TRT4. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0021489-09.2014.5.04.0021 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021489-09.2014.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: CONTAX-MOBITEL S.A.
RECORRIDO: FRANCIANE DA SILVA COSTA BUENO
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. A trabalhadoratem direito ao pagamento como horas extras àquelas laboradas em relação ao repouso semanal remunerado concedido após o sétimodia consecutivo de trabalho. Aplicação da OJ 410 da SDI-1 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, preliminarmente, NÃO CONHECER PARCIALMENTE do recursoda primeira reclamada quanto à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, por ausência de legitimidade e interesserecursal. Por maioria, vencido em parte o Exmo. Des. Luiz Alberto de Vargas, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIODA PRIMEIRA RECLAMADA para: a) excluir da condenação o pagamento de diferenças de prêmio de campanhae remuneração variável, nos meses em que a soma de tais parcelas não atingir o mínimo de R$ 200,00, com reflexos em férias,RSR e feriados, 13º salários, aviso prévio, horas extras pagas e FGTS com 40%; b) excluir da condenação opagamento de PLR do ano de 2012, de modo proporcional, conforme estabelecido na negociação coletiva, e de diferenças no anode 2013, no valor de R$ 52,42; c) excluir da condenação o pagamento de indenização a título de danos morais;d) afastar a rescisão indireta reconhecida na sentença e excluir da condenação o aviso prévio proporcional (item"k" do dispositivo da sentença, primeira parte) e multa de 40% sobre o FGTS (itens "i" e "j", última parte, do mesmo dispositivo),bem como excluir também da condenação o fornecimento das guias do seguro-desemprego sob pena de pagamento de indenização correspondente.Valor provisório da condenação reduzido para R$ 10.000,00 e custas reduzidas no valor de R$ 200,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de ID a9687b5, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petiçãoinicial, a reclamada CONTAX MOBITEL S.A. recorre buscando a reforma da sentença, nos seguintes itens (ID 27e4788): a) nulidadepor cerceamento de defesa – testemunha; b) responsabilidade subsidiária da empresa Net Serviços de Comunicação S.A.; c) regimecompensatório; d) domingos laborados; e) diferenças de "remuneração variável"; f) intervalo previsto no art. 384 da CLT; g)intervalo intrajornada; h) horas "in itinere"; i) PLR; j) rescisão indireta; k) indenização por danos morais; l) FGTS.

Com contrarrazões da reclamante (ID 699b4dd), sobem os autos a esteTribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

O Juízo de primeiro grau declarou a segunda reclamada subsidiariamenteresponsável pelas verbas deferidas.

A primeira reclamada, irresignada, recorre.

Sendo a primeira reclamada a empregadora inconteste da reclamante,falta-lhe legitimidade e interesse para recorrer quanto à declaração de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.Assim, não merecem ser conhecidas suas razões de apelo no ponto.

Não conheço do recurso da primeira reclamada quanto à responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada, por ausência de legitimidade e interesse recursal.

No mais, o apelo da reclamada é tempestivo (ID 49f1572 e ID 2c99526),sua representação regular (procuração – ID 8b3dbab – pág. 1 e substabelecimento – ID 8b3dbab – pág. 3), custas e depósitorecursal recolhidas (ID fd29ab3). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso da reclamada.

II. MÉRITO

1. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – TESTEMUNHA

A reclamada suscita nulidade por cerceamento de defesa.Alega que a única testemunha trazida pela reclamante, Sra. Elisandra França Gonzaga, antes de prestar compromisso foi devidamentecontraditada pela recorrente por mover reclamatória trabalhista com identidade de objeto com a presente. Sustenta que o interesseda testemunha no resultado da demanda é inquestionável, já que sua ação contém os mesmos objetos daquela na qual depõe comotestemunha, inclusive com pedido de danos morais, sendo evidente que nesta situação não irá testemunhar contra seus própriosinteresses. Requer seja declarada a nulidade dos atos processuais posteriores ao indeferimento da contradita, sucessivamente,seja desconsiderado o depoimento da referida testemunha trazida à juízo pela recorrida, com a reforma da sentença nos tópicosem que o seu depoimento foi valorado.

