TRT4. VALE-ALIMENTAÇÃO. VIGILANTES.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021191-69.2013.5.04.0403 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021191-69.2013.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: ONELIA MASSIRER
RECORRIDO: PROTESUL VIGILANCIA CAXIENSE LTDA
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

VALE-ALIMENTAÇÃO. VIGILANTES. A pretensão decorre da aplicação do direito previsto nos instrumentosnormativos, o qual pressupõe o labor além de 720 minutos diários, ou em repousos sem a folga compensatória. Hipótese em quese constata dos cartões-ponto que a reclamante chegou a prestar mais de 12 horas de trabalho, preenchendo os requisitos parao recebimento da parcela, a qual é devida ante a inexistência de prova do fornecimento da alimentação ou do pagamento da indenizaçãoequivalente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimentodo recurso ordinário quanto ao dano moral, formulada pela reclamada, Protesul Vigilância Caxiense Ltda., em contrarrazões.No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, OneliaMassirer, para (a) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas asexcedentes de 190h40min mensais, com reflexos em repousos remunerados, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%; e(b) condenar a reclamada ao pagamento de indenização no valor correspondente a 30% de 1/30 do salário fixo mensalpercebido pela reclamante, por dia de ocorrência de labor além de 720 minutos diários, ante o não fornecimento da alimentação,nos termos das normas coletivas. Condena-se a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobreo valor bruto da condenação. Juros e correção monetária na forma da lei. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscaiscabíveis. Custas de R$ 100,00, pela reclamada, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação, de R$ 5.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (id. 88ea0ab) que julgou improcedente a ação, recorre ordinariamente a reclamante (id.6096efd), buscando a reforma da decisão quanto às horas extras, aos intervalos, aos sábados, domingos e feriados, ao vale-alimentaçãoe ao dano moral.

Com contrarrazões (id. 2b330eb), sobem os autos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO QUANTO AODANO MORAL. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ARGUIÇÃO FORMULADA EM CONTRARRAZÕES.

Em sede de contrarrazões, pugna a reclamada pelo não conhecimentodo recurso da reclamante no item do dano moral, ao argumento de que o pedido foi indeferido por fundamento diverso daquelecontido no recurso, o qual não ataca os fundamentos da sentença. Invoca a Súmula 422 do TST. Alega que a sentença deve sermantida por seus próprios fundamentos e devem ser desconsideradas as razões da recorrente quanto ao tópico.

Ao exame.

A sentença julgou improcedente o pedido de indenização por danosmorais ao fundamento de que não há prova de que a autora estivesse submetida a transtornos ou a perseguição em razão das mudançasde escala, as quais decorriam de elementos objetivos como a necessidade de serviço (id. 88ea0ab – págs. 10 e 11).

No recurso, a reclamante alega: "Deverá ainda essa Colenda Corte,reexaminar o presente item evitando, assim, que passe despercebido os fatos ocorridos pela autora/ recorrente, uma vez quediante das provas contida nos autos, em especial, os registros pontos, que foram analisados superficialmente pelo MM. Juiz"a quo" que decretou improcedente o pedido da postulante. Sendo, então, em grau de recurso uma forma de ver reparado essedetalhe e, com isso, reconquistado o direito afrontado pela decisão, ora atacada" (id. 6096efd – pág. 5).

Consoante se verifica das razões recursais, a reclamante ofereceataque aos fundamentos da decisão recorrida, não deixando de enfrentar, ainda que sucintamente, os motivos que determinarama rejeição da tese por si defendida, sendo o suficiente para demonstrar sua inconformidade com a decisão proferida na origem.

Nesse aspecto, portanto, restam atendidos pela peça recursal osrequisitos do inciso II do art. 1010 do NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo trabalhista por força do art. 769 daCLT, afigurando-se inaplicável o contido na Súmula 422 do TST. Nesse sentido o item III da referida Súmula:

RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada,com inserção dos itens I, II e III) – Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgadoem 01.07.2015

I – Não se conhece derecurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida,nos termos em que proferida.

II – O entendimento referidono item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidadede recurso ou em decisão monocrática.

III – Inaplicávela exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso derecurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença. (grifo meu)

Portanto, não há falar em ausência de ataque aos fundamentosda decisão, a ensejar o não conhecimento do recurso da parte autora. A pertinência e/ou suficiência da argumentação recursalpara o fim de reformar a sentença recorrida remete à análise do mérito das teses do recorrente, não comportando exame em sedeprefacial.

