TRT4. Trabalhador portuário avulso. Inobservância do intervalo interjornadas. Horas extras.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020035-39.2015.5.04.0124 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020035-39.2015.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: SADI MACHADO NUNES, ORGAO DE GESTAO MAO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO RGDE
RECORRIDO: SADI MACHADO NUNES, ORGAO DE GESTAO MAO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO RGDE
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Trabalhador portuário avulso. Inobservância do intervalo interjornadas. Horas extras. A inobservânciado intervalo interjornadas previsto na lei que disciplina a atividade do trabalhador portuário avulso, bem como nas normascoletivas de sua categoria profissional, inocorrente a excepcionalidade em ambas prevista (ausência de mão de obra), gerao direito à percepção de horas extras.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, parcialmente vencida a Presidente, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSODO RECLAMANTE (SADI MACHADO NUNES) para: a) determinar que a condenaçãoem horas extras contemple as horas laboradas em infração ao intervalo mínimo de trinta e cinco horas e as excedentes de trintae seis horas semanais, observados os parâmetros estipulados na sentença; b) deteminar que no cômputodas horas extras deferidas sejam observadas todas as ocasiões em que descumprida a norma legal, independentemente do tomadorde serviços; c) acrescer à condenação o pagamento do adicional noturno de 20% sobre a hora trabalhada,consoante a duração da hora noturna estabelecidos na Lei nº 4.860/65, e seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13ºssalários, férias (com 1/3) e FGTS; e d) acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO (ÓRGÃODE GESTÃO MÃO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO RGDE). Valor da condenação acrescido em R$ 1.000,00. Custas acrescidasde R$ 20,00, pelo reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de procedência parcial da ação, dela recorrem os litigantes.

O reclamante renovao pedido de pagamento das horas trabalhadas no decorrer dos intervalos entrejornadas (35 horas), horas extras além da 36ªsemanal, adicional noturno e honorários advocatícios.

O reclamado reiteraas arguições de litispendência/coisa julgada e prescrição bienal, discutindo ainda a condenação ao pagamento de horas extras,que, caso mantida, deve ser limitada ao adicional.

Com contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Recurso do reclamado

1. Litispendência/coisa julgada. Oreclamado não se conforma com a decisão que rejeitou a arguição de litispendência/coisajulgada em relação ao pedido de horas extras pela infração ao intervalo de onze horas entre jornadas e adicional noturno,sob argumento de que não foi possível visualizar na internet o conteúdo das decisões proferidas nos processos apontados nadefesa. Diz que a atitude do juiz implica nítida negativa de prestação jurisdicional, porquanto uma breve análise no sitedo TRT4 é possível visualizar a veracidade da arguição, de maneira que merece provimento o recurso no particular, para extinguiras pretensões.

Analiso.

Nos termos do artigo 301, parágrafo 1º, do CPC: "Verifica-sea litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada". O parágrafo 2º do mesmodispositivo legal estabelece que: "Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e omesmo pedido", e o parágrafo 3º é expresso no sentido de que: "Há litispendência, quando se repete ação que estáem curso".

Na presente demandao reclamante postulou, além de outros pedidos, o seguinte:

"1. O pagamento, a título de horas extras, trabalhadas com infração aoart 66 das CLT, com pagamento da hora extra com adicional de 50%, para os dias de semana e de 100%(cem por cento) para domingose feriados, independente se for do mesmo operador, ou de operador diverso, de acordo com o entendimento do art. 8º da Lei9.719/98. (…)

3. Pagamento das horastrabalhadas, com infração OJ 355 SDI-1/TST. O tempo faltante ao intervalo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT deve serremunerado como hora extra, com o respectivo adicional, de 50% para os dias de semana e de adicional de 100% – para os domingose feriados. (…)

7. O pagamento, como extraordinárias,das horas diurnas e noturnas laboradas sem observância do intervalo de 35 horas entre jornadas para os dias de repouso, comreflexos na remuneração;".

