TRT4. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0021232-15.2014.5.04.0334 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021232-15.2014.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: MARCELO JOSOE CUNHA, MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO.
RECORRIDO: MARCELO JOSOE CUNHA, MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO.
RELATOR: HERBERT PAULO BECK

EMENTA

VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. O pagamento em pecúnia do vale-transportenão enseja a atribuição de natureza salarial à parcela, na medida em que esse benefício visa apenas a retribuir os gastosdo trabalhador com o seu deslocamento de casa para o trabalho e vice-versa, tendo nítida natureza indenizatória. Aplicaçãodo disposto no art. 458, §2º, III, da CLT e no art. 2º, "a", da Lei nº 7.418/1985.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADOpara excluir da condenação o pagamento de diferenças de gratificação de natal, férias acrescidas de 1/3 e FGTS decorrentesda integração salarial dos valores pagos sob a rubrica "aux. transp.-Lei nº 4390/97". Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. Valor da condenação que se reduz em R$ 3.000,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação (ID 7cef5a0), proferida pelo Exmo. Juiz do TrabalhoJarbas Marcelo Reinicke, as partes recorrem.

O reclamado interpõe recurso ordinário, pretendendo a reforma dojulgado no tocante aos seguintes aspectos: incompetência material, preclusão consumativa, adicional de insalubridade, integraçãosalarial do vale-transporte e gratuidade judiciária (ID fda1ead).

A reclamada recorre adesivamente, objetivando a modificação do decisumem relação à gratificação de atividade (ID 131cc7b).

Com contrarrazões pelo reclamante (ID 44c2de7), sobem os autos aeste Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho, por intermédio da Exma. ProcuradoraRegional do Trabalho Ana Luiza Alves Gomes, se manifesta pelo provimento parcial do recurso do réu e pelo improvimento dorecurso do reclamante (ID a25fcdc).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

INCOMPETÊNCIA MATERIAL. Matéria prejudicial

Renova o reclamando a arguição de incompetência material da Justiçado Trabalho para julgamento da presente ação. Sustenta que a contratação do autor, típica relação de ordem estatuária ou decaráter jurídico-administrativo, não deve ser discutida no âmbito da competência material da Justiça do Trabalho. Alega queo STF suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da Constituição Federal que inserisse, na competênciada Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típicarelação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Menciona a decisão proferida no RE 573202-9/AM. Refereo cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-I pelo TST. Conclui que pertence à Justiça Comum a competênciapara julgamento da lide. Pede o provimento do apelo.

Analiso.

O Supremo Tribunal Federal, em 21/8/2008, no julgamento do RE nº573202/AM, com o reconhecimento de repercussão geral da matéria constitucional, decidiu pela incompetência da Justiça do Trabalhopara apreciar e julgar os litígios instaurados entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinadopor lei local editada antes da Constituição da República de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituição de 1967, na redaçãoque lhe deu a Emenda Constitucional nº 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituição Federal.

No mesmo sentido, seguiram-se muitos outros julgados, v.g, Rcl.nº 4489/PA (Min. Cármen Lúcia) e Rcl. nº 5381/AM (Min. Carlos Britto).

Em decorrência, o Tribunal Superior do Trabalho, em 23/4/2009, canceloua Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-I, a qual dispunha, no seu item II. o seguinte:

OJ-205-SDI-I. COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. ENTE PÚBLICO.CONTRATAÇÃO IRREGULAR. REGIME ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO.

[...]II. A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporáriade excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiçado Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimentode necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial.

Nesse contexto, em atenção à linha acenada pelo Supremo TribunalFederal, esta Turma Julgadora entende que a Justiça do Trabalho não é competente para processar e julgar as demandas que envolvamservidores públicos temporários a que se refere o art. 37, IX, da Constituição Federal, desdeque contratados sob o regime jurídico-administrativo, e não nos moldes celetistas.

Nessa linha de entendimento, cito o seguinte precedente deste Colegiado,em caso análogo, in verbis:

FUNDAÇÃO HOSPITALAR MUNICIPAL GETÚLIO VARGAS. CONTRATO DE TRABALHO REGIDOPELA CLT. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Estabelecida relação jurídico-trabalhista regida pela CLT e não setratando de contratação de servidor público, submetido a regime jurídico estatutário, hipóteses reconhecidas na ADIN nº 3.395-6,a competência para conhecer e decidir a demanda é da justiça do trabalho.

(TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0010304-97.2014.5.04.0271 RO, em 05/03/2015, DesembargadorRicardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – Relator.

No caso sub judice, a contratação do autor ocorreu peloregime celetista, conforme se depreende da anotação de sua CTPS (ID 3409901, p. 3), bem como do contrato de trabalho por tempodeterminado celebrado entre as partes (ID 245ce5c).

Diante disso, com base no entendimento prevalente nesta Turma Julgadora,acima mencionado, a Justiça do Trabalho detém competência para processar e julgar a presente ação, tal como decidido na origem.

Nego provimento.

PRECLUSÃO CONSUMATIVA

Pretende o reclamado seja afastada a condenação alusiva ao pagamentode plus salarial, sob a alegação de que foi reconhecida a preclusão consumativa do pedido na sentença. Sustenta que,ao contrário do que constou na fundamentação, "no dispositivo sentencial constou a condenação do Municípiode São Leopoldo ao pagamento ao pagamento de acréscimo salarial equivalente a 40% do salário base do autor, até junho de 2011[...]". Alega que se trata de típico erro material que pode ser corrigido por meio do recurso ordinário, com a reforma dasentença no que tange a condenação do plus salarial "visto que, como narrado, restou declarado pelo juiz de primeirograu a preclusão consumativa quanto ao pedido de aditamento do ID 0382595". Pede o provimento do apelo.

Examino.

Para a adequada elucidação da questão em apreço, transcrevo o seguinteexcerto da sentença (ID 7cef5a0, p. 2):

2.

Não conheço do pedido de condenação doréu ao pagamento do saldo das férias do período de 2012/2013, contido na petição apresentada pelo autor em08.10.2014 (Num. 7e4110b), porquanto, além de ter operado a preclusão consumativapela apresentação do aditamento à petição inicial anterior (Num. 0382595), ela se mostra intempestiva, visto que naaudiência realizada em 29.09.2014 ao autor foi oportunizada a apresentação de aditamento à petição inicial no prazo de 5 dias.

A leitura do trecho acima reproduzido evidencia a interpretaçãoequivocada que o recorrente fez dos termos da decisão de origem no particular.

Note-se que, na realidade, o Juízo a quo deixou de conhecerexpressamente o pedido de saldo de férias do período de 2012/2013, formuladopelo autor na petição autuada sob ID 7e4110b, por considerá-lo precluso e intempestivo, e não a pretensão alusiva ao pagamento de plus salarial, deduzida no aditamento autuado sob ID 0382595,manifestação esta considerada tempestiva e devidamente apreciada pelo Julgador de origem na sentença (vide item 4, ID 7cef5a0,p. 3).

De todo modo, registro que a situação noticiada, caso tivesse efetivamenteocorrido, não consistiria em mero erro material, ao contrário do que sugere o recorrente, mas sim de verdadeira contradiçãoentre a fundamentação e o dispositivo do julgado, vício passível de ser sanado pela via dos embargos de declaração, e nãoem sede de recurso ordinário.

Isso posto, nada a prover.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Investe o reclamado contra a condenação ao pagamento de "adicionalde insalubridade em grau máximo, com reflexos nas férias (com 1/3) e 13os salários, abatidos os valores adimplidos a títulode adicional de insalubridade em grau médio". Sustenta que, apesar de o laudo pericial acostado aos autos ter concluídopela aplicação da insalubridade em grau máximo, a maior parte das atividades desenvolvidas pelo reclamante classifica-se comoinsalubres em grau médio. Aduz que, em outras causas similares, os peritos reconheceram a classificação da atividade do autorcomo insalubres em grau médio. Alega que o reclamante não mantinha contato habitual com agentes biológicos para classificarsua atividade em grau máximo, mas sim em grau médio. Afirma que o contato biológico era com inseticidas a serem aplicadosem terrenos baldios, lixos, córregos. Enfatiza que não havia manuseio direito do lixo como, por exemplo,na atividade de gari ou coletor de lixo. Apregoa que as atividades do reclamante não se resumiam só a aplicação dos venenos,que, porém, eram mais intensas nos anos de infestação. Assevera que a atividade era executada de forma esporádica, e não habitualcomo afirmado. Cita precedente. Refere que o único produto aplicado pelo reclamante era o "temefós", cujo enquadramento deinsalubridade é no grau médio, nos termos do Anexo nº 13 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78, item "Fósforo". Argumentaque inexiste previsão legal para caracterizar os demais produtos como insalubres. Conclui que não é devido o pagamento deadicional de insalubridade em grau máximo. Pede o provimento do apelo.

