebeu adicional de risco de vida até fevereiro/2013,como se verifica pelos recibos de salário. Porém, foi acolhido o pedido de pagamento de adicional de periculosidade a contarde 08.12.2012, sendo autorizado o abatimento dos valores pagos a título de adicional de risco de vida.

As normas coletivas juntadas aos autos, vigentes até fevereiro/2013,preveem o pagamento de adicional de risco de vida, estabelecendo que a parcela não reflete em outras parcelas de naturezasalarial ou remuneratória. Assim dispõe a cláusula 11ª da CCT 2011/2012 (ID db1509c – Pág. 7):

"CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PARA VIGILANTES

As empresas pagarão, mensalmente,e tão-somente aos seus empregados que executam as funções de vigilantes, os assim definidos pela Lei nº 7.102/83 (com as alteraçõesintroduzidas pela Lei nº 8.863/94) e, pelo Decreto nº 89.056/83, um adicional de risco de vida, em valor mensal equivalentea 20% (vinte por cento) do salário profissional efetivamente recebido pelo vigilante.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Estabelecem,ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horasextras, adicional noturno, hora reduzida noturna, 13º salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional etc.".

E a cláusula 20ª da CCT 2012/2014 (IDdb1509c – Pág. 22): "CLÁUSULA VIGÉSIMA – ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

VIGÊNCIA DA CLÁUSULA:01/02/2012 a 31/01/2013

As partes reconhecem quealgumas atividades relacionadas à segurança privada apresentam, diferentemente, algum grau de risco, razão pela qual resolvemestabelecer que as empresas pagarão, mensalmente, e tão somente aos seus empregados que exercem as funções abaixo identificadas,um adicional de risco de vida, em valor mensal equivalente ao percentual abaixo identificado, que incidirá sobre o salárioprofissional que efetivamente perceber no mês.

a) Vigilantes: 20%; b)Agentes de Atendimento de Ocorrência: 5%

Parágrafo primeiro: Estabelecem,ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horasextras, adicional noturno, reduzida noturna, 13o. salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional, repousosemanal remunerado, feriado, etc.".

No entanto, conforme se pode notar dos documentos juntados aos autos,a primeira reclamada integrava tal parcela na base de cálculo do FGTS e dos recolhimentos previdenciários. A título exemplificativo,menciono o mês de maio/2012, onde verifica-se que a soma das parcelas salariais, incluindo o adicional de risco, correspondemao valor da base de cálculo o FGTS e da contribuição para o INSS (ID 7093f1f – Pág. 2).

Diante desse cenário, entendo que a primeira reclamada, ao fazercom que a verba em questão gerasse repercussões em demais verbas, reconheceu espontaneamente a natureza salarial da demanda,interpretando de forma mais benéfica a CCT da categoria, o que passa a integrar o contrato de trabalho das partes por forçado artigo 444 da CLT. A conduta da primeira reclamada está em conformidade com o princípio da melhoria progressiva das condiçõesde trabalho, inscrita no caput do artigo 7º da CF, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao seu inciso XXVI.Nestes termos, já decidiu esta e. Turma em matéria idêntica:

(…) Todavia, analisando as fichas financeiras, verifico que adicionalde risco de vida foi considerado na base de cálculo das contribuições previdenciárias e para fins de recolhimento do FGTS.Cito, como exemplo, o mês de janeiro de 2010 (fls. 107/108), no qual consta o valor de R$ 1.872,05 tanto para a rubrica "TOTALVENCTOS. FOLHA PAGT" como para as rubricas "BASE FGTS" e "BASE INSS SAL. (EMPREGADO)", cabendo ressaltar que o referido valorfoi obtido com a consideração do adicional de risco de vida, estando correto o demonstrativo apresentado pelo autor à fl.178.

Nesse contexto, tenhoque a própria reclamada considerou como salarial a natureza do adicional de risco de vida, circunstância que aderiu ao contratode trabalho do autor. (TRT da 04ª Região, 11A. TURMA, 0000007-79.2012.5.04.0019 RO, em 20/03/2014, Desembargador HerbertPaulo Beck – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco)

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamantepara reconhecer a natureza salarial do adicional de risco de vida, condenando as reclamadas ao pagamento dos reflexos destenas demais parcelas que possuem o salário como base de cálculo até 07.12.2012.

05. DA RESPONSABILIDADE SOLIDARIAE/OU SUBSIDIÁRIA.

A reclamante busca a reforma do julgado quanto ao não reconhecimentoda responsabilidade solidária/subsidiária da segunda reclamada. Aponta a comprovação de que a primeira reclamada incorreuem mora contumaz e demais desprazeres do contrato. Registra que a segunda reclamada não se desincumbiu de seu ônus de provarseu dever legal de fiscalização, apenas colacionado documentos dos contratos dos vigilantes. Cita a Súmula n° 331 do TST ecolaciona jurisprudência. Diz que não se pode olvidar que o tomador dos serviços, in casu, a segunda reclamada, sebeneficiou diretamente da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. Defende que a força de trabalho do empregadonão pode ser devolvida, devendo ser contraprestada a contento. Por conseguinte, alegada que nada é mais razoável do que seresponsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços no caso de inadimplemento por parte do empregador. Sustenta que agarantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador de serviços é legítima, não apenas em virtude da responsabilidademínima por ato de terceiro, como também pela vedação jurídica ao abuso do direito (aproveitou-se dos serviços prestados pelareclamante), harmonizados esses dois princípios à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica.

Analiso.

Na inicial, a reclamante afirma que foi contratada pela primeirareclamada, mas sempre prestou serviços em prol da segunda reclamada.