No processo nº 0117200-05.2009.5.04.0122(apensado ao processo nº 01215-2009-122-04-008), embora não seja possível averiguar a petição inicial, é viável depreenderdo exame da sentença, acessada por meio do site do TRT, assim como do julgado proferido pelo Tribunal, acessadopor meio do sistema NovaJus4, que há coisa julgada em relação a tais pedidos.

Com efeito consta da sentença o seguinte:

"Adalberto Ortiz de Aragão; Alessandro Corrêa Tavares; DeloirRamires Graciano; Eduardo Nunes Nunes; Levi Ribeiro Vasconcelos e Sadi Machado Nunes ajuízam ações trabalhistascontra Orgão Gestão Mão-de-obra Trabalho Portuário Avulso Porto Organizado Rio Grande e contra TeconRio Grande S.A. em 04/08/2009, afirmando que são trabalhadores portuários avulsos estivadores registrados junto aoOGMO. Postulam o pagamento de horas extras, pela infração ao intervalo de onze horas entre jornadas e pela integração, nabase de cálculo, do valor do adicional noturno recebido.

(…)

2.Intervalo mínimo entre jornadas de trabalho – Horas extras

O reclamante diz que oart. 8o da Lei nº 9.719/1998 garante ao trabalhador portuário avulso o intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas detrabalho. Aduz que a cláusula 17a da Convenção Coletiva de Trabalho também garante igual direito aos trabalhadores portuáriosavulsos. Assevera que apenas em casos excepcionais, devidamente regulados nos §§ 1o e 2o da cláusula 17a da normacoletiva, o reclamado poderá escalar TPA com menos de 11 horas de intervalo desde a última jornada de trabalho cumprida. Refereque os turnos de trabalho estabelecidos nas normas coletivas são de seis horas. Entende fazer jus ao pagamento de horas extrasquando laborou em mais de um turno no mesmo dia. Pede o pagamento de horas extras, sejam as decorrentes da não observânciado intervalo de 11h entre jornadas, sejam as excedentes da sexta hora diária no mesmo dia."

Como a aludida ação trabalhista foi julgada improcedente,houve recurso da parte prejudicada, tendo a 1ª Turma do Tribunal provido o recurso dos reclamantes nos seguintes termos:

"(…) condenar os reclamados, de forma solidária, a pagar-lhes, em prestaçõesvencidas e vincendas, as horas faltantes para completar o intervalo de 11 horas entre uma e outra jornada, incluídas aquelasque se seguem ao repouso semanal de 24 horas, como extras, com o adicional de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados,gratificações natalinas, férias com 1/3 e FGTS;".

Com efeito, embora se trate de matérias semelhantes, nãoé possível concluir, com precisão, que esta ação é mera reprodução da anterior, até porque, como sustentado pelo autor namanifestação sobre os documentos da defesa, dizem respeito a períodos temporais diferentes. Registro que a primeira ação,embora inclua parcelas vincendas, teve a sua execução extinta em 27.11.2014, enquanto a presente demanda foi ajuizada em 23.01.2015,de sorte que resta confirmar a decisão de origem quanto rejeita a prefacial, dada a impossibilidade de aferição se houve ounão repetição de pedidos. Registro que cabia a reclamada comprovar documentalmente nos autos as suas alegações, ônus do qualnão se desvencilhou.

Nego provimento ao recurso.

2. Prescrição bienal. Buscao reclamado a reforma da sentença, com a consequente aplicação da prescriçãobienal, nos termos do artigo 7º, XXIX, segunda parte e XXXIV da Constituição Federal de 1988.

Não comporta reforma a sentença.

De acordo com o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, o trabalhadorpossui direito de ação "quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anospara os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho".

