TRT4. TRABALHADOR EXTERNO. HORAS EXTRAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020835-70.2014.5.04.0005 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020835-70.2014.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: RONALDO ROCHA PAZ, RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA, GLOBALVILLAGE TELECOM S.A.
RECORRIDO: RONALDO ROCHA PAZ, RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA, GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A.
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

TRABALHADOR EXTERNO. HORAS EXTRAS.

A possibilidade de realização do controle da jornada exercida ematividades externas afasta a incidência da exceção disposta no artigo 62, I, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO ITEM "I – Responsabilidade Solidária"DO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ por falta de interesse e legitimidade. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RÉ. Porunanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RÉ.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A segunda ré interpõe recurso ordinário (id 5ae4ad2) e pretende a reforma da sentença (ids 7573bf2, 4ed3e31 e e2ad33e)quanto à responsabilização solidária e horas extras.

O autor recorre (id fb25e93) quanto às horas extras e intervalointrajornada.

A segunda ré recorre, de forma adesiva (id 6da0a14), quanto à responsabilizaçãosolidária, horas extras, horas de sobreaviso, compensação de valores, FGTS e honorários advocatícios.

Há contrarrazões do autor (ids ade56f6 e 18fa492) e da primeiraré (id 0139f9a).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE.

1.1 NÃO CONHECIMENTO DO ITEM "I -RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA" DO RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RÉ. FALTA DE LEGITIMIDADE.

Não conheço do item "I – Responsabilidade Solidária" dorecurso da primeira ré, em que pretende a exclusão da condenação da segunda ré, por ausência de interesse e legitimidade,nos termos do artigo 996 do Código de Processo Civil.

2. MÉRITO.

2.1 RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉE DO AUTOR. RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RÉ.

2.1.1 HORAS EXTRAS.

2.1.2 INTERVALO INTRAJORNADA.

2.1.3 HORAS DE SOBREAVISO.

Há a exclusão da incidência do artigo 62, I, da CLT, razão da condenaçãoao pagamento das horas extraordinárias além da oitava diária e quadragésima quarta semanal, com base no horário arbitradodas 07h45min às 19h00min, com uma hora de intervalo, de segunda-feira a sexta-feira, e das 08h00min às 12h00min em um sábadopor mês, com fruição de uma hora de intervalo intrajornada, exceto no período em que atuou como oficial de linha, quando houvetrabalho das 07h45min às 19h00min, com uma hora de intervalo, e alargada a jornada em duas oportunidades até as 20h00min,de segunda-feira a sexta-feira, e das 08h00min às 12h00min em um sábado por mês.

Há ainda condenação no pagamento de quatro horas de sobreaviso emtrês sábados por mês, até 31.MAIO.2012, quando o autor trabalhou como oficial de linha. E tem com válidos os registros horáriosdo período em que o autor exerceu atividade no almoxarifado, com indeferimento das pretensões correlatas.

A segunda ré sustenta a aplicação do artigo 62, I, da CLT por ausentea fiscalização da jornada e, caso mantida a condenação, requer o arbitramento da jornada com base na prova testemunhal e quesejam consideradas como extras apenas as excedentes à quadragésima quarta semanal, com base na Súmula Nº 85, I, do TST.

O autor pretende a invalidação dos registros horários do períodono almoxarifado; nega que tenha confessado sobre a validade daqueles, porquanto os registros eram preenchidos apenas no finaldo mês, com base na prova testemunhal. E, ainda, pretende o pagamento de horas de sobreaviso por todo o contrato e o intervalointrajornada.

A primeira ré tem como aplicável o artigo 62, I, da CLT; nega queo autor laborasse em regime de sobreaviso.

A admissão do autor deu-se em 29.NOV.2011, primeiramente na funçãode oficial de linha, e, após, como almoxarife, enquanto a extinção do contrato ocorreu em 14.NOV.2013, matéria não controvertida.