Rejeita-se a prefacial.

NO MÉRITO.

1. HORAS EXTRAS LABORADAS.

Insurge-se a reclamante contra o indeferimento das horas extras.Afirma que trabalhava das 7h às 19h e ainda fazia horário noturno, como se observa dos registros, perfazendo mais de 12 horasde trabalho, o que não foi reconhecido pela sentença. Aduz que a ré nunca lhe pagou adicional noturno, horas extras e nemintervalos. Refere que, por meio dos cartões ponto, constata-se que efetivamente a autora trabalhou em horário extraordinário,detalhe que não foi observado. Assevera que o Juízo a quo não analisou com cuidado os registros, embora neles constemtodos os horários desenvolvidos em prol da reclamada, havendo horas extras laboradas e não pagas.

A sentença assim entendeu:

"Quanto à validade dos registros, o autor admite em depoimento que registravatoda a jornada, exceto os intervalos, ao relatar "que registrava todo o seu horário no cartão de ponto" e "que tinha seu almoçodurava menos de uma hora" (Id 7190f54, p. 1).

Não obstante a uniformidadedos cartões-ponto, declaro válidos os registros juntados pela ré, em razão da confissão da autora quanto à anotação do registrode horário, ao admitir "que registrava todo o seu horário no cartão de ponto" (Id 7190f54, p. 1).

Em face disso, inviávelacolher a versão da inicial quanto à realização das "dobras" (jornadas duplas), ressaltando-se que se trata de alegação poucocrível e, além disso, foi informado pela própria autora também que apenas "uma vez virou 24h sem registro" (Id 7190f54, p.1). O fato de não ter registrado essa jornada dupla, contudo, não foi provado, não tendo a reclamante sequer informado quandotal situação ocorreu.

Analisando-se os cartões-ponto(Ids 1852730 e 1852699), bem como os recibos de pagamento (Ids 1852811 e 1852831), verifica-se que as horas que ultrapassavamas 190h40min eram pagas como extraordinárias. Por exemplo, no mês de fevereiro de 2012 (período de 26/01 a 25/02/2012), oespelho de ponto (Id 1852766, p. 3) demonstra que houve 26 horas extras além das 190h40min (descontadas as compensações remuneratóriaspela supressão do intervalo intrajornada, que era objeto de remuneração em rubrica própria), tendo sido corretamente pagascom o adicional devido, conforme consta do recibo do respectivo mês (Id 1852811, p. 2). A mesma situação ocorre nos demaismeses, sendo que a autora não demonstrou a existência de diferenças não pagas, ônus este que lhe competia.

Outrossim, note-se quenão constituiu objeto de pedido específico do autor a anulação ou descaracterização do regime de compensação de jornada, fundamentando-sea pretensão relativa às horas extras em outras causas de pedir, motivo pela qual deixo de invalidar o sistema de compensação,não obstante as horas extras pagas". (id. 88ea0ab – pág. 8)

À análise.

Inicialmente, registre-se que a pretensão recursal encontra-se delimitadaespecificamente às horas extras registradas nos cartões-ponto e, ao que alega a recorrente, inadimplidas pela empregadora.Não há insurgência relativa à validade dos registros de ponto, nem busca a reclamante a declaração de nulidade do regime compensatórioadotado.

É incontroverso nos autos que a reclamante exercia a função de vigilante,supostamente laborando em escalas de 12×36, com previsão em convenção coletiva de trabalho de sua categoria (por exemplo,cláusula 45ª, id. 1852853 – pág. 11).

Entretanto, verifica-se dos registros de horário que a reclamante,em diversas ocasiões, laborou por 12 horas diárias, em dias seguidos, com folgas a cada 2, 3, 4, 5 ou até 6 dias (por exemplo,id. 1852699 – pág. 8). Ainda que não seja objeto do recurso a invalidade do regime de compensação, registre-se que a normacoletiva carreada pela ré não permite este tipo de procedimento, ainda que haja previsão de jornadas de doze horas e a compensaçãoseja mensal.