A OJ 384 da SDI-1 do TST, invocada por ambos, foi cancelada pelaResolução nº 186/2012 em setembro/2012. Entretanto, mesmo antes de seu cancelamento, já defendia o entendimento de que talorientação jurisprudencial não afastava a prescrição quinquenal ao trabalhador portuário avulso. Ao contrário, apenas esclareciaque, além da quinquenal, também seria aplicável ao trabalhador avulso a prescrição bienal, pretendendo definir o marco inicialdesta contagem.

No caso do trabalhador portuário avulso, há a necessidade de registrojunto ao órgão gestor, o que equivale dizer que existe o vínculo que o habilita à sua escalação rotineira. Nesse contexto,não há falar em prescrição bienal do direito de ação a cada vez que o trabalhador for escalado, devendo tal prazo ser observadoa partir da última escala.

Reporto-me, a propósito da matéria, à decisão proferida pela Turmano julgamento do processo nº 0111800-13.2009.5.04.0121, em acórdão da lavra do Des. Milton Varela Dutra, valendo-me de seusfundamentos:

"Efetivamente, a contratação do trabalhador avulso portuário se revestede características próprias inerentes à própria atividade e à forma da prestação dos serviços. Não obstante tal circunstância,entendo, tal qual decidido na origem, que a continuidade, no caso do trabalhador portuário avulso, emana da necessidade deregistro do trabalhador no órgão gestor de mão de obra e na obrigatoriedade da sua apresentação diária no porto para responderà chamada para a organização da escala de rodízio (arts. 4º, 5º e 6º da Lei 9.719/98). Na forma do disposto no § 3º doart. 27 da Lei 8.630/93, o vínculo existente entre o órgão gestor de mão-de-obra e o trabalhador portuário avulso somentese extingue por morte, aposentadoria ou cancelamento do registro. Como acertadamente decidido, o prazo prescricional, no casodo autos, não é contado do término da relação de emprego (inexistente), ou de cada serviço prestado individualmente, mas dotérmino do último serviço prestado." (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0111800-13.2009.5.04.0121 RO, em 20/01/2011, DesembargadorMilton Varela Dutra – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco).

Assim, não há falar em pronúncia da prescrição bienal.

Recursos das partes (matéria comum)

Horas extras. Intervalos. Limitação.O Julgador de 1º grau condenou o reclamado ao pagamento de "horasextras por infração aos intervalos de 11h entre jornadas e de 15min intrajornada, com reflexos em repouso semanal remunerado,férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS, conforme parâmetros fixados na fundamentação" (Id.bb32045 – pág. 11) .

Inconformados, os litigantes recorrem.

O reclamantebusca ampliar a condenação. Alega que deve haver o pagamento de horas extras em qualquer caso em que haja o labor sem descanso- intra ou interjornada – independentemente do trabalho ser ou não prestado em favor de um mesmo operador. Diz que o raciocíniocontrario a este prejudica os TPA's estimulando uma sobrecarga de trabalho sobre estes o que de fato nunca foi ou será o objetivodo regramento constitucional ou trabalhista. Pelos mesmos fundamentos, e de acordo com interpretação que faz da lei específicae normas coletivas colacionadas aos autos, entende que são devidas as horas suprimidas do gozo do intervalo de 35 horas, acrescidasdo adicional de 50%, e de 100%, na forma como preconizado na Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do TST. igualmente, entendedevidas horas laboradas excedentes às 36 horas semanais, com adicional de 50% (cinquenta por cento) e/ou adicional de 100%(cem por cento), especialmente no caso de domingos e feriados.

O reclamado buscaser absolvido da condenação alegando que o autor é confesso quanto à matéria de fato (ao fizer que fixa espontaneamente paraa escala do segundo turno seguido). Defende, ainda, que a infração ao intervalo de onze horas e o trabalho por mais de 6hconsecutivas se deu nas situações excepcionais previstas nas normas coletivas, que reclamante optou por se candidatar a umanova escala de trabalho sem que tivesse usufruído o intervalo de onze horas e de modo que tivesse que cumprir mais de 6h detrabalho consecutivas; que o o autor e o operador portuário tinham prévio conhecimento dos valores pactuados para determinadacontratação; e, ainda, que a ninguém é dado locupletar-se da própria torpeza. Caso mantida a condenação, pede seja limitadoo cálculo e pagamento ao adicional de horas extras de 50%, sob pena de enriquecimento sem causa do trabalhador.

