TRT4. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020396-92.2015.5.04.0403 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020396-92.2015.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: VILSON SIMIONI
RECORRIDO: DALSAT TELECOMUNICACOES LTDA – EPP, SKY BRASIL SERVICOS LTDA
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. INSTALADOR SKY. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços.Caso em que a atividade terceirizada mostra-se indispensável ao regular funcionamento da segunda reclamada, estando intrinsecamenteligada à consecução de seu sucesso econômico. Enquadrando-se as funções exercidas pelo autor nas atividades-fim da tomadora,deve ser reconhecido o vínculo empregatício diretamente com esta. Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331, incisoI, do TST. Recurso do reclamante provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante, para declarar a existênciade relação de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada, devendo os autos voltarem a origem, para julgamento dos demaispedidos.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de id 6b958dc, que julgou a ação improcedente, recorre ordinariamente o reclamante,conforme razões de id. 2056f e1.

Propugna pela reforma da sentença, na parte em que não reconheceuo vínculo de emprego com as reclamadas.

A reclamada apresenta contra-razões às fls. 610c132.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Reconhecimento do vínculo de emprego

O reclamante recorre da sentença, que indeferiu o pedidode reconhecimento do vínculo de emprego. Afirma que prestava trabalho subordinado, conforme demonstra o depoimento do prepostoda reclamada. Argumenta que qualquer empregado deve avisar a empresa quando falta e que o autor era punido quando o seu trabalhonão era feito adequadamente, pois afirma em depoimento pessoal "que tinha que dar garantia de 90 dias pelo serviço,mas se tivesse outro técnico na loja mandavam esse para resolver e descontavam o valor da OS daquele que tinha instalado enão resolveu". Acrescenta que a primeira ré forneceu telefone celular e um chip, para que o reclamante utilizasse notrabalho, sendo supervisionado pelo seu empregador. Destaca que prestava serviços de forma pessoal, nunca sendo substituídopor outra pessoa. Afirma que compareceia todos os dias na reclamada, para pegar as ordens de serviço e as antenas e que foiobrigado a abrir uma empresa para continuar recebendo seu salário, conforme reconhecido pelo preposto da primeira reclamada.

A sentença (id 6b958dc) estabelece:

"Primeiramente, indefiro o oficiamento ao INSS, requerido pela primeirareclamada em defesa, pois em nada colabora para a solução da controvérsia, na medida em que é incontroverso que o autor, pelomenos formalmente, atuou como autônomo.

Como já se explanou acima,no Direito do Trabalho prepondera a realidade fática.

O fato de o autor realizarfretes, como referido em prova oral, inclusive pelo reclamante em depoimento pessoal, por si só não afasta o pretendido vínculode emprego, já que este não tem como pressuposto exclusividade e que tal atividade não configura concorrência desleal no casoem apreço. Por óbvio, deve haver compatibilidade de horário entre as duas tarefas realizadas.

De qualquer forma, o próprioreclamante refere em depoimento pessoal que quando não podia realizar o serviço avisava, evidenciando que tal critério ficavaa seu arbítrio, de forma que não se subordinava a horário da empresa. Ainda, sobrelevano caso em apreço que a primeira testemunhado reclamante, Sr. Antônio.

Rogério, era auxiliardeste na prestação de serviços, sendo remunerado. Tal situação afasta, à toda evidência, diretamente por ele – autor o pretendidovínculode emprego, e evidencia que, de fato, o reclamante era microempresário.

Registro que, no mesmosentido, a testemunha da reclamada. Sr. Romildo, refere que o reclamante comparecia em sua loja para comprar peças para instalação,as quais eram pagas por ele próprio (autor) ou pelo cliente final, e, ainda, de que as antenas instaladas pelo reclamantenão eram Sky, o que também informa a tese da inicial de existência de vínculo de emprego.

Nessa senda, indefiroa pretensão de vínculo de emprego com a segunda reclamada. Por decorrência, não há falar em terceirização ilícitaou responsabilidade solidária das rés por formação de grupo de econômico."

O contrato de emprego, espécie do contrato de trabalhopela terminologia adotada por Martins Catharino, é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivoe oneroso. Para que seja verificada a sua existência, necessário se faz que existam as condições acima expostas, juntamentecom a caracterização dos pólos da relação de emprego na forma prevista pela CLT, ou seja, empregado e empregador. O art. 3ºda CLT traz a definição de empregado: "…é toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,sob dependência deste e mediante salário". Por seu turno, o art. 2º da mesma Consolidação define o empregador como sendo aquelaempresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoalde serviços". Essencial, portanto, a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação deserviços e pagamento mediante salário. O empregado necessariamente é pessoa física, sendo impossível a existência de vínculojurídico de emprego sendo empregado uma pessoa jurídica. Trabalho eventual não caracteriza a existência de relação de emprego,devendo haver correspondência e atendimento às atividades normais do empreendimento econômico, de maneira persistente, comcontinuidade. O requisito da subordinação é aquele estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregadorde comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de obedecer a estas ordens, sempre, é claro,nos limites legais e ético-morais, segundo Paul Colin, citado por Délio Maranhão in Direito do Trabalho, 13ª edição,Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1985, p. 53. Para a configuração da natureza sinalagmática (obrigações contrárias e equivalentes)e onerosa (à prestação de trabalho corresponde a contraprestação salarial) é preciso que haja pagamento de salário.