Da mesma forma, há que se ressaltar que a autora recebeu horas extrasao longo de todo o contrato de trabalho, assim consideradas as excedentes de 190h40min mensais; porém, o confronto dos cartões-pontocom os recibos de pagamento confirmam a tese obreira no sentido de que há diferenças de horas extras em favor da reclamante,como é o caso do mês de dezembro de 2012 (registro de 26-11 a 25-12-2012, em id. 1852699 – pág. 12, e recibo de salário emid. 1852811 – pág. 14), no qual nem todas as horas extraordinárias prestadas foram remuneradas.

Devidas, pois, diferenças de horas extras à autora, assim consideradasas excedentes de 190h40min, conforme a previsão em norma coletiva e os limites do pedido (item "d", id. 1070251 – pág. 12).Devidos, ainda, por consectários, os reflexos postulados (em repousos remunerados, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com40%), à exceção dos reflexos nas próprias horas extras, por se tratar de bis in idem, e em "rescisão contratuale demais verbas devidas à reclamante", por genérico (item "l", id. 1070251 – pág. 13).

No tocante aos requerimentos formulados na defesa, o deferimentode diferenças pressupõe, por lógica, a dedução dos valores comprovadamente pagos a mesmo título, e, sendo assim, a compensaçãopostulada na contestação já foi admitida, quando cabível. Quanto ao critério do art. 58, § 1º, da CLT, não há falar emdesconsideração de minutos quando os registros não consignam frações variáveis de minutos, constando somente horários "cheios",como no caso. Ainda, inaplicável a Súmula 85, IV, do TST, pois não se cogita da invalidade do regime compensatório adotado.

De outra parte, não há na exordial postulação a título de diferençasde adicional noturno, razão pela qual é incabível cogitar de tal deferimento, sendo tal alegação trazida apenas em sede recursal.Os intervalos serão analisados em item próprio.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinárioda reclamante, no tópico, para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentesde 190h40min mensais, com reflexos em repousos remunerados, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%.

2. INTERVALOS.

A decisão de origem encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"Sobre o intervalo intrajornada, registro, de início, haver controvérsiaacerca da ausência de fruição do período destinado a refeição e descanso, não tendo a parte a autora, contudo, se desincumbidodo ônus de comprovar a sua alegação.

Os cartões-ponto contêm,em regra, pré-assinalação desse intervalo, conforme determina o art. 66, § 2º, da CLT. Considerando que cartões-pontojuntados são válidos e que, segundo tais documentos, era concedida 1 hora de intervalo intrajornada, prevalece a presunção,não ilidida por prova em contrário, de que era usufruído corretamente o período de almoço.

Apesar de estar anotadoem alguns cartões-ponto que houve desempenho de labor sem a fruição do intervalo para refeição ou descanso, o que se verificanos cartões em que existe a anotação "s/ almoço" (por exemplo, Id 1852699, mês de fevereiro-março de 2012), verifica-se nosrecibos de pagamento do mês respectivo que havia contraprestação pelo empregador na forma de pagamento, conforme se extraida rubrica "cód. 106 – H Extras Intervalares" (exemplo: Id1852811, mês de março de 2012). Não houve demonstração pela parteautora acerca de eventuais diferenças não pagas" (id. 88ea0ab – págs. 8 e 9).

Irresigna-se a autora. Sustenta que não foi concedido intervalo"de jornada". Alega que os intervalos devem ser indenizados, no mínimo uma hora por dia, sob pena de se estar dando guaridaa atos ilícitos praticados pela ré e causando enriquecimento ilícito. Afirma que o Juiz a quo não observou que arecorrente apresentou demonstrativo, causando prejuízos à obreira e deixando de reconhecer o direito postulado.

Examina-se.

A pretensão da reclamante quanto aos intervalos encontra-se expressamentelimitada, na inicial, aos seguintes termos:

"A reclamante, em muitos postos de trabalho não podia deslocar-se pararealizar intervalo/refeição tendo de permanecer no posto de trabalho, ou seja, a jornada era na verdade, de 13 horas de trabalhodiário.

Consoantejá exposto, em que pese o pagamento de horas intervalares nos recibos de pagamento, a reclamada não efetuou pagamento dashoras intervalares daquelas jornadas que foram laboradas e não registradas, ou seja, nos dias de folgas trabalhados, nas jornadasduplas efetuadas e quando a reclamante "rendia" a folga de seus colegas.