Analiso.

Na audiência de instrução, a procuradora do reclamado oferececontradita à testemunha Elisandra França Gonzaga, por ela manter ação contra o réu. O Julgador de origem rejeita a contradita,com amparo na Súmula nº 357 do TST (ID af61ef0):

"Testemunha contraditada por possui ação trabalhista com pedidos similares.A reclamante confirma a existência da ação e informa que formulou pedido de danos morais. Indefiro a contradita, mesmo diantede pedidos similares, em razão do disposto na Súmula 357 do TST. Registro o protesto da reclamada."

Não prospera o pleito de reforma da decisão que não acolheu a contraditada aludida testemunha.

O fato de ela litigar judicialmente contra o mesmo empregador, porsi só, não a torna suspeita, consoante o entendimento consubstanciado na Súmula nº 357 do TST, in verbis:

"TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO. Não torna suspeitaa testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador."

Observo que, no caso, não há notícia de eventual troca de favoresentre a reclamante e a testemunha referida. Nesse contexto, inexiste razão para declaração de nulidade por cerceamento dedefesa, bem como que o referido depoimento seja, sumariamente, descartado, em razão de ausência de isenção de ânimo da testemunha.

Além disso, o ajuizamento de reclamatória trabalhista, ainda queverse sobre danos morais, e mesmo que haja identidade de pedidos entre as ações, não são suficientes para autorizar entendimentodiverso daquele preconizado na Súmula nº 357 do TST. Com efeito, cabe ao Juízo, nessa hipótese, valorar as afirmações da referidatestemunha no momento da análise do mérito, observando as peculiaridades de cada caso, especialmente quanto aos pedidos idênticos.

Pelo exposto, não há nulidade a ser declarada, sequer desconsideraçãodo depoimento da testemunha Elisandra França Gonzaga.

Nego provimento.

2. REGIME COMPENSATÓRIO

O Juízo de origem declarou inválido o regime compensatóriona modalidade banco de horas adotado e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos.

A recorrente se insurge contra a condenação. Afirma que a despeitodo disposto na Orientação Jurisprudencial nº 182 do TST, apresentou-se correto o procedimento adotado pela empresa acercado regime de compensação de horas. Sustenta que o regime compensatório em tela, conforme cláusulas dos acordos firmados, prevêe autoriza a compensação de horas feitas a mais em um período de 60 (sessenta) dias. Argumenta que o regime compensatórioadotado pela reclamada atendeu a todos os requisitos legais, não havendo falar-se em irregularidade ou inexistência da adoçãodo "banco de horas", devendo o mesmo ser considerado válido para todos os fins, com a absolvição da recorrente da condenaçãoao pagamento de horas extras decorrente de sua suposta nulidade, sucessivamente, requer a aplicação da Súmula nº 85, III,do TST.

Examino.

Consoante o disposto no art. 7º, XIII, da CF, para a adoçãodo regime de compensação de horários basta a previsão em acordo ou convenção coletiva.

A Súmula nº 85 do TST, por sua vez, autoriza a adoção de regimecompensatório mediante acordo individual escrito (este se não houver norma coletiva vedando sua adoção), acordo coletivo ouconvenção coletiva, consoante incisos I e II do verbete.

Entretanto, para a validade do regime compensatório banco de horas,é requisito indispensável norma coletiva autorizando sua adoção, consoante o disposto no inciso V da mesma súmula: "Asdisposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente podeser instituído por negociação coletiva".

No caso, a CCT 2011/2012 dispõe que (ID 44bfe32 – pág.4-5):

"CLÁUSULA 9 ª – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE HORAS

A Empresa manterá um sistemade compensação de horas em conformidade com o artigo 59 da CLT, com controle individualizado do saldo de horas trabalhadaspor empregado e que funcionará norteado pelo seguinte: (….)

