TRT4. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA – VÍNCULO DE EMPREGO –

1. NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA

A reclamada defende haver nulidade da decisão por cerceamentode defesa, a partir do momento em que houve o indeferimento da oitiva de testemunha Isabel Cristina Lacortte Sansonovicz,com cujo depoimento pretendia provar a jornada do reclamante.

Na ata de ID. 4f80588 – Pág. 2, quando do depoimento da testemunhaem referência, a magistrada assim registrou o indeferimento das perguntas pretendidas pela procuradora da segunda reclamada,ora recorrente:

Indeferidas todas as demais perguntas em relação ao registro de pontoporque as reclamadas deliberadamente não trouxeram os documentos ao processo, incidindo a pena de confissão prevista no art.400 do CPC. Foram indeferidas as seguintes perguntas da procuradora da segunda reclamada: quais as outras atividades desempenhadaspor Aline e Andréia? porque a questão já foi suficientemente esclarecida. A reclamada protesta.

A demanda foi ajuizada em face da primeira (Loborh ServiçosEmpresariais) e da segunda reclamada (Claro S.A), tendo o reclamante pretendido a condenação solidária/subsidiária destas,em razão do contrato firmado com a primeira, em 13 de novembro de 2009, tendo trabalhado na sede da segunda reclamada até02 de abril de 2015, quando foi dispensado sem justa causa, nas funções de Analista de Suporte. Dentre outros pedidos, pretendeua condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras.

Quando da análise do pedido de horas extras, a magistrada assimfundamentou a decisão:

Quanto à jornada, verifico que as reclamadas não trouxeram os registrosde ponto ao processo, incidindo a pena de confissão prevista no art. 400 do CPC. É importante ressaltar que a inexistênciade registro da jornada do reclamante implica a conclusão de que correta a versão contida na petição inicial, quanto à realizaçãode jornada extraordinária, sem a devida contraprestação. A CLT, no artigo 74 antes mencionado, estabelece um diretamente relacionadoao processo. dever O dispositivo, em realidade,especifica o tipo de prova legalmente aceitável, para o efeito de comprovaçãoda jornada realizada pelo empregado. O faz por inspiração do princípio protetivo que orienta o direito do trabalho e que necessariamentecontamina seu instrumento (o processo). A produção dessa prova incumbe ao empregador. A não-apresentação dos registros implicadescumprimento de dever do empregador, sujeito, pois, à respectiva sanção. A prova oral, ainda que pretendesse desconstituira tese apresentada pela outra parte, não teria o condão de afastar o imperativo legal pelo qual jornada se prova mediantedocumento, sempre que houver no estabelecimento mais de dez empregados. Se a Lei especifica o meio para a prova de determinadofato e impõe a uma das partes contratantes a obrigação de produzi-la (como no caso da jornada), a sua não-produção implicao acolhimento da tese adversária, como sanção ao dever instituído pelo texto legal. É exatamente essa a dicção do artigo 400do CPC. Admitir o contrário, implicaria tornar letra morta o artigo 74 da CLT, já que bastaria ao empregador descumprir aimposição legal de manutenção do registro escrito, para ver franqueada a possibilidade de elidir a pretensão ao pagamentode horas extras mediante a apresentação de testemunhas em juízo. Para tanto, devem ser considerados os horários informadospelo reclamante na petição inicial, quais sejam: de segundas