Reclama o pagamento daquelashoras intervalares referentes às jornadas não registradas como acima referido,com os adicionais previstos nas Convenções Coletivas da categoria, e reflexos nos dsr"s, férias c/ 1/3, 13° salários, avisoprévio, recolhimento previdenciário e FGTS c/ multa de 40% e sua liberação" (id. 1070251 – pág. 4, grifos originais).

O pedido formulado contempla a mesma limitação:

"e) Condenar a reclamada ao pagamento das horasintervalares referentes às jornadas não registradas como acima referido, com os adicionais previstos nas ConvençõesColetivas da categoria, e reflexos nos dsr"s, férias c/ 1/3, 13° salários, aviso prévio, recolhimento previdenciário e FGTSc/ multa de 40% e sua liberação;" (id. 1070251 – pág. 12, grifo meu)

Ainda, o demonstrativo a que se refere a autora nas razões de recursoconstitui-se, na verdade, na manifestação sobre a defesa e documentos, na qual a obreira apenas reitera as alegações da exordialquanto aos "intervalos referentes às jornadas não registradas" e indica que "Tal situação restará ratificadacom a prova testemunhal" (id. 1993586 – pág. 3).

Como se vê, o pedido de horas extras decorrentes de intervalos intrajornadanão concedidos refere-se apenas às ocasiões em que a reclamante alega ter prestado labor extraordinário (em folgas, jornadasduplas e quando rendia folgas de colegas) sem o correspondente registro nos cartões-ponto. Ocorre, porém, que, conforme analisadono item anterior, a sentença considerou válidos os registros de horário apresentados pela reclamada, e a recorrente sequerformula insurgência, nesta instância, quanto a esse aspecto.

Por conseguinte, estando o Juízo adstrito aos limites do pedido,e inexistindo jornada além daquela consignada nos cartões-ponto, expresso pressuposto fático do pedido de horas intervalaresformulado nestes autos, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu a pretensão.

Nega-se provimento.

3. SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS.

Sob o presente tópico, aduz a reclamante que "É de se observarque nos cartões ponto estão registrados os dias trabalhados e, portanto, não analisado pelo Culto Magistrado de Primeiro Grau,que deverá ser novamente apreciados com mais profundidade, a fim de evitar prejuízos irreparáveis à autora/recorrente".Postula "apreciação neste item e consequentemente, seja reparado o equívoco constatado na sentença, ora redargüida e determinadoque a recorrida pague esse direito, deixado de ser reconhecido na decisão". Refere que "A exemplo de que ocorreuo trabalho ininterrupto das 19h15min até as 7h15min, basta observa o documento id 1852766, que aliás constamdiversos registros de horários, dando conta do trabalho desenvolvido em prol da recorrida".

Analisa-se.

A alegação de trabalho em sábados, domingos e feriados foi objetoda inicial da seguinte forma:

"Na escala de trabalho DB (dia base) 6h30min as 20h30min; NB (noite base)das 18h30min as

20h30min. O trabalho desenvolvidopela autora junto a reclamada se dava também aos sábados, domingos e feriados, sem o devido pagamento.

Reclama o pagamento" (id.1070251 – pág. 6).

O pedido correspondente refere-se a:

"g) Condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras comadicional de 30% sobre o valor dobrado da hora (conforme cláusula 53ª das normas coletivas), pelo trabalho prestadoem dias destinados a folgas e feriados, sem a devida compensação, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas,aviso-prévio, FGTS com 40%, repousos semanais remunerados;" (id. 1070251 – pág. 13, grifo meu).

No tocante ao trabalho em sábados, ausente qualquer previsão legalou normativa no sentido de que este seja considerado dia de repouso para a categoria profissional da autora (vigilante), incabívela pretensão.

Quanto aos domingos, quando cumprido horário de trabalho no regimede compensação 12 horas de trabalho por 36 de descanso, nele já está automaticamente compensado o labor prestado aos domingos,porque o repouso semanal remunerado acontece em outro dia da semana, plenamente possível dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Contudo, o mesmo não ocorre com os feriados. Cita-se a Súmula 444do TST:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

É valida, em caráter excepcional,a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.(grifo meu)

Todavia, na hipótese dos autos, à vista dos registros de ponto (cujavalidade, repise-se, é incontroversa em sede recursal), a reclamante não logra apontar labor em dia destinado a feriado, nemna manifestação sobre a contestação e documentos juntados (id. 1993586 – pág. 4) e nem nas razões de recurso, razão pela qualnão há falar em condenação a tal título. Sinale-se que o documento invocado pela recorrente (id. 1852766) constitui-se emtodos os espelhos de ponto do período contratual, não se prestando, pois, à amostragem pretendida, ante a ausência de especificidade.