Aprecio.

No caso sub judice, é incontroverso que, durante o períodocontratual imprescrito, o reclamante recebeu o adicional de insalubridade em grau médio, sendo postulado, na presente ação,o pagamento de diferenças da referida parcela para o grau máximo.

Determinada a realização de perícia técnica, sobrevém o laudo pericialautuado sob ID 1abe882, produzido pelo Eng. Luciano Leite Baldasso.

A partir do relato das partes presentes à diligência, o expertexpõe o seguinte a respeito das atividades desempenhadas pelo autor (ID supra, p. 3-4):

4.2. Descrição Funcional

As atividades desenvolvidaspelo Reclamante, ao longo de seu pacto laboral, de acordo com as informações prestadas pelo Reclamante para se conhecer suasreais atribuições na função de Agente de Combate às Endemias, eram:

- Participava da reuniãopara decidir os locais e bairros a serem vistorias e programados;

- Após praticamente umano após começar a laborar passou a exercer a função de supervisor de campo, devido à época não ter sido realizado o concursoainda;

- Realizava distribuiçãodos materiais e localidades a serem utilizados e vistoriados, com a delegação de tarefas para sua equipe, onde também acompanhavaas visitas nas casas designadas para verificação dos pátios quanto a existência de focos de água parada, proliferação dosmosquitos, coletas de amostras em recipientes para posterior análise no laboratório;

- Realizava a fiscalizaçãoe cobrança dos seus comandados, orientações das abordagens, treinamentos práticos realizados nos próprios locais, preenchimentode relatórios diários onde existem diversas correções tais como amostras a serem colhidas, endereços, e demais;

- Realizara visita empontos estratégicos, e locais tais como borracharias, ferros velhos, reciclagens, onde realizava o mapeamento do local e orientaçõese organização das equipes de trabalho;

- Aplicação de venenosde ratos conforme reclamações e verificações após constatar a necessidade, aproximadamente 2 a 3 vezes por semana, onde aplicao veneno em barra ou granulado na frente da toca como "isca";

- Aproveita as visitaspara verificação de focos de água parada e mosquitos para também verificar a existência de ratos;

- Realizava a aplicaçãode inseticidas, normalmente largados na água com borrifador aproximadamente 1 vez por semana;

- Aplicação de alfacipermetrina,outro inseticida químico, com borrifador ou máquina costal com motor;

- Realiza o controle deestoque do material no depósito;

- Realiza a preparaçãoda "calda" dos preparados a serem aplicados antes de irem aos locais de visitação ou em caso de reabastecimento no própriolocal, bem como a higienização das máquinas de aplicação, com a retirada das sobras ao final do dia, retirada dos resquíciosde combustível e lavagem das máquinas com água e sabão;

- Eram utilizados aproximadamente4 litros de combustível por manha, onde o reclamante realizava a compra e organização do mesmo em estoque;

- Os locais frequentementevisitados são os pátios das casas, bem com locais estratégicos como ferros velhos, borracharias, e as redondezas dos locaisvisitas, onde afirma que muitas vezes por serem locais de menor poder aquisitivo ficavam no meio de vilas, córregos, banhados,esgotos a céu aberto, rios, perto de lixões;

A seguir, o auxiliar do Juízo, na análise das condições de trabalhovivenciadas pelo reclamante, refere o quanto segue acerca da exposição aos agentes biológicos, objeto da controvérsia (IDsupra, p. 8):

Anexo 14 – Agentes Biológicos

Nas atividades rotineirase habituais do reclamante, o mesmo laborava juntamente com sua equipe na visitação e verificação de focos de mosquitosou ratos, em residências, patios, terrenos baldios, ferros velhos, borracharias, reciclagens, lixões e demais locais nos poderiamexistir focos de água parada ou focos de mosquitos. Quando era possível realizavam a emoção e troca da água, e quandonão existia esta possibilidade realizavam a aplicação do inseticida referido no laudo. Como citado, muitas destas visitas eram realizadas em comunidades carentes e em muitas delas a visitação se dava junto á córregos,banhados e esgotos à ceu aberto, ou junto a patios e terrenos cheios de lixos. Entende-se que a utilizaçãopelo reclamante de luvas de látex, nas tarefas acima descritas pode atenuar a exposição, mas não elidir completamente o risco,já que uma das formas de transmissão do agente insalubre a que estava exposto o reclamante é a via aérea ou até mesmo as própriasluvas devido ao local ser de grande potencial de proliferação de micro-organismos prejudiciais à saúde do trabalhador. O presenteanexo classifica a atividade em contato ou exposição a galerias, tanques e esgotos como insalubre em grau máximo. (Grifei)