A sentença comporta parcial reforma.

O autor é trabalhador portuário avulso (TPA).

A inicial invoca o artigo 8º da Lei nº 9.719/98, onde prevista aobservância de um intervalo mínimo de onze horas entre duas jornadas de trabalho, salvo em situações excepcionais, constantesde acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Com a contestação, o reclamado anexou as normas coletivas da categoria,em cujas cláusulas há os horários dos turnos de trabalho, bem como a menção à obrigatoriedade de observância do intervalode onze horas entre as jornadas de trabalho (Cláusulas 35 e 36, Id. fe64d13 – pág. 14, v.g.).

A prova documental colacionada aos autos mostra (o que é inclusiveincontroverso) que em diversas ocasiões o reclamante não usufruiu do referido intervalo de onze horas entre as jornadas detrabalho (Ids. bb6afe2 e e8d5a31). A norma coletiva antes mencionada, assimcomo a legislação aplicável ao caso, como dito, admitem a possibilidade de quebra desse intervalo em caráter excepcional,condicionada à insuficiência de mão de obra, o que, aliás, foi apregoado pelo reclamado. Só que tal situação foi rotineirano caso em exame, a descaracterizar a excepcionalidade admitida.

Transcrevo excerto do acórdão proferido pela Turma sobre idênticamatéria, em julgamento ao processo nº 0111800-13.2009.5.04.0121, de relatoria do Des. Milton Varela Dutra, a cujos fundamentosme reporto:

"…o art. 8º da Lei 9.719/98 assegura ao trabalhador portuário avulsoa fruição de intervalo entre duas jornadas, nos seguintes termos: 'Na escalação diária do trabalhador portuário avulsodeverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais,constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho'.

Não se discute, no casoem apreço, o direito ou não do recorrente ao intervalo interjornadas – até mesmo porque é direito expressamente asseguradona legislação pertinente ao trabalho portuário, não sendo sequer necessário invocar a norma do art. 7º, XXXIV, da CF -, porémdefende o recorrente que o trabalho em turnos subsequentes, sem a observância do intervalo de onze horas, decorre da insuficiênciade mão-de-obra, estando caracterizada, assim, a situação de excepcionalidade que autoriza a supressão do referido intervalo.

A Convenção Coletiva deTrabalho 2005/2007 estabelece em sua cláusula 10ª, parágrafo único, in verbis: 'As jornadas de trabalho de um mesmoTPA deverão respeitar o intervalo mínimo de 11 (onze) horas.

Parágrafoúnico – Em situações excepcionais, assim consideradas a insuficiência do númerode TPAs habilitados para a atividade de VIGILÂNCIA DE EMBARCAÇÕES, poderá o OGMO escalar TPA com menos de 11 (onze)horas de intervalo desde a última jornada de trabalho cumprida, observados os critérios abaixo e sempre em consonância como disposto na cláusula 8ª:

a) Chamada deTPA com intervalo mínimo de 11 (onze) horas desde a última jornada de trabalho cumprida;b) Chamada de TPA com intervalo mínimode 06 (seis) horas desde a última jornada de trabalho cumprida;c) Chamada de TPA com intervalo inferior a 06 (seis) horasdesde a última jornada de trabalho cumprida' (fl. 50, sublinhei).

Vê-se, portanto, que anorma coletiva estabelece como situação excepcional autorizadora da redução do intervalo interjornadas a insuficiência demão de obra, situação esta que o recorrente argumenta estar comprovada às fls. 56/70, cujos documentos demonstram o elevadonúmero de ausências de TPAs com mais de 11 horas de intervalo, o que, segundo o recorrente, impõe a escalação de TPAs quenão tenham usufruído de 11 horas de intervalo entre jornadas.