Nega-se provimento.

4. VALE-ALIMENTAÇÃO.

A sentença indeferiu o pedido de vale-alimentação, aos seguintesfundamentos:

"Conforme se denota dos cartões-ponto, não houve extrapolação de jornadade trabalho de 12 horas.

De acordo com tais documentos,a jornada de trabalho efetivo da autora era de 11 horas, sendo reservada uma hora de refeição ou descanso, cuja supressãofoi remunerada pela ré, quando ocorreu.

Impende notar que a normacoletiva prevê o pagamento da indenização sob o título de "vale-alimentação" tomando-se por base a jornada, isto é, o trabalhoefetivo, devendo este ser superior a 720 minutos diárias para que se faça jus à percepção do direito. Dessa forma, a fim dereceber essa indenização, o período a ser aferido é o efetivamente trabalhado, e não o da duração de trabalho,isto é, o lapso temporal entre a entrada e saída mais os intervalos intrajornadas.

Analisando-se os autos,não se verifica a demonstração de diferenças a receber sob este título, pois não comprovado que houve jornadas com tempo àdisposição acima de 12 hora diárias" (id. 88ea0ab – pág. 10).

Insurge-se a reclamante. Assevera que o Magistrado não observouque ocorreu trabalho além das 12 horas diárias, uma vez que a reclamante iniciou seu labor às 19h, se estendendo até as 7hdo dia seguinte, no período de 25-05-2012 a 26-06-2012. Acrescenta que a autora trabalhou a partir das 7h, "virando" a noitee se estendendo até as 19h30min do dia seguinte, portanto, ultrapassou as 24h de labor ininterrupto. Sustenta que não houvea correta análise desse item, devendo esta Corte analisá-lo com mais profundidade, sob pena de prejuízos à postulante.

Ao exame.

A pretensão decorre da aplicação do direito previsto nos instrumentosnormativos (por exemplo, cláusula 52º, id. 1852853 – pág. 12), segundo os quais "Para os casos em que, excepcionalmente,o empregado vigilante vier a cumprir jornada de trabalho excedente de 720" (setecentos e vinte minutos), ou no caso em que,por força legal, as empresas estiverem obrigadas a pagar o dia de repouso semanal remunerado ou o dia de feriado em dobro,os empregados vigilantes deverão receber das empresas a alimentação necessária ao desempenho das suas atividades nestes dias.Não fornecendo a alimentação, as empresas deverão indenizar o valor correspondente a 30% (trinta por cento) de 1/30 (um trintaavos) do salário fixo mensal percebido pelo empregado vigilante, por dia de ocorrência da hipótese prevista nesta cláusula".

Assim sendo, o fornecimento da alimentação pressupõe o labor alémde 720 minutos diários, ou em repousos sem a folga compensatória.

Quanto aos repousos, não foi demonstrado trabalho em tais dias,conforme item precedente. Entretanto, constata-se dos cartões-ponto que a reclamante chegou a prestar mais de 12 horas detrabalho, como, por exemplo, no dia 20-12-2012 (das 7h às 20h, "sem almoço", id. 1852699 – pág. 1). Não há nos autosprova do fornecimento da alimentação ou do pagamento da indenização equivalente, ônus que incumbia à demandada, detentorada prova documental, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, II, do NCPC.

Portanto, uma vez reconhecido que a autora laborou além de 720 minutosdiários, esta preenche os requisitos para o recebimento da parcela, sendo esta devida em face da ausência de comprovação depagamento, não havendo, por este mesmo fundamento, compensação ou dedução a ser autorizada.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário, noaspecto, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização no valor correspondente a 30% de 1/30 do salário fixo mensalpercebido pela reclamante, por dia de ocorrência de labor além de 720 minutos diários, ante o não fornecimento da alimentação,nos termos das normas coletivas.