PARÁGRAFOÚNICO: O disposto nesta cláusula, não se aplica para os trabalhadores de Tele-atendimento, com jornada de até 6 horasdiárias."

A reclamante laborava no tele-atendimento, tendo sido contratadacomo "atendente I", passando posteriormente a exercer o cargo de "assistente serviços atendimento" (ID f755cb8).

Assim, entendo que não há como atribuir validade a regime de compensação"banco de horas", pois a norma coletiva proíbe a adoção de banco de horas para os trabalhadores de tele-atendimento. Sob esseviés, mantenho a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos em razão da invalidade do regime compensatório na modalidadebanco de horas.

Não se aplica ao caso a Súmula nº 85 do TST, diante de sua expressaprevisão contida no item V.

Nego provimento

3. DOMINGOS LABORADOS

O Juízo de origem assim decidiu a respeito do pedido decondenação da reclamada ao pagamento de repouso semanal remunerado (ID 327cbcd – pág. 11):

"A reclamante gozava, normalmente, de uma folga semanal, como vejo doscontroles de frequencia.

Assim, não há problemaem laborar em domingos e feriados, desde que gozada folga subsequente e dentro do prazo legal ou efetuado o pagamento correspondente.Contudo, a autora demonstra que, em determinadas ocasiões ocorria o labor em mais de sete dias corridos, o que viola o direitoao repouso semanal, mesmo concedido após.

A propósito a OJ 410 daSDI 1 do TST:

"REPOUSOSEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em22, 25 e 26.10.2010). Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo detrabalho, importando no seu pagamento em dobro."

Desta forma, nas oportunidadesem que se verificar a hipótese supra, condeno a reclamada ao pagamento do repouso semanal trabalhado, em dobro, com reflexosem férias, 13º salários, aviso prévio e FGTS com 40%. Rejeito reflexos nos próprios repousos semanais e feriados, a fim deevitar bis in idem."

A reclamada se insurge contra a sentença, alegando quea compensação do labor realizado em domingos trabalhos é decorrente da Lei nº 605/49, que determina que o RSR não ocorre obrigatoriamenteaos domingos, sendo que eventual trabalho realizado nesse dia pode ser compensado com a folga correspondente em outro diada semana. Afirma que o banco de horas, no entanto, prevê a possibilidade de realização de horas extras, que podem ser compensadaspelo período de até um ano, ou no período determinado pelas normas coletivas da categoria. Sustenta que sempre que houve laboraos domingos foi concedida a folga correspondente, razão pela qual não é devida qualquer diferença à recorrida.

Passo a apreciar.

Da análise dos cartões de ponto da reclamante, constato que houveocasiões em que laborou por mais de sete dias consecutivos sem gozar da respectiva folga. Por amostragem, destaco o mês dejaneiro/2014 (ID f2e5400 – pág. 2), em que a reclamante laborou por 7 dias consecutivos sem gozar de folga compensatória esem receber a corresponde contraprestação com adicional de 100% (ID 3bea00a -pág. 26).

Dessa forma, os repousos laborados devem ser pagos em dobro, porviolação ao art. 7º XV, da CF, conforme entendimento consubstanciado na OJ 410 da SDI-1 do TST, in verbis:

"410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVODE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimodia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro."

Nego provimento.

4. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

A recorrente se insurge contra a condenação em horas extrase reflexos pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Alega que o art. 384 da CLT mostra-se incompatívelcom o preceito constitucional posto no art. 5º, I.

Analiso.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema éde que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Todavia, por razões de política judiciária,ressalvado meu entendimento, adoto a orientação vertida na Súmula nº 65 do nosso Tribunal Regional:

"INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionadapela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT."

Com efeito, comprovada a realização de horas extras deforma habitual, inclusive em decorrência da invalidade do regime compensatório adotado, correta a sentença ao deferir horasextras à autora, nos moldes previstos no art. 384 da CLT.

Nego provimento.

5. INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode uma hora extra e reflexos a título de intervalo intrajornada não usufruído corretamente nas oportunidades em que a jornadaultrapassou 6 horas. Alega que os cartões de ponto foram considerados válidos, não havendo qualquer prova que permitisse concluirque os intervalos registrados não correspondiam à realidade. Afirma que não é crível que a autora tenha trabalhado na reclamadae jamais tenha gozado de intervalo para alimentação e descanso integralmente. Pleiteia a exclusão da condenação, sucessivamente,seja limitada apenas ao período faltante para completar uma hora.

Examino.

De fato, observo que nas ocasiões em que a reclamante laborou após6 horas, não houve concessão de intervalo intrajornada de 1 hora (por exemplo, cito os dias 02.04.2014 e 12.04.2014 (ID f2e5400- pág. 4).

Assim, é devido o pagamento de horas extras e reflexos pela violaçãoao intervalo intrajornada, nos termos da Súmula nº 437, IV, do TST: "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horasde trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período paradescanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e§ 4º da CLT."

É entendimento deste Relator que a supressão parcial dointervalo leva ao pagamento apenas do período faltante como extra, com o acréscimo de 50%, afastada a orientação emanada doitem I da Súmula nº 437 do TST, por considerá-la contrária ao princípio da proporcionalidade. Contudo, a questão resta pacificadaneste Tribunal em razão da edição da Súmula nº 63, in verbis:

"Súmula nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

Nego provimento.

6. HORAS "IN ITINERE"

O Juízo de origem, em razão de insuficiência de transportepúblico após às 24h, condenou a reclamada ao pagamento de 30 minutos de horas "in itinere" e reflexos, nas ocasiões em quea jornada da autora terminou após a meia-noite.

A reclamada recorre alegando que o Juízo ignora o fatode que a sede da recorrente onde trabalhou a autora está situada em área urbana, de fácil acesso e servida por transportepúblico, já que situada no Bairro Navegantes em Porto Alegre e que este fato gera, no mínimo, presunção, que somente poderiaser afastada por prova em contrário, a qual não foi produzida. Sustenta que a parte autora não comprovou a alegação de qualquerforma, sequer com prova testemunhal ou documental, que tivesse o escopo de demonstrar os horários dos ônibus que poderia utilizarno seu deslocamento até a sua residência. Argumenta que o fato de a reclamada fornecer transporte após determinado horário,decorre apenas, de mera comodidade, não significando que a reclamante não tivesse outro meio de deslocamento. Pleiteia a exclusãoda condenação, sucessivamente, requer seja limitada apenas nos dias em que a saída deu-se no período da madrugada.

Passo a apreciar.

Dispõe o §2º do art. 58 da CLT: "O tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornadade trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução."

A Súmula nº 90 do TST estabelece:

"HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)."

No caso dos autos, ainda que o local de trabalho não seja de difícilacesso e que seja servido por transporte público regular, o contexto probatório indica a existência de incompatibilidade entreo horário do término da jornada da reclamante e o do transporte público, nas ocasiões em que a jornada terminava após à meia-noite.

A reclamante, por diversas vezes, terminava a jornada após à meia-noite(ID f2e5400). A reclamada trouxe aos autos documento que demonstra que havia transporte público centro-bairro somente atéàs 00h15 (ID a939446) e a empresa se localizava no bairro Navegantes. Assim, não era crível que a reclamante conseguisse chegarao centro antes da 00h15 nas ocasiões em que laborou após à meia-noite.

Ainda, a testemunha ouvida a convite da reclamante referiu que "adepoente ia embora de ônibus; que a linha que pegava circulava até a meia noite; que a reclamante ia embora de van porquenão havia sua linha de ônibus no horário que saía" (ID af61ef0).

Com efeito, havia incompatibilidade entre o término da jornada detrabalho da autora, nas ocasiões em que ocorria o término após à meia-noite, e os horários do ônibus regular.

Portanto, deve ser mantida a sentença no aspecto em que condenaa reclamada ao pagamento de 30 minutos nas ocasiões em que a jornada teve seu término após à meia-noite, a título de horas"in itinere", e reflexos.