Não há fundamento para alteração da sentença, quando esta tem porinaplicável o artigo 62, I, da CLT em relação ao período em que o autor trabalhou como oficial de linha, na forma do depoimentoda testemunha convidada pela parte ré (id ae13db8).

Esta admite não haver controle de horário, mas firma que o oficialde linha trabalha em equipe, tem três que quatro no caminhão; é o encarregado quem define o horário.

Inequívoco que o encarregado é quem define o horário do trabalhoda equipe, não havendo liberdade do autor em organizar seu próprio horário.

A testemunha convidada pela parte ré informa ainda sobre a rotinadiária, que permite o controle da jornada: o material é pego no setor do depoente das 8h às meio dia e até as 17h48min,de segunda a sexta-feira; que o material é buscado sempre dentro desse horário mas em horário variado.

O artigo 62, I, da CLT incide não nos casos em que o controle sejareduzido, mas nos inexistentes, por ser, na prática, impossível, com base em decisão do TST:

"Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inseridonas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercialda empresa e não exista nenhum controle de horário, direto ou indireto. Anote-se que não é a ausênciade controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de controle de horário,hipótese que não ocorreu nos presentes autos." (AIRR – 10747-57.2013.5.03.0062, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira deMello Filho, Data de Julgamento: 20/05/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015).

(grifei)

Haveria, necessariamente, de haver registro de horário, por tera ré mais de dez empregados, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT. A ausência de tais registros conduz à presunção deveracidade do horário alegado na inicial, na forma da Súmula Nº 338, I, do TST. Tal presunção, contudo, é relativa, podendoser elidida pela prova produzida e devendo observar sempre os limites impostos pela experiência e pela razoabilidade.

No caso, tenho que não há fundamento para a redução da jornada arbitrada,dentro do limite da prova produzida, e não pode ser alterada com base em informações trazidas por testemunha inquirida a convitedas rés, que trabalhou em setor diverso do autor como oficial de linha, por não ter condições de informar uma série de detalhessobre a rotina deste período.

No que tange ao intervalo intrajornada, o caráter externo do trabalhooferecia espaço para fruição do intervalo intrajornada, tratando-se de ônus do autor, do qual não se desincumbiu.

No que diz respeito ao regime de sobreaviso do período em que laboroucomo oficial de linha, prevalece a presunção da inicial e com base nas informações da testemunha convidada pela parte autorade haver sistema de sobreaviso, nada havendo a ser alterado neste aspecto.

A consideração como extras das horas excedentes à quadragésima quartasemanal, com base na Súmula Nº 85, I, do TST, deve ser rejeitada por não haver registro horário e inexistente sistema compensatório.

Mantida a sentença quanto ao período em que o autor exerceu a atividadede oficial de linha.

Ocorre que em 01.JUN.2012 o autor foi realocado no setor do almoxarifado(id 8d6f88c, p. 2) e passa a ter horário de trabalho anotado, cumprindo a jornada das 08h00min às 12h00min e das 13h00minàs 17h48min (id 6a0695c), com a pré-anotação do horário do intervalo intrajornada.

A análise dos elementos formais dos registros horários indicam horáriosvariados e ainda que o autor mencione que por vezes os registros não funcionem, confessa que quando funcionava o pontodigital, registrava o horário de entrada e de saída corretamente.; (…) e sempre trabalhavam em uma mesma médiade horário, tanto quando efetuava o registro no relógio digital, quanto isso não era possível.

A jornada anotada neste período está correta e sem que houvesseprestação habitual de horas extras, tanto que a testemunha convidada pela parte ré, que trabalhou com o autor neste período,nega que o autor trabalhasse em horário extraordinário.

No que tange ao regime de sobreaviso neste período não há prova,com base no depoimento da testemunha convidada pela parte ré, que nega a adoção de tal regime no setor do almoxarifado.

Nada a prover, relativamente aos recursos das partes.

2.2 RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ.ITEM REMANESCENTE.

2.2.1 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Há o reconhecimento da responsabilização solidária da segunda ré,pelo contrato realizado desta e a primeira ré, além da contratação do autor para o desempenho deste contrato.