Tal tese, contudo, nãoconstitui óbice à pretensão do demandante. Primeiramente, porque, a rigor, a insuficiência de mão-de-obra, ainda que previstaem norma coletiva, não caracteriza a situação de excepcionalidade mencionada no art. 8º da Lei 9.719/98. Com efeito, se opróprio recorrente traz aos autos tabelas que indicam o elevado número de ausência de TPAs com mais de 11 horas de intervalo,situação que se repete anualmente, por decorrência lógica, a insuficiência de mão-de-obra, por ser fato corriqueiro, não podeser tomada como circunstância excepcional. Neste sentido, tomo como precedente a decisão proferida no processo 0029800-53.2009.5.04.0121,pela C. 9ª Turma deste Tribunal, julgado em 07.04.2010, em acórdão da lavra da MM.ª Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink, no sentidode que 'a 'insuficiência de mão-de-obra', contemplada na precitada norma coletiva, não se reveste de natureza excepcionala ponto de ser motivo determinante para a desconsideração de norma de ordem pública voltada à proteção da higidez física dotrabalhador'.

De relevo salientar tambémque o OGMO é o responsável pela organização das escalas e pela saúde e segurança dos trabalhadores avulsos (arts. 5º e 9º,Lei 9.719/98), a ele competindo, portanto, adequar as escalações de forma a atender e respeitar as exigências legais.

Em contestação, o recorrenteargumenta que somente a partir de 2007 passou a proceder, de forma exclusiva, à escalação dos trabalhadores portuários avulsos,em razão de termo de compromisso de ajuste de conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho, razão pela qual pretendeque eventual condenação seja limitada a tal data (fls. 24/25).

Como visto, a responsabilidadedo recorrente quanto à organização das escalas dos trabalhadores portuários avulsos decorre de expresso mandamento legal,contido tanto no art. 18, I, da Lei 8.630/93, como no art. 5º da Lei 9.719/98. Assim sendo, por meio do termo de compromissode ajustamento de conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho (fls. 57/60), o recorrente apenas se comprometeu aobservar o que já era imperativo legal desde 1993, não podendo ser tomada a data de formatura do referido termo como marcoinicial da responsabilidade do OGMO.

Neste mesmo sentido vemdecidindo este Tribunal, sedo precedentes as decisões proferidas nos seguintes processos: 0094100-24.2009.5.04.0121, 8ª Turma,Relatora Des.ª Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, julgado em 02.09.2010; 0089400-02.2009.5.04.0122, 2ª Turma, Relator Juiz ConvocadoRaul Zoratto Sanvicente, julgado em 28.09.2010; 0029600-46.2009.5.04.0121, 4ª Turma, Relator Des. Fabiano de Castilhos Bertolucci,julgado em 06.05.2010.

Ao defender que a insuficiênciade trabalhadores disponíveis com mais de 11 horas de intervalo autoriza a supressão do intervalo de outros trabalhadores,o OGMO está atribuindo a cada TPA o ônus pela ausência dos demais, transferindo indevidamente os riscos do empreendimentoao trabalhador.

Em segundo lugar, aindaque os números constantes às fls. 56/70 demonstrem, em abstrato, o elevado número de ausências de TPAs com mais de 11 horasde intervalo, não há prova específica de que, nas ocasiões em que o autor teve suprimido o período de intervalo, havia efetivamenteescassez de mão-de-obra, situação que deveria ter sido suficientemente comprovada pelo OGMO.