Não há interesse recursal quanto ao pedido subsidiário de limitaçãoda condenação, uma vez que o Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de de horas "in itinere" apenas nas ocasiõesem que a reclamante terminou a jornada após à meia-noite.

Nego provimento.

7. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

O Juízo de primeiro grau condenou a reclamada ao pagamentode diferenças de prêmio de campanha e remuneração variável, nos meses em que a soma de tais parcelas não atingir o mínimode R$ 200,00, com reflexos em férias, RSR e feriados, 13º salários, aviso prévio, horas extras pagas e FGTS com 40%.

A reclamada alega que não consta do contrato de trabalhoou aditivos qualquer previsão quanto ao pagamento de comissões ou qualquer parcela variável. Sustenta que a reclamante recebeu,em alguns meses da contratualidade, valores sob a rubrica "remuneração variável", que não possui qualquer relação com comissão.Argumenta que a pretensão da inicial é lotérica, sendo que, a teor da previsão constante do artigo 818 da CLT, a prova quantoà incorreção dos pagamentos incumbe à parte autora, o que inexiste no presente caso.

Analiso.

Na petição inicial, a reclamante afirmou existirem diferenças decomissões não quitadas, tomando-se como parâmetro o valor de R$ 1.000,00 mensais, para o período entre 21.03.2012 a 31.12.2013e de R$ 350,00 mensais, para o período de 01.01.2014 até o final do contrato, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13ºsalário, horas extras, RSR e feriados e FGTS (ID f9d5a64 – pág. 6). Sustentou que sempre atingiu suas metas e que a reclamadamodificava as regras de atingimento de metas e critérios de avaliação e concessão durante o curso dos meses.

Observa-se dos termos da petição inicial que o pedido é inespecífico,mencionando remuneração variável percebida em alguns meses e calculada com base em atingimento de metas.

A defesa sustentou que a autora percebeu eventualmente parcelasvariáveis, que não se caracterizavam como comissões e não dependiam de realização de vendas exclusivamente, mas de critériossubjetivos de avaliação e de atingimento de metas (ID d09c2ab – pág. 31). A primeira reclamada trouxe aos autos recibos salariais(ID 3bea00a), com pagamento eventual de valores sob a rubrica "remuneração variável" e "prêmio campanha".

Apresentou também tabelas com o cálculo dessa remuneração e quaisas regras utilizadas para apurá-la (ID fa0d1ea).

Embora a testemunha ouvida a convite da reclamante tenha referidoque "havia alteração nos critérios para que não fosse possível atingi-las; que a alteração no critério ocorria no própriomês", observo que não merece acolhida, uma vez que, nesse sentido, também mencionou que "não recebia remuneraçãovariável e que a reclamante também não", porque era difícil bater as metas (ID af61ef0), o que vai de encontro à provadocumental juntada aos autos .

Com efeito, a reclamante não apresentou diferenças ou apontou emque meses ou mediante quais cálculos haveria créditos não adimplidos pela primeira ré mesmo após a apresentação dos documentosmencionados. Se entendia ser credora de diferenças mensais, o mínimo necessário era apontar que indícios dispunha para chegara tal conclusão.

Ademais, cabe ressaltar que os valores pretendidos pela autora deforma fixa – R$ 1.000,00 e R$ 350,00 – são desarrazoados e não encontram amparo na prova dos autos, considerando os valoresalcançados à autora na contratualidade.

É entendimento deste Relator que mesmo ausente exaustiva prova daorigem dos valores pagos, não se deve admitir sem maior questionamento a alegação de diferenças de prêmios ou comissões lançadade forma aleatória e sem qualquer embasamento, indício ou mero começo de prova. No presente caso, a primeira ré trouxe aosautos documentação que, se não exaure a questão, é clara ao indicar que a verba era apurada segundo indicadores objetivosos quais a autora não foi capaz de desconstituir. Nada aponta que o reclamante tenha sofrido prejuízo no montante que alega,devendo prevalecer a conclusão do juízo de primeiro grau.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamadapara excluir da condenação o pagamento de diferenças de prêmio de campanha e remuneração variável, nos meses em que a somade tais parcelas não atingir o mínimo de R$ 200,00, com reflexos em férias, RSR e feriados, 13º salários, aviso prévio, horasextras pagas e FGTS com 40%.