5. DANOS MORAIS.

Irresigna-se a reclamante com a improcedência do pedido de indenizaçãopor dano moral. Alega que "Deverá ainda essa Colenda Corte, reexaminar o presente item evitando, assim, que passe despercebidoos fatos ocorridos pela autora/ recorrente, uma vez que diante das provas contida nos autos, em especial, os registros pontos,que foram analisados superficialmente pelo MM. Juiz "a quo" que decretou improcedente o pedido da postulante. Sendo, então,em grau de recurso uma forma de ver reparado esse detalhe e, com isso, reconquistado o direito afrontado pela decisão, oraatacada".

A sentença assim apreciou o pedido:

"No caso sob análise, não há provas de que a parte autora tenha se submetidoa transtornos para além da frustração natural. Ao longo da instrução processual, nenhuma prova foi produzida no sentido deque havia perseguição à autora em razão das mudanças de escala.

Ao contrário, as passagensdos depoimentos que tratam do assunto enfraquecem a versão da autora, segundo a qual as alterações na escala visavam prejudicara reclamante.

De acordo com as informaçõescolhidas, as mudanças de escala derivavam estritamente da necessidade de serviço, e não tinham por intuito punir ou perseguira reclamante.

Nesse sentido, a testemunhada reclamada, o Sr. ALBERI CONCENCIA DA SILVA, relatou "que avisam antes quando vão trocar o vigilante de posto" e "que quandoestá de folga e a empresa lhe liga para trabalhar o vigilante pode escolher se vai ou não" (Id 7190f54, p. 2). Dessa forma,ainformação prestada pela testemunha demonstra que não havia imposição pela ré quanto ao trabalho nos dias de folga, já quehavia a opção de o empregado não trabalhar.

A testemunha da reclamante(Srª. NEUSA RODRIGUES DE BRITO), por sua vez, apenas fez alusão a uma situação em que a autora teve de trabalhar em dias inicialmenteprevisto para folga: "a depoente ficou sabendo de uma situação em que a autora tinha programado uma troca de dias e a empresacancelou; que isso aconteceu uma vez com a autora" (Id 7190f54, p. 2).

Entretanto, não há razãopara entender que nessa ocasião de cancelamento de folga não foi dada oportunidade à autora em escolher ou não trabalhar nosdias originalmente destinados à folga. Como relatado pela outra testemunha, o Sr. ALBERI CONCENCIA DA SILVA, era praxe dareclamada permitir a escolha ao empregado, bem como remunerar o trabalho em tais ocasiões com o adicional de horas extras.

Além desses fatos, restoudemonstrado na prova oral que as mudanças na rotina de trabalho tinham por decorrência elementos objetivos, e não o intuitode desfavorecer a autora, como sustentado por ela. Nessa linha, a testemunha da autora informou "que a troca de posto ocorreudepois do assalto; que sabe que em todos os postos em que acontece assalto é procedimento da empresa substituir os vigilantesassaltados, mas não sabe o porquê" (Id 7190f54, p. 1).

Não há qualquer vislumbre,assim, de hipótese que caracterize alguma forma de assédio moral contra a autora. Assim, seja porque não restaram configuradasas situações descritas na inicial como ensejadoras do dano moral postulado, seja porque não há demonstração do efetivo prejuízoaos direitos da personalidade da parte autora, resta indevida a pretensão de indenização por danos morais"(id. 88ea0ab – págs. 10 e 11).

À análise.

O conceito de dano moral diz respeito ao dano decorrente de ofensaà honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade,à vida e à integridade física que provoque dor, tristeza ou abalo na personalidade do indivíduo.

A indenização decorrente de dano moral encontra sua previsão naConstituição Federal, no art. 5º, V e X, estando lá estabelecido que:

V – é direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenizaçãopor dano material, moral ou à imagem.

X – são invioláveis aintimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moraldecorrente de sua violação.

O art. 186 do Código Civil, por sua vez, estabelece queaquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, ficaobrigado a reparar o dano. O dano moral, também, decorre da responsabilidade civil, conforme previsão do art. 927 do CódigoCivil. Nesse contexto, a responsabilidade por danos morais pressupõe a comprovação de alguns requisitos, como a ação ilícita,o resultado (dano) e o nexo causal entre eles. É indispensável a verificação da existência de um dano e, além disso, a relaçãode causa e efeito entre a ação e o resultado lesivo ao bem-estar, não se caracterizando a existência de dano moral apenaspelo sentimento subjetivo de quem acha que sofreu a diminuição ou destruição do bem jurídico em questão. É necessária a provade que as relações pessoais foram alteradas objetivamente, sendo que essas circunstâncias devem restar devidamente comprovadas.