O descanso do trabalhador,de no mínimo onze horas entre duas jornadas consecutivas, como determinado pelo art. 66 da CLT e, no caso específico do trabalhadoravulso, pelo art. 8º da Lei 9.719/98, tem caráter protetivo, biológico, visando ao necessário restabelecimento de suas energias,evitando-se a fadiga que, inclusive, é a maior causa de acidentes do trabalho e de doenças profissionais. Nesse sentido, ajurisprudência tem entendido que a inobservância do disposto no supracitado dispositivo legal impõe que o tempo faltante acompletar o intervalo mínimo deve ser contraprestado à verossimilhança do trabalho extraordinário, sendo neste teor a orientaçãojurisprudencial 355 da SDI1 do TST – 'Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada.Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previstono art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na súmula nº 110 doTST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.'.

Assim, desrespeitado olimite imposto por expressa disposição legal, tal como constatado nos autos, em prejuízo do descanso necessário à preservaçãoda higidez do trabalhador, é efetivo o direito do trabalhador à remuneração do tempo subtraído do intervalo em valor assimiladopor lei ao trabalho extraordinário, hora e adicional, o que não se confunde com o trabalho extraordinário prestado, ou como tempo já considerado da jornada". (grifos do original).

Finalmente, é irrelevante para caracterizar a inobservância do intervalomínimo de 11 horas entre jornadas que a prestação de trabalho tenha ocorrido em benefício ou não do mesmo operador portuário.Sem qualquer amparo a tese de que o trabalho desenvolvido em cada turno equivaleria a um contrato por prazo determinado, poisa continuidade de prestação de trabalho do avulso não se quebra em razão da alteração do tomador dos serviços, diante da permanênciado vínculo com o OGMO, a quem compete a organização das escalas e que deve, como visto, zelar para que a legislação aplicávelseja observada. A alternância dos operadores portuários decorre da forma como desenvolvida a atividade, não podendo ser alegadacomo óbice à observância de norma pública de higiene e segurança no trabalho. Por estes mesmos fundamentos, entendo que acondenação também deve abarcar a infração ao intervalo de 35 horas, na forma como preconizado na Orientação Jurisprudencial355 da SDI-1 do TST. Igualmente, são devidas as horas laboradas excedentes às 36 horas semanais, com adicional de 50% (cinquentapor cento) e/ou adicional de 100% (cem por cento), especialmente no caso de domingos e feriados.

Por fim, descabida a limitação pretendida pelo reclamado, de pagamentosomente do adicional, consoante dispõe o art. 71, § 4º, da CLT, não havendo falar em omissão, uma vez que a sentençaque examinou os embargos de declaração assim decidiu: "No item IV, em suma, a embargante se insurge contra a condenaçãoda hora acrescida do adicional, requerendo a limitação ao adicional, conforme trecho a seguir transcrito: "Desta forma,verifica-se que quando ocorreu o trabalho sem o intervalo de descanso, o EMBARGANTE foi remunerado pelas horas normais detrabalho (100%), motivo pelo qual o EMBARGANTE insiste que nestes casos somente é devido o adicional de horas extras (50%),sob pena de enriquecimento sem causa do EMBARGADO e a repetição do pagamento". Sanando a omissão, julgo que não assisterazão à reclamada, pois os fatos geradores são distintos. Afinal, o pagamento do tempo de trabalho prestado em extrapolaçãoà carga diária não se confunde nem exime a empregadora de pagar o valor decorrente da falta de concessão dos intervalos" (Id.8c03b90 – pág. 2).

Por conseguinte, dou provimento parcial ao apelo do reclamantepara a) determinar que a condenação em horas extras contemple as horas laboradas em infração ao intervalo mínimo de trintae cinco horas e as excedentes de trinta e seis horas semanais, observados os parâmetros estipulados na sentença, bem comob) que no cômputo das horas extras deferidas sejam observadas todas as ocasiões em que descumprida a norma legal, independentementedo tomador de serviços. E nego provimento ao recurso do demandado.

Recurso do reclamante (itens remanescentes)

1. Adicional noturno. O reclamante discorda da sentença quando entende que as normas coletivas regem o seu direito ao adicionalnoturno (Id. 2a7ebe7 – pág. 3). Alega que o instituto não merece ser disciplinado conforme a CCT da categoria,pois esta, ao estabelecer a redução do horário noturno, visivelmente coloca os TPA's em situação desfavorável frente a quaisqueroutros trabalhadores, inclusive perante os empregados da orla portuária.