O reclamante traz aos autos cópias de notas fiscais (id 3a22b46)emitidas por sua empresa em favor da primeira reclamada, consignando o pagamento de valores correspondentes a "prestação deserviços de instação e assistência de ant. SKY período de 01/10/2014 até 31/10/2014". As notas trazidas aos autos possuemnumeração 11 e de 18 a 20.

Em depoimento pessoal, o reclamante (id 8a46023) informa que "enquantotrabalhou para as reclamada não fez instalação de parabólicas para outras empresa; que fazia fretes quando não estava trabalhandopara as reclamadas; que trabalhava para as reclamadas das 08h as 18h e geralmente não almoçava ou almoçava muito rápido; quetrabalhava de segunda a sábado até as 18h ou pouco mais, dependendo do cumprimento das Ordens de Serviços – OS; que quandonão podia prestar o serviço avisava para as gurias do depósito que era quem lhe passava o serviço; que quando não podia nãorecebia porque sua remuneração dependia depoente cumpriento das OSs; que o depoente trabalhava com veículo próprio, Ka, Scort,Strada, e chegou a adesivar como prestador de serviço da Dalsat o Ka; que acertou o serviço com o Carlos, dono da loja quelhe insistiu para sair do seu emprego de carteira assinada para trabalhar para ele; que era carlos e Adriana que lhe pagavame eram eles que faziam o acerto; que se tivesse algum problema inesperado quando estivesse em trabalho avisava a torre decontrole na loja; que essa torre é uma menina que e funcionária da DaLsat; indagado se recebeu valores ou ordens direto dasky, respondeu tudo da Dalsat, e os serviços eram em favor da Sky; que não sabe o que é PDV; indagado se fazia instalaçãoe tinha que ligar para uma central liberar o sinal, respondeu, sim; indagado se ao instalar deu um problema era ele que tinhaque retornar ou outro técnico resolvia, respondeu, que tinha que dar garantia de 90 dias pelo serviço, mas se tivesse outrotécnico na loja mandavam esse para resolver e descontavam o valor da OS daquele que tinha instalado e não resolveu; que issoera orientação da torre".

O preposto da primeira reclamada (id 8a46023) informa, por sua vez,que "a empresa tem 9 funcionários registrados (torre de controle, estoquista, agendamento, vendedores, caixa, vendedoresde atacado) e mais 10 técnicos terceirizados ; que a empresa é exclusiva da sky para instalação de antenas/assinatura, e distribuiçãode produtos de outras linhas também; que na época do reclamante atendiam a região de Bento, Farroupilha e Caxias do Sul ehá cerca de 2 anos perderam Bento; que não tem como aferir uma média de atendimentos porque é variado; que o reclamante foifuncionário com carteira assinada do depoente por um tempo como estoquista interno, depois afastou-se por uns 5 anos e voltoucomo prestador de serviços; que não sabe exatamente quando ele começou a prestar o serviço, mas mais ou menos uns 4 anos atéa primeira audiência; que os primeiros serviços que o reclamante prestou foi sem abertura da empresa, e acredita que foi paraEmbratel; que a partir da primeira nota fiscal foi quando começou a prestar o serviço como empresa; que não havia um horáriocerto para começar mas ele gostava de chegar cedo para pegar mais serviço; que várias vezes o reclamante estava entre 8h/8h30e saiam para fazer o serviço entre 9h/9h30; que raramente havia serviço no sábado porque já acertavam na sexta ou já pegavamo serviço que iam fazer no sábado; que indagado se ele trabalhava de segunda a sexta, respondeu, que ele era o técnico quemais comparecia, as vezes ele avisava quando não ia, tirar uma folga em um turno, ou quando ia viajar uns 10 dias, anualmentequando ia para lagoa vermelha onde tem seus parentes; não tendo muito controle específico do que ele fazia; que o reclamantese apresentava com veículo particular, teve uma época que foi uma BIz; que quando o reclamante fazia Bento, como era maislonge acertaram pagar um diferencial pelo deslocamento porque era mais longe; que o reclamante tinha liberdade para trabalharpara outros mas ele fazia bastante para a Dal Sat, pontos estendidos e outros ele fazia para clientes finais que não tinhaacesso ; que geralmente o reclamante não voltava no mesmo dia, geralmente era no outro dia; que a reclamada disponibilizouum chip de telefone para que o reclamante fizesse as liberações dos sinais e no caso do reclamante teve uma época que o aparelhotambém foi fornecido; que era possível conferir se o reclamante tinha terminado o serviço pelas liberações do sinal, mas eleentregava as OSs posteriormente não necessariamente no dia seguinte; que praticamente não há reclamações do técnico, mas qualquerreclamação é com a Sky depois aparece no sistema para que solucione, repassado para a empresa que estivesse vinculada aquelaàrea; que fecha a loja as 17h30 não tendo contado com os técnicos a partir desse horário; que reclamações em sábado são repassadosa técnicos até as 10 horas depois so visualizam reclamações na segunda-feira."