Resta evidente que o conceito de dano moral diz respeito ao danodecorrente de ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquerespécie, à liberdade, à vida e à integridade física. A ocorrência de dano moral, portanto, é matéria fática, e constitui ônusda parte autora fazer prova do fato alegado, conforme arts. 818, da CLT, e 373, I, do NCPC.

Na peça de ingresso, a reclamante narra que a demandada mudava aescala diária de trabalho, trocava seguidamente o posto de trabalho da autora e cancelou uma folga sua, tudo com o intuitode prejudicá-la.

A reclamada, em contestação, nega "veementemente" as assertivasda inicial, afirmando que os fatos noticiados não ocorreram.

Diante dos termos da inicial e da contestação, incumbia à parteautora demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, a teor do que dispõe o art. 373 do NCPC e art. 818 da CLT, ônus doqual não se desincumbiu.

A prova oral não demonstra o alegado tratamento discriminatórioe prejudicial à reclamante. A testemunha Neusa declara que "trocavam a depoente de posto; que depois do assalto no postoda Seara mandavam a depoente para outros postos; que a depoente ia para outros postos sempre cobrindo faltas, trabalhandono regime 12×36; (…) que a depoente ficou sabendo de uma situação em que a autora tinha programado uma troca de dias e aempresa cancelou; que isso aconteceu uma vez com a autora; (…) que sabe que em todos os postos em que acontece assalto éprocedimento da empresa substituir os vigilantes assaltados, mas não sabe o porquê; que para trocar de posto a empresa nãoconversa com o vigilante" (id. 7190f54 – pág. 1). A testemunha Alberi afirma que "avisam antes quando vão trocarovigilante de posto e o depoente já foi trocado; que quando o depoente programa viagens e avisa antes, não lhe trocam de postoou escala (…) que quando está de folga e a empresa lhe liga para trabalhar o vigilante pode escolher se vai ou não; se for,recebe como extra o trabalho; se não for, não é punido" (id. 7190f54 – pág. 2).

Comunda-se do entendimento adotado na origem no sentido de que osdepoimentos não denotam que as trocas de dias de folga (uma única vez, segundo a testemunha Neusa), posto de trabalho ou escalatenham sido realizadas de forma lesiva à obreira, ocorrendo normalmente no âmbito da empresa, e com todos os vigilantes, comoconsequência das demandas e da natureza do serviço.

Em face de tais elementos, conclui-se inexistir prova nos autosdas circunstâncias que embasaram a postulação indenizatória por danos morais. Portanto, ausente supedâneo fático à indenizaçãopretendida, e não configurada, por decorrência, conduta ilícita da empresa ou de seus prepostos, não merece reforma a sentençaquanto a esse tópico.

Assim sendo, nega-se provimento ao recurso ordinário, no item.

6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Os valores devidos em decorrência da presente condenação deverãoser acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da lei. Considerando-se que os critérios de juros e correção monetáriaaplicáveis são os previstos na legislação vigente à época da liquidação de sentença, relega-se a essa fase processual a suaestipulação.

7. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS.

Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis,pois decorrem de expressa previsão legal (artigo 43 da Lei 8.212/91 e artigo 46 da Lei 8.541/92, respectivamente) e devemser autorizados pelo Juízo até mesmo de ofício, cabendo sua efetivação independentemente mesmo de previsão no título executivojudicial.

Os critérios de cálculo devem ser debatidos em liquidação de sentença.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Entende-se que a assistência judiciária, no processo do trabalho,não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se, também, os preceitos da Lei nº 1.060/50, que estão em consonância comos termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional,ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade,do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Portanto, sendo revertido o comando de improcedência da ação, edeclarando a autora sua miserabilidade jurídica (id. 1070364), são cabíveis os honorários assistenciais postulados, a teorda Súmula nº 61 deste TRT:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Devidos, pois, os honorários vindicados, os quais são fixados em15%, nos termos da Lei nº 1.060/50, a incidir sobre o valor bruto da condenação, a teor do que dispõe a Súmula nº 37 desteTRT.

9. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO.

O pedido de abatimentos/deduções postulado na contestação foi feitoem cada item da análise do recurso, quando cabível.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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