Parcial razão lhe assiste.

A Lei nº 4.860/65, que dispõe sobre o regime de trabalhonos portos organizados, estabelece que os períodos de serviço noturno ocorrem entre 19h e 7h do dia seguinte, bem como quea hora do trabalho é de 60 minutos.

A OJ 60 da SDI-1 do TST, em seu item I, consigna que "A horanoturna no regime de trabalho do porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos".

Já as normas coletivas estabelecem como horário noturno o desenvolvidonos turnos das 19h30min a 1h15min e da 1h15min às 7h (Cláusula 35, caput, da Convenção Coletiva de Trabalho de 2009/20011,v.g. – Id. f8a31a4 – pág. 13), com remuneração do turno com acréscimo de 25% e 50%, respectivamente.

Não prevalece, todavia, o horário noturno previsto nas normas coletivas,por contrariar expressa disposição legal em prejuízo do trabalhador portuário, conforme vem sustentando o reclamante.

Neste contexto, dou parcial provimento ao recurso para, observadaa prescrição quinquenal, deferir o pagamento do adicional noturno de 20% sobre a hora trabalhada, consoante a duração da horanoturna estabelecidos na Lei nº 4.860/65, e seus reflexos em repouso semanal remunerado, 13ºs salários, férias (com 1/3) eFGTS, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com base nos registros de turnos de trabalho juntados aos autos.A condenação ora imposta limita-se ao período anterior ao ajuizamento da ação.

2. Honorários advocatícios. Oreclamante objetiva o pagamento de honorários assistenciais, alegando queno Processo do Trabalho é cabível tanto quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 como quando preenchidos os requisitosda Lei nº 1.060/1950.

Razão lhe assiste.

Ressalvando posição em sentido contrário, pordisciplina judiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal, segundo a qual:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Como o reclamante declara sua hipossuficiência econômica (Id. dae5331- pág. 1), mesmo que ausente a credencial sindical, dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 do Tribunal).

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN:

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

Recursos das partes – Matéria comum

Horas extras – Intervalos – Limitação

1. Divirjo parcialmente do voto condutorna parte em que acolhe o recurso do autor para, com relação às horas extras deferidas, como tais as excedentes à sexta diáriabem assim as laboradas em prejuízo do intervalo de onze horas, determinar que, "no cômputo das horas extras deferidassejam observadas todas as ocasiões em que descumprida a norma legal, independentemente do tomador de serviços"- grifei.

No caso, o reclamante é trabalhador portuário avulso – estivador.A sentença deferiu pagamento de horas extras por infração aos intervalos de 11 horas entre jornadas e de 15 minutos intrajornada,ressaltando que a ocorrência de ofensa ao intervalo de onze (11) horas deve ser apurada considerando as jornadas de trabalhoprestadas a um mesmo operador portuário, não se configurando o direito se forem diversos os operadores portuários entre ofinal de uma jornada e o início de outra. O reclamante se insurge contra essa limitação, sustentando devido o pagamento dehoras extras em qualquer caso em que haja o labor sem a fruição do intervalo intra ou interjornada, resultando em excessoà jornada de seis horas, independentemente do trabalho ser entregue ou não ao mesmo operador, tese acolhida no voto condutore da qual divirjo.

É fato que, segundo o artigo 8º da Lei nº 9.719/1998:

Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre serobservado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantesde acordo ou convenção coletiva de trabalho.

As normas coletivas da categoria profissional do autor,por sua vez, prevêem o intervalo mínimo de 11 horas entre os turnos de trabalho (cláusula 36ª, Id f8a31a4), admitindo:

(…) em caráter excepcional, a alteração no intervalo interjornada quandohouver insuficiência de mão-de-obra para atender as requisições, desde que devidamente certificada pelo OGMO e caracterizadapela eventual demanda de trabalho que impossibilite o atendimento de todos os pedidos de serviços no PORTO ORGANIZADO DE RIOGRANDE/RG.