A única testemunha do autor (id 8a46023), Sr. Antônio Rogério, afirmaque "conhece as reclamada de quando ia com o reclamante buscar antenas na Dal Sat, isso aos sábados; que ajudava a seguraruma escada, passar um fio; que o reclamante lhe pagava uma ajuda tipo um cigarro, R$ 10,00 ou R$ 20,00, mais o almoço; queisso foi de 2011 por cerca de uns 3 anos; que não sabe se durante a semana alguém ajudava o reclamante a instalar antenas;" se o reclamante parava para almoçar, respondeu, que não tinha horário, quando parasse de montar uma antena;que o depoente ia a maioria dos sábados, iniciando as 8h e iam até 22h; se sabe se o reclamante prestava serviço para outrasantenas, respondeu, no sábado só sky; que não presenciou o reclamante recebendo ordens via celular; que o depoente tambémajudou, uma ou duas vezes em fretes que o reclamante fazia; que o reclamante trabalhava em uma Parati bordô e outras vezesum Monza bordô".

A primeira testemunha da reclamada, Sr. Sílvio (id 8a46023), afirma,por sua vez que "o depoente trabalha na Dalsat como supervisor nas instalações feitas por instaladores que prestam serviços;que também recebe por nota fiscal e é MEI; que no horário comercial faz contato com o cliente para saber da satisfação comrelação ao serviço prestado, geralemente das dependência da Dal Sat é que faz essa ligação; que também vai ao cliente parasaber se o serviço está bem prestado; que presta serviço para a Dalsat como MEI desde março de 2015, e sem MEI há 10 anos,como MEI diariamente e sem MEI era semanal variando conforme o contato que fazia com eles ou eles faziam com o depoente; quenão sabe os horários que o reclamante prestava o serviço; se o reclamante prestava serviços para outras empresas ou outrasatividades,respondeu, que conversando com o reclamante uma oportunidade ele lhe disse que fazia fretes, carreto, para quemlhe solicitasse, isso foi em março ou abril deste ano; se o reclamante instalava parabólicas de outras empresas, respondeu,não posso afirmar; que viu o reclamante trabalhando com ford ka e com um scort".

A segunda testemunha da reclamada, Sr. Romildo (id 8a46023), afirmaque "trabalha a cerca de 1km da Dalsat, e o reclamante desde quando começou a prestar serviço ali as vezes vai na sualoja buscar alguma peça para instalação de alguma parabólica, ou puxar um ponto para o cliente; que essa nota é emitida emfavor do cliente final do reclamante e quem paga é ele, que consta cliente final ou o nome que o reclamante disser; que nãolembra a última vez que o reclamante foi a sua loja, mas a última faz uns dois meses; que as parabólicas que o reclamanteinstala são comuns e não da Sky; que sabe que o reclamante tinha um caminhãozinho de frete e inclusive lhe ofereceu deixandoum cartão quando ofereceu o serviço; que nunca ofereceu o serviço do reclamante de instalação; que viu o reclamante com saveiro,sportage e o caminhão; que o depoente atende no horário comercial; que a empresa do depoente é depeças e de parabólicas ecoisas do gênero; que chegou a vender sky livre quando tinha até um ano atrás, e assinaturas repassa para a Dal Sat; que oreclamante lhe ofertou o frete no início de 2013".