A segunda reclamada, em contestação, não infirma que foi beneficiáriados serviços prestados pelo reclamante. Limitou-se a sustentar que no período de prestação de serviços pela parte reclamantejunto ao órgão tomador, não descumpriu qualquer dever contratualmente imposto, seja com a parte reclamante, seja com a primeirareclamada. Alegou que procedeu a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora perante seusempregados. Requereu a limitação da condenação aos dias efetivamente laborados em seu favor e durante a vigência do contratode prestação de serviços de 04.07.2011 a 31.03.2014.

Diante dos termos da defesa, tenho por incontroverso que a segundareclamada foi beneficiária dos serviços prestados pela reclamante.

A alegação de limitação ao período em que a reclamante efetivamentelhe prestou serviços é fato impeditivo do direito do direito postulado, razão pela qual entendo que caberia a segunda reclamadafazer prova de tal fato, nos moldes dos art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Não tendo feito, entendo que foi beneficiária daprestação de serviços em toda a contratualidade, restando descobrir as consequências jurídicas desse fato.

Assim posta a questão, tenho que a situação que ora se examina cuidadas consequências trazidas ao tomador dos serviços, beneficiário direto do trabalho executado por empregado de empresa prestadorade serviços que não cumpre com as obrigações trabalhistas.

Normalmente, compete ao empregador o pagamento das obrigações trabalhistas.Apenas de forma excepcional é que outra pessoa será responsável por esse adimplemento.

O tomador dos serviços, que abre mão da alternativa de manter empregadosque executem serviços considerados auxiliares, preferindo contratar a execução por meio de empresa prestadora, se expõe aorisco de arcar com o pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador (prestadora de serviços). Esse entendimentodecorre da necessidade de observância do basilar princípio da tutela que rege o Direito do Trabalho.

Assim, para que o trabalhador não fique desamparado, já que, nãoraro, se vê na contingência de não receber seus direitos, deve o beneficiário dos serviços prestados (tomador de serviços),ser responsável também pelo cumprimento da obrigação imposta em Juízo. Entretanto, a natureza dessa responsabilidade é menosabrangente do que aquela prevista no artigo 896 do CCB, porquanto subsidiária. Nesta, o devedor responde somente na hipótesede inadimplemento da obrigação por aquele que mantém vínculo direto com o credor. Ademais, nada impede que a segunda ré busqueo ressarcimento dos valores pagos na Justiça Comum, não havendo nenhum beneficiamento das empresas prestadoras de serviçospor parte da Justiça do Trabalho.

Ressalto que a inidoneidade econômica da prestadora de serviçosnão é pré-requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Da mesma forma, a existênciade regular contrato de prestação de serviços não é capaz de afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Acerca dessa matéria se manifestou o TST por meio do inciso V daSúmula nº 331, abaixo transcrito:

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada.

Conforme se verifica, diante da redação da Súmula nº. 331 do TST,para a responsabilização subsidiária de Ente Público passa-se a exigir efetiva demonstração da culpa na fiscalização que éimposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do artigo 71 do referido diploma, a regra é a de irresponsabilidadedo Ente Público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitos da Lei nº. 8.666/93 apontam pela irresponsabilidadedo Ente Público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudência trabalhista anteriormente à modificaçãodaquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº. 16 por parte do Supremo Tribunal Federal.

No presente caso, a segunda reclamada demonstrou que exercia certafiscalização ao trazer controle de jornada, demonstrativos de salário e recibos de vale transporte e vale alimentação de algunsmeses do contrato (ID 9ab0d2b). Todavia, a documentação trazida aos autos demonstra que a fiscalização não foi completa, sequerexistindo qualquer demonstrativo de que o FGTS era corretamente pago. Ademais, a fiscalização deve abranger a integralidadedo contrato e não poucos meses.

Destaco, ainda, que não foi trazido comprovante de regularidadefiscal e trabalhista, exigível quando da licitação bem como no curso de todo o contrato por força dos art. 27, IV, e 55, XIII,da Lei nº 8.666/93.

A segunda reclamada estava obrigada a fiscalizar o adimplementode todas as obrigações trabalhistas, porquanto tal dever decorre da aplicação dos princípios a que a Administração Públicaestá adstrita, principalmente o princípio da legalidade, o que não foi cumprido.

Registro que tal entendimento não afronta à Súmula Vinculante nº.10 do STF, uma vez que a Corte Suprema, na análise do decidido na ADC nº. 16, considerou plausível a responsabilização dotomador em hipóteses excepcionais em que verificada a culpa na fiscalização, o que ocorre no caso em tela. Assim, a regrado artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 não afasta de forma absoluta essa possibilidade, apenas estabelecendo que, em princípio,não haveria responsabilização do ente público, demandando análise percuciente sobre as circunstâncias do caso concreto. Alémdisso, deve-se ter presente que a garantia de pagamento dos créditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do CódigoCivil, bem como na Constituição Federal que, em seu artigo 37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilizaçãoobjetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos.

Desse modo, não ocorreu violação à Lei nº 8.666/93, não servindoa natureza jurídica pública do tomador dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. Assim, as normasque regulam as licitações aos órgãos da administração pública direta e indireta não eximem e nem afastam a responsabilidadesubsidiária, especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada, sobretudo quando se constata a falta de idoneidadeda empresa contratada, verificada no caso por não ter satisfeito diversas verbas trabalhistas ao reclamante.

Ressalto ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, aoautor, tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio entepúblico, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultariaem impor um ônus intransponível ao reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização).Logo, o ônus processual de provar a fiscalização era do reclamado, que não se desincumbiu a contento.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenarsubsidiariamente a segunda reclamada pelos créditos deferidos na presente ação.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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