O § 2º da mesma cláusula normativa dispõe que:

§2º – Na situação excepcional prevista no parágrafo anterior, o OGMOpoderá escalar o TPA com menos de 11 (onze) horas de intervalo desde o último turno de trabalho cumprido, desde que seja satisfeitoo disposto quanto aos intervalos para alimentação na forma que serão observados após as mudanças nos turnos de trabalho autorizadasno presente instrumento, e obervados, ainda, os seguintes critérios:

I. Chamada de TPA comintervalo mínimo de 11 (onze horas) desde o último turno de trabalho cumprido, remanescendo postos de trabalho vagos, seráobservado o item II do presente parágrafo;

II. Chamada de TPA comintervalo mínimo de 06 (seis) horas desde o último turno de trabalho cumprido; remanescendo postos de trabalho vagos, seráobservado o item III do presente parágrafo;

III. Chamada de TPA comintervalo inferior a 06 (seis) horas desde o último turno de trabalho cumprido.

Como se observa, apesar do artigo 8º da Lei 9.719/98 disporque, mediante negociação coletiva, poderá haver redução do intervalo entre jornadas de 11 horas, referido dispositivo nãopode preponderar frente ao inciso XXXIV do artigo 7º da CF, que assegura "igualdade de direitos entre o trabalhador comvínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Dessa forma, levando-se em conta o disposto no artigo 66 daCLT, tem-se que o trabalhador avulso tem direito a 11 horas de intervalo entre um turno e outro de trabalho. De sinalar queo direito ao intervalo mínimo entre uma jornada e outra se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, nãosendo, portanto, passível de redução mediante acordo ou convenção coletiva.

Entretanto, não se pode desconsiderar as peculiaridades do trabalhoavulso, no sentido de que a prestação de trabalho, em escalações sucessivas, mas para operadores portuários distintos, refere-sea contratos de trabalho distintos. Nestes casos, entendo que as horas de trabalho entregues a operadores portuários distintosnão se somam, e que o intervalo de 11 horas entre dois turnos deve ser analisado em relação a um mesmo operador. De igualforma, a apuração da jornada semanal, para definição do limite de 36 horas, encontra óbice na forma como se dá o trabalhodo TPA. Exceto na hipótese de trabalhar além de 36 horas na semana para o mesmo operador portunário, não são devidas horasextras além da 36ª semanal.

Nesse sentido já decidi ao relatar na 9ª Turma deste Regional osprocessos nº 045800-28.2009.5.04.0122 RO, em 24/03/2011 e nº 0090700-02.2009.5.04.0121 RO, em 14/12/2010.

Portanto, nessa linha de raciocínio, são devidas ao autor horasextras, tanto pelo excesso à jornada de seis horas diárias e 36 horas semanais, quanto pela subtração ao intervalo de onzehoras entre dois turnos, apenas nas ocasiões em que tenha sido escalado para cumprir mais de um turno de trabalho sucessivopara o mesmo operador portuário, sem observância do intervalo de 11 (onze) horas entre uma jornada e outra, como bem decidiuo julgador a quo.

Nesse sentido, não proveria o apelo do autor.

2. Como consequência do acimaanalisado, também manteria a sentença no pertinente aos intervalos de 35 horas, entendendo que deve ser analisado a partirdo final de um turno de trabalho prestado para determinado operador até o início do próximo turno de trabalho em favor dessemesmo operador.

Assim, dou provimento parcial ao recurso do reclamante tão somentepara acrescer a condenação com o pagamento do adicional noturno de 20% sobre a hora trabalhada, consoantea duração da hora noturna estabelecidos na Lei nº 4.860/65, e seus reflexos em repousos remunerados, 13ºs salários, fériascom adicional de 1/3, e FGTS; bem assim o pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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