A terceira testemunha da reclamada (id 8a46023), Sra. Meriele, dizque "trabalha na reclamada desde junho de 2014 até agosto de 2014 (estagiária das 8h as 11h, e das 13h30 as 16h30), depoisretornou com carteira assinada em janeiro de 2015 , como vendedora das 8h as 12h e das 13h30 as 18h; que durante o estágiotinha ontato direto com o reclamante preeenchendo planilhas de pagamentos e agendando os horários com os clientes; que agendavapor dia umas 6 ou 7 ordens para o reclamante e espontaneamente refere que ele muitas vezes deixava o cliente na mão, entãoo cliente ligava reclamando e tinha que achar outro para ir, também as vezes os horários agendados ele chegava depois; queos agendamentos dependiam do tipo de serviço; que quando o reclamante ia iniciava as 10h, e o horário da tarde a partir das14h no cliente; que de acordo com a planilha de pagamento recorda que não havia serviço prestado todos os dias do mês; queera em torno de 12 técnicos que a depoente fazia a digitação, em planilhas separadas de cada um; que o reclamante fazia umamédia maior de instalações mensais que os outros, mas não era em dias corridos; que não tem como aferir o tempo médio de cadainstalaçãomas aferiam de uma hora e meia a duas horas cada agendamento".

Admitida a prestação deserviços, o ônus de comprovar que a relação jurídica deu-se sob outra forma que não a relação de emprego é da reclamada, porquantose trata de fato impeditivo ao direito do autor. Em que pese a reclamada tenha trazido várias testemunhas, a primeira e aterceira, que trabalharam junto com o autor, reforçam a tese de que o autor prestava trabalho de forma subordinada à reclamada,tendo em vista que a primeira testemunha fiscalizava o serviço de instalação feito pelos instaladores, entre eles o reclamante.Destaca-se que a testemunha, mesmo na condição de supervisor dos instaladores, atividade em relação à qual a reclamada deveriaexigir maior fidúcia, também não tinha a CTPS anotada, tendo efetuado o mesmo procedimento do autor, de abrir uma empresapara receber o valores alcançados pela reclamada.

A terceira testemunha da ré, por sua vez, afirma que o autor faziauma média maior de instalações mensais que os outros instaladores, o que demonstra que a ré verificava o número de instalaçõesrealizado por cada instalador diariamente.

Apesar de a testemunha do autor informar que acompanhava o autoraos sábados, buscando antenas e que "ajudava a segurar uma escada, passar um fio", não há, na contestação da ré, a alegaçãode que a relação carece de pessoalidade pelo fato de o autor não trabalhar sozinho ou que pudesse ser substituído. A segundatestemunha da reclamada não trabalhava na ré e informa fatos conflitantes com aqueles trazidos pelas próprias testemunhasda reclamada, como por exemplo que o autor não fazia a instalação de antenas da Sky, razão pela qual seu depoimento é desconsiderado.

Vale lembrar que o ordenamento jurídico permite a terceirizaçãoem relação aos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 331, incisoIII, do TST. Dessa forma, é vedada a terceirização das atividades-fim da empresa, caso em que é considerada ilegal.

É público e notório que a segunda reclamada, Sky Brasil ServiçosLtda., trata-se de empresa da área de telecomunicações, prestando serviços de TV por assinatura. Do mesmo modo, a primeirareclamada, ao prestar serviços a essa empresa realiza atividades intrinsecamente ligadas à consecução do sucesso econômicoda segunda reclamada, sendo essenciais para que a empresa atinja adequadamente a sua finalidade.

À toda a evidência, a função desempenhada pelo autor, como instalador,inseria-se na própria estrutura e na finalidade da segunda reclamada, tratando-se, pois, de caso típico de terceirização deatividade-fim e de intermediação de mão de obra, vedadas pelo ordenamento jurídico. A atividade desempenhada pelo reclamanteconsistiu, na realidade, em uma verdadeira prolongação da atividade-fim da primeira ré, integrando-se, pois, à sua organizaçãoestrutural e econômica, caracterizando a subordinação sob seu viés objetivo.

Dessa forma, presentes os requisitos ensejadores da relação de emprego,quais sejam, a pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação na prestação de serviços e, ainda, considerando-sea atividade do reclamante indispensável ao regular funcionamento da segunda reclamada (Sky), enquadrando-se como atividade-fim,resta caracterizada a intermediação de mão de obra, a qual é rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio. Nos termos da Súmulanº 331, inciso I, do TST, em tais casos, forma-se o vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços.

Neste sentido já decidiu este TRT:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA FRAUDULENTA. Comprovadaa terceirização de serviços essenciais ligados à atividade-fim da segunda reclamada, revelando a intermediação de mão de obrafraudulenta, resta configurada a ilegalidade do contrato firmado entre as empresas demandadas, de modo que a vinculação jurídicade emprego, de fato, ocorreu entre o autor e a segunda ré. Contudo, impõe-se observar o limite do recurso, que se limita àresponsabilização solidária da empresa contratante. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020259-78.2013.5.04.0016 RO, em 01/09/2015,Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa – Relator)

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante, para declarara existência de relação de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada, devendo os autos voltarem a origem, para julgamentodos demais pedidos.

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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