Em razão disso, o perito do Juízo conclui que as atividades do reclamantesão classificadas como insalubres em grau máximo (ID supra, p. 9).

No particular, na linha do quanto decidido na origem (ID 7cef5a0,p. 3), acolho a conclusão pericial, pois não há nos autos elementos de convicção hábeis a infirmar o parecer formulado porprofissional habilitado e da confiança do Juízo, que a emite com amparo na inspeção in loco e nas informações prestadaspelas partes presentes à diligência.

Nesse sentido, ressalto que, embora o Juízo não esteja adstritoà prova pericial (pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos de prova), não há dúvida de que a períciaé a prova por excelência quando se trata de conhecimentos técnicos.

Por oportuno, destaco, a propósito da caracterização da insalubridadeem grau máximo nas atividades de visita e coleta de amostras em depósitos de lixo urbano e pontos de esgoto, no exercíciodo cargo de agente de combate a endemias, que há precedente desta Turma Julgadora nesse sentido, consoante a ementa a seguirtranscrita, in verbis:

AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.É devido o adicional de insalubridade em grau máximo ao empregado que visita e coleta amostra de águas em depósitos de lixourbano e pontos de esgoto, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

(TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020632-09.2013.5.04.0405 RO, em 28/09/2015,Desembargadora Maria Helena Lisot)

Por conseguinte, concluo que o demandante faz jus a receber o adicionalde insalubridade em grau máximo pelo contato com agentes biológicos, por todo o período contratual, tal como decidido na origem.

Isso posto, nego provimento.

VALE-TRANSPORTE. INTEGRAÇÃO SALARIAL

Não se resigna o reclamado com a sentença que reconhece a naturezasalarial do vale-transporte pago ao reclamante em pecúnia, deferindo-lhe, em razão disso, diferenças de gratificação de natal,férias acrescidas de 1/3 e FGTS. Sustenta que o benefício foi instituído pela Lei Municipal nº 4.390/97, com o objetivo deauxiliar o empregado na recomposição das despesas de deslocamento para o trabalho, com utilização de transporte público. Alegaque o STF, nos termos do RE 478.410, validou a concessão do benefício em dinheiro, não tendo o autor comprovado o desvio dafinalidade das quantias satisfeitas. Entende que está evidenciada a natureza indenizatória dos pagamentos efetuados a essetítulo. Colaciona jurisprudência. Assevera que o auxílio-transporte, em se tratando de contrato de trabalho pelo regime celetista,é regido pela Lei nº 7.418/85, que afasta a natureza salarial do benefício. Afirma que a parte autora, ao alegar a naturezasalarial da parcela, deve comprovar o desvio da finalidade dos valores pagos, o que não ocorreu no caso dos autos. Mencionaque o reclamante sequer alega, na petição inicial, que os valores pagos a título de vale-transporte tivessem outra finalidadesenão o custeio das despesas de transporte entre a residência e o local de trabalho e vice-versa. Conclui que resta claroque a natureza dos pagamentos se deu a título indenizatório. Pede o provimento do apelo.

À análise.

Na sentença, o Julgador a quo soluciona a controvérsiaem epígrafe com base nos seguintes fundamentos (ID 7cef5a0, p. 5):

Impõe-se acolher a pretensão. Isso porque a Lei Municipal 4.390/97, instituidorao auxílio transporte, não faz nenhuma referência quanto à natureza de tal benefício (disponível para consulta no site http://www.leismunicipais.com.br).Já o art. 2º da Lei 7.418/85 estabelece que o vale transporte "concedido nas condições e limites definidos nesta lei, no quese refere à contribuição do empregador "não tem natureza salarial, dispondo em seu art. 4º, que o empregador efetue a aquisiçãodos vales-transporte necessários. Ainda, o Decreto 95247/87, regulamentador da matéria, em seu art. 5º, veda a substituiçãodo vale-transporte por dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento. Assim, efetuado o pagamento do auxílio transporteem pecúnia, em desacordo com a regulamentação legal, tem-se que o empregador não usufrui dos benefícios concedidos pela legislação,dentre eles a ausência de caráter remuneratório da parcela.