8. PLR

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento dePLR do ano de 2012, de modo proporcional, conforme estabelecido na negociação coletiva, e de diferenças no ano de 2013, novalor de R$ 52,42.

A reclamada não se conforma com a condenação. Afirma que o pagamentoda parcela referente à PLR é feito no ano seguinte ao exercício, o que significa dizer que o pagamento da parcela referenteao ano de 2012 é feita em 2013 e assim por diante. Sustenta que não existe menção na norma coletiva quanto à eventual projeçãodo aviso prévio ou proporcionalidade no pagamento da verba e que considerando que a reclamante não implementou os requisitosdispostos na norma coletiva da categoria, para fazer jus ao pagamento da participação nos lucros e resultados, adecisão recorrida deve ser reformada, sendo a recorrente absolvida da condenação imposta.

Examino.

A reclamada juntou os comprovantes de pagamento de PLR, datadosde novembro/2014 e agosto/2013 (ID bf18149), bem como as normas coletivas que dispõem a respeito do pagamento da PLR (ID eb70958).

A reclamante apontou, em sua manifestação aos documentos juntados(ID d7394ef), a inexistência de pagamento da PLR do ano de 2012 e a existência de diferenças na PLR paga no ano de 2013.

A norma coletiva que trata da PLR relativa ao ano 2012 dispõe que(ID eb70958- pág. 14):

"CLÁUSULA QUINTA – VALORES E ÉPOCAS DE PAGAMENTO

A PR será devida no valorcorrespondente a 35% do salário nominal vigente no mês de dezembro de 2012, limitada a PR ao valor de R$ 700,00 (setecentosreais).

A PR será paga em umaúnica parcela, em até 10 (dez) dias úteis após a assinatura do presente acordo."

O acordo da PLR 2012 foi assinado em 22 de julho de 2013, assim,foi quitado o valor proporcional ao ano de 2012 no mês de agosto/2013 (ID bf18149), uma vez que a reclamante foi admitidaem 21.03.2012. Sob esse viés, não é devido o pagamento da PLR do ano de 2012.

No que se refere à PLR do ano de 2013, não há que se falar em diferenças,pois corretamente quitada no mês de novembro/2014, no valor de R$ 237,30 (ID bf18149).

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para excluirda condenação o pagamento de PLR do ano de 2012, de modo proporcional, conforme estabelecido na negociação coletiva, e dediferenças no ano de 2013, no valor de R$ 52,42.

9. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A recorrente se insurge contra a condenação ao pagamentode indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00. Sustenta que o dano moral precisa ser robustamente provado, de modoque a prova produzida deve ser consistente e precisa, o que não ocorre no caso. Argumenta que o juízo considerou fatos (limitaçãoquanto ao uso do banheiro) que sequer foram postos na exordial, os quais extrapolam os limites da lide, nos termos dos artigos128 e 460 do CPC, bem como a Súmula 263 do TST. Requer a exclusão da condenação, sucessivamente, seja reduzido o montante.

Analiso.

Na petição inicial, a reclamante alegou ter sofrido assédio moralpor parte de seus superiores hierárquicos, pois é tratada de forma indigna e grosseira, com pressão exacerbada quanto a metas,levando advertências e punições disciplinares infundadas, tendo sua atenção chamada a todo instante, desnecessariamente. Aduziuque os supervisores e coordenadores tratam a reclamante de forma humilhante, menosprezando-a em frente aos seus colegas detrabalho (ID f9d5a64- pág. 7).