A segunda ré nega a existência e intermediação ilícita de mão deobra e alude que a sua atividade fim não envolve prospecção de clientes e a venda de linhas, mas apenas o desenvolvimentode sistemas de telecomunicações, como transmissão de dados (internet), de voz.

E com base na lei, inexiste a responsabilização, motivo pelo qualviolado o artigo 265 do Código Civil. Invoca o § 1º do artigo 25 da Lei Nº 8.987/1995 e o artigo 175 da ConstituiçãoFederal. E sendo mantida a condenação, requer seja responsabilizada de forma subsidiária.

Na forma do contrato de prestação de serviços entre as demandadas(id 3e24f45), este tem por objeto a prestação de serviços de elaboração de projetos, construção e manutenção de rede externade acesso e telecomunicações (rede externa) com fornecimento de materiais.

As funções desempenhadas pelo autor integram a atividade de vendae utilização do serviço explorado pela tomadora dos serviços, inserindo-se na própria estrutura e na finalidade desta, quepresta serviços de acesso à internet e telefonia à população, evidenciando que as atividades contratadas com a primeiraré são essenciais para que a tomadora atinja adequadamente a consecução dos seus objetivos, tratando-se, pois, de caso típicode terceirização de atividade fim e de intermediação de mão de obra, vedadas pelo ordenamento jurídico, que permite a terceirizaçãoem relação aos serviços especializados ligados à atividade meio do tomador de serviços.

Os artigos 60 e 94, II, da Lei Geral de Telecomunicações – Lei Nº9.472/97 -, referem-se à contratação de prestadoras de serviços para a realização de atividades inerentes, acessórias ou complementaresao serviço, o que não é a hipótese dos autos.

Não há violação ao artigo 25 da Lei Nº 8.987, pois não verificadaa hipótese fática prevista nessa norma, que trata da regular terceirização, pois somente autoriza a empresas de telecomunicaçõesa terceirizarem atividades meio.

O conceito de solidariedade inserto no Código Civil resulta justamenteda consideração de que em um contrato há mais de um devedor e/ou credor, exatamente como no caso concreto.

E, ainda, mencione-se o disposto no artigo 421 do Código Civil,o que fundamenta suficientemente a tese de ser a recorrente responsável solidária pela integralidade da condenação, sob penade arredamento dos mais elementares princípios informadores do Direito do Trabalho.

Por fim, registro que adotada a tese da solidariedade, esta abrangea integralidade do contrato de trabalho, o que afasta integralmente qualquer pretensão limitativa de responsabilização.

Assim, não há como afastar a solidariedade reconhecida no primeirograu.

Provimento negado.

2.3 RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RÉ.

2.3.1 COMPENSAÇÃO DE VALORES.

A ré requer a aplicação da Orientação Jurisprudencial Nº 415 daSDI-I do TST.

A sentença, no entanto, expressamente ressalva os valores expressamentereferidos acima, decorrentes de pagamento parcial das parcelas reconhecidas, carecendo o recurso de objeto, em verdade.

E, de qualquer sorte, os recibos de pagamento não contêm pagamentode horas extras (id 1325bf7).

Nada a prover.

2.3.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A parte ré insurge-se contra o deferimento de honorários de advogado,deferidos mesmo não estando o autor assistido por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado hánecessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado juspostulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça comogarantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porquese de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmoocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada nos autos, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 197, de 12 de maio de 2015(14, 15 e 18.Maio.2015) altera o item I da Súmula Nº 219, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporadaa Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI1 ao item 1).

I – Na Justiça do Trabalho,a condenação ao pagamento de honorários nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência,devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção desalário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízodo próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 305 da SBDI-1).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada, em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, nego provimento ao recursoda parte ré, e mantenho a condenação.

2.3.3 FGTS.

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas de natureza salarial,é incidente a repercussão sobre o FGTS, por mero acessório.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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