Nesses termos, impõe-seo reconhecimento da natureza salarial dos valores recebidos pelo autor a título de "AUX. TRANSP.-LEI N.4390/97" nas fichasfinanceiras (Num. 649aae8), devendo integrar o cálculo de 13os salários, férias com 1/3 e FGTS, tal como postulado no itemi da petição inicial. Descabe a integração em aviso-prévio. (Realcei)

Com a devida vênia do posicionamento exarado na origem, entendoque o pagamento em pecúnia do vale-transporte não enseja a atribuição de natureza salarial à parcela. O benefício do vale-transportebusca apenas retribuir os gastos do trabalhador com o seu deslocamento de casa para o trabalho e vice-versa, tendo, portanto,nítida natureza indenizatória, conforme preceitua o art. 458, §2º, III, da CLT e o art. 2º, "a", da Lei nº 7.418/1985.

Nessa linha de entendimento, colaciono julgado do Eg. Tribunal Superiordo Trabalho, in verbis:

RECURSO DE REVISTA.

[...] 2. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.NÃO CONHECIMENTO

. Nos termosdo artigo 2º, "a", da Lei nº 7.418/85, o vale-transporte não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração para quaisquerefeitos. Ademais, o artigo 458, § 2º, III, da CLT igualmente não considera como salário o -transporte destinado ao deslocamentopara o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. – A percepção do benefício em pecúnia não transmudanatureza indenizatória do vale-transporte. Recurso de revista de que não se conhece.

[...] (RR – 104000-37.2008.5.01.0028, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos,Data de Julgamento: 21/05/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014)

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes desta Turma Julgadora:processo nº 0001580-67.2012.5.04.0015, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira,julgado em 12/6/2014; processo nº 0001630-20.2012.5.04.0007, de minha relatoria, julgado em 20/3/2014.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamado para excluirda condenação o pagamento de diferenças de gratificação de natal, férias acrescidas de 1/3 e FGTS decorrentes da integraçãosalarial dos valores pagos sob a rubrica "aux. transp.-Lei nº 4390/97".

GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Não se resigna o reclamado com a sentença quanto à concessão dobenefício da justiça gratuita ao reclamante. Sustenta que o art. 4.º da Lei nº 1.060/1950 assegura o gozo do benefício daassistência judiciária à parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado semprejuízo próprio e de sua família. Aduz que a Lei nº 5.584/1970 determina a concessão do benefício ao trabalhador que percebersalário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que não puder demandar sem prejuízo próprio ou de sua família. Afirmaque isso não foi comprovado nos autos. Conclui que resta impossibilitada a concessão da gratuidade judiciária. Pede o provimentodo apelo.

Ao exame.

O art. 790, § 3°, da CLT prevê o benefício da justiça gratuita,mas tão somente aos que recebem salário igual ou inferior ao dobro do salário mínimo legal, ou declararem, sob as penas dalei, não possuírem condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do seu sustento ou de sua família. O referido dispositivolegal faculta aos Juízos de qualquer instância a concessão do benefício em comento, inclusive de ofício.

No caso sub judice, o reclamante declarou na petição inicial,por intermédio de seu procurador, não possuir condições de demandar em juízo, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família(item 22, ID c7f33c5, p. 4), de modo que se presume verdadeira a hipossuficiência econômica declarada, por força do dispostono art. 1º da Lei nº 7.115/83, assim redigido:

Art. 1º. A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza,dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante,e sob as penas da lei, presume-se verdadeira.

Embora essa presunção legal seja juris tantum, admitindo,então, prova em sentido contrário, observo que não há qualquer evidência de que tenha sido comprovado pelo reclamado que odemandante possuísse condições de arcar com as despesas processuais.

Sendo assim, o reclamante faz jus ao benefício da gratuidade judiciária,na forma do art. 790, §3º, da CLT, estando isento das custas e demais despesas processuais, tal como decidido de origem.

Provimento negado.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de pagamentode gratificação de atividade. Sustenta que o próprio município reconhece na contestação haver previsão legal mediante portariado Estado para efetivar o referido pagamento. Considera óbvio que deve ter o seu pleito concedido. Afirma que, mesmo dianteda negativa do réu, ao teor do disposto no art. 359 do Código de Processo Civil, o município tinha que efetivar a prova documentalcabível. Alega que ele não o fez de forma proposital, o que, na sua concepção, impõe a sua confissão pela ausência da documental.Pede o provimento do apelo.

Decido.

Na petição inicial, o reclamante narra que o réu efetuava o pagamentoa menor do valor determinado na Lei nº 11.350/2006, afirmando ser credor de diferenças. Alega, ainda, que não recebia importânciaa título de gratificação de atividade de combate e controle de endemia, conforme instituição prevista pela referida lei paramarço de 2008.

O reclamado, na defesa, assevera que não há previsão legal autorizandoo pagamento dessa gratificação para o cargo exercido pelo autor. Aduz que há uma portaria estadual (Portaria nº 892/2012)prevendo o pagamento de incentivo aos ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde, situação diversa daquela a qual estavasubmetido o reclamante (ID 85a5fe0, p. 15).

A sentença, no particular, é judiciosa, merecendo ser mantida porseus próprios fundamentos, a seguir transcritos (ID 7cef5a0, p. 4-5):

Primeiramente, cumpre referir que não se aplicam à presente lide as alteraçõesda Lei 11.350/06 introduzida pela Lei 12.994, de 17 de junho de 2014, em especial no que tange definição de piso salarialprofissional nacional, porquanto posteriores ao término da relação de emprego.

[...]

Os dispositivos legaisacima transcritos revelam que a Tabela Salarial contida no Anexo da Lei 11.350/06 tem aplicação apenas aos Agentes de Combateàs Endemias integrantes do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, cabendo ao gestor local do SUS, no casoda presente lide ao Município de São Leopoldo, dispor "sobre a criação dos cargos ou empregos públicos e demais aspectos inerentesà atividade, observadas as especificidades locais".

Melhor sorte não reclamanteno que tange ao pleito de pagamento de gratificação de atividade de combate e controle de endemias, porque não severificou na presente lide a existência de dispositivo legal a amparar a pretensão. Oportuno mencionar que o autornão fez prova da sua afirmação no sentido de que "a Reclamada efetivou durante todo interregno contratual o pagamento de R$590,00(quinhentos e noventa reais) a título de gratificação, para todos os agentes que exercessem atividade de controle das endemias",ônus esse que lhe incumbia, frente à negativa do réu.

Indeferem-se, portanto,os pedidos de diferenças salariais na forma da tabela da Lei 11.350/06 e de pagamento da gratificação de atividade de combatee controle de endemias, contidos, respectivamente, nos itens k e l da petição inicial. (Grifei)

De fato, o reclamante não faz prova da existência de preceito legalaplicável ao seu cargo (agente de combate de endemias) que preveja o pagamento da gratificação de atividade postulada, ônusque lhe incumbia, a teor do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do Código de Processo Civil. Vale destacar que aportaria estadual mencionada pelo réu refere-se exclusivamente aos agentes comunitários de saúde (ID 5f87519), cargo que nãoera ocupado pelo autor.

Na mesma linha de entendimento, posiciona-se o Ministério Públicodo Trabalho, consoante o seguinte trecho do parecer proferido nesta instância (ID a25fcdc, p. 5):

O recorrente sustenta que o réu reconhece na defesa "haver previsão legalmediante portaria do Estado para efetivar o referido pagamento".

Contudo, a defesa é claraao afirmar que não há lei municipal autorizando pagamento de gratificação para o cargo do reclamante, de agente de combateàs endemias, e que existe Portaria Estadual prevendo pagamento de "incentivo" aos ocupantes do cargo de Agente Comunitáriode Saúde, situação não ostentada pelo autor.

Em atenção às razões recursais, destaco que, nos termos do art.337 do Código de Processo Civil, a prova do teor e da vigência de lei municipal compete à parte que a alegar. Além disso,ao contrário do que sugere o recorrente, não se trata de prova documental que incumbiria ao município reclamado, consistindoem informação pública e de acesso comum a ambas as partes.

É irreparável, pois, a decisão de origem, no particular.

Nego provimento.

Assinatura

HERBERT PAULO BECK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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