A testemunha ouvida a convite da parte reclamante informou que "adepoente já sofreu tratamento desrespeitoso por parte do seu supervisor, o que também ocorria com a reclamante; que isso erafrequente; que a depoente era impedida de ir ao banheiro, e que se fosse, levava advertência ou suspensão; que já ocorreuisso com a depoente; que isso também ocorreu com a reclamante; que o supervisor fazia a cobrança de metas na frente de todosos colegas, dizendo que elas não foram atingidas; que havia humilhação na frente de todos os funcionários do setor; que adepoente deixou de trabalhar porque estava "cansada de ser humilhada lá dentro" (ID af61ef0).

Verifico serem inovatórias as alegações de impedimentoquanto ao uso do banheiro, assim, não merecem acolhida.

No que se refere ao tratamento desrespeitoso, com pressão exacerbadaquanto a metas, observo que a inconsistência entre as alegações da inicial e do depoimento de sua testemunha tornam demasiadofrágeis as alegações da autora. Isso porque a testemunha relata de modo impreciso os fatos, não especificando o que viriaa ser tratamento desrespeitoso.

Além disso, observo que não constitui humilhação a cobrança de metasna frente de outros colegas. Ainda, as metas reputadas como abusivas não foram detalhadas e, como a autora percebeu remuneraçãovariável por desempenho em diversos meses, nada indica que fossem de fato inatingíveis.

Embora sejam comuns nos casos em que o trabalhador sofre assédiomoral por resultados, a cobrança de metas e o uso de ranking de desempenho não traduzem necessariamente abuso por parte doempregador. A indenização por danos morais exige que se comprovem condições de trabalho abusivas, o que não ocorre no casodos autos. As alegações da reclamante, além de frágeis, não descrevem cenário de assédio moral, não se mostrando viável aindenização pretendida.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir dacondenação o pagamento de indenização a título de danos morais.

10. RESCISÃO INDIRETA

O Juízo de origem assim decidiu a respeito do pedido dedeclaração de rescisão indireta (ID 327cbcd- pág. 18-19):

"(…) No decorrer da instrução, a autora informou o afastamento do trabalhoem data de 13-3-2015 (ID 51fb71a – 13-3-2015).

Em que pese a negativada reclamada, pelos próprios termos do até aqui decidido, entendo configurada a falta grave do empregador em face do pagamentoincorreto do salário, na medida em que a reclamada incorreu no descumprimento de obrigações contratuais (não pagamento dehoras extras e remuneração variavel), bem como pelo tratamento com excesso de rigor.

O artigo 483, "b" e "d",da CLT, autoriza a rescisão indireta quando o "empregado for tratado come . excesso de rigor" "nãocumprir o empregador as obrigações do contrato" No caso dos autos,restou provada a ocorrência das duas hipóteses,como aciam referido. Tal situação configura a hipótese legal de resolução contratual por falta empresarial.

Via de conseqüência, declaroa rescisão indireta do contrato de trabalho, com data de 13-3-2015.

Condeno a reclamada nopagamento de aviso prévio proporcional (36 dias – não completou três anos – a projeção do aviso não serve para esse fim),férias integrais 2013/2014 e 2014/2015 e proporcionais (2/12), com 1/3, 13o salário proporcional (5/12), saldo de saláriosde março (13 dias) e remuneração variável proporcional, além da multa de 40% sobre o FGTS. Defiro a incidência do FGTS sobretais parcelas, salvo nas férias (por serem indenizadas), nos termos da OJ 195 da SDI – I do TST, não incidindo também a multade 40% (do FGTS) no aviso-prévio, consoante a OJ 42 da SDI – I do TST.

Registro que a condenaçãoem férias se deu pela análise da ficha de registro, sendo que, caso tenha sido concedida férias no curso da presente ação,tal deve ser considerado em liquidação de sentença para abatimento da condenação acima.

Não há como aplicar amulta dos artigos 467 e 477 da CLT, porquanto a rescisão contratual resta declarada em sentença.

Defiro, ainda, a liberaçãodo FGTS, por alvará.

Determino a anotação naCTPS da reclamante, para constar a data do término do contrato como sendo 13-3-2015, no prazo de 48h após a intimação cartorial,a ser efetivada em momento oportuno, sob pena de incidência do art. 39, par. 2º, da CLT. Determino à reclamada, também queforneça à autora as guias para obtenção do seguro-desemprego, no prazo de cinco dias contados do trânsito em julgado, medianteintimação oportuna, sob pena de pagamento da indenização correspondente, na forma da Súmula 389, II, do TST.

A condenação da reclamadaabarca todo o período contratual, ainda que não tenha sido juntada toda a documentação, vez que o ajuizamento ocorreu como contrato em vigor. Autorizo, dessa forma, a juntada dos documentos funcionais (recibos salariais, controles de horáriose comprovantes de FGTS) do período entre o ajuizamento e a declaração da rescisão, para fins de apuração das parcelas devidasem liquidação de sentença."

A reclamada se insurge contra a sentença, alegando que não ocorreuconduta grave por parte da ré a ensejar a ruptura contratual por justa causa do empregador. Assevera que é da reclamante oônus de provar as suas alegações, a teor do disposto nos artigos 333, I, do CPC, e 818, da CLT. Sustenta a fragilidade dodepoimento da reclamante e de sua testemunha. Afirma que o juízo considerou fatos que sequer foram postos na petição inicial,os quais extrapolam os limites da lide, nos termos dos artigos 128 e 460 do CPC, bem como Súmula nº 263 do TST. Pleiteia aexclusão da condenação, sucessivamente, seja autorizado o abatimento dos valores pagos à reclamante, facultando-se à recorrentea juntada dos comprovantes de pagamento, a fim de evitar enriquecimento sem casa da trabalhadora, nos termos do artigo 884do CC.

Examino.

Dispõe o art. 483 da CLT que: "O empregado poderá considerarrescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (…) b) for tratado pelo empregador ou por seus superioreshierárquicos com rigor excessivo; (…) d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; (…)".

Inicialmente, cumpre referir que deve ser observada a premissa deque o descumprimento contratual, apto a ensejar a rescisão contratual por iniciativa do empregado, deve ser grave o bastantea ponto de tornar insuportável a manutenção do vínculo empregatício. E nesse contexto, não verifico a existência de fato suficientementegrave a justificar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Observo que, como analisado no item anterior, não houve tratamentopelos superiores hierárquicos com rigor excessivo.

Ainda, o não pagamento das horas extras corretamente, não é suficiente,por si só, para embasar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Dessa forma, merece provimento parcial o recurso ordinário da reclamadapara afastar a rescisão indireta reconhecida na sentença, estabelecendo que a rescisão contratual ocorreu sem justa causapor iniciativa da reclamante em 13.03.2015, excluir da condenação o avisoprévio proporcional (item "k" do dispositivo da sentença, primeira parte) e multa de 40% sobre o FGTS (itens "i" e "j", últimaparte, do mesmo dispositivo), bem como excluir também da condenação o fornecimento das guias do seguro-desemprego sob penade pagamento de indenização correspondente.

11. FGTS

No que se refere ao FGTS sobre as parcelas deferidas, mantidaa condenação principal, o acessório segue a mesma sorte.

Nego provimento.

/taf.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

Acompanho o Relator pelos judiciosos fundamentos de seu voto.

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:

Divirjo do voto do eminente Relator. Entendo que deve ser mantidaa indenização por danos morais, bem deferida pelo julgador de primeiro grau com base na prova dos autos, em especial a provatestemunhal. O rigor excessivo por parte do empregador é causa de rescisão indireta do contrato de trabalho, pelo que mantenhotambém a condenação em aviso prévio proporcional (item "k" do dispositivo da sentença, primeira parte) e multa de 40% sobreo FGTS (itens "i" e "j", última parte, do mesmo dispositivo), bem como mantenho também a condenação no fornecimento das guiasdo seguro-desemprego sob pena de pagamento de indenização correspondente,negando provimento ao apelo da reclamante em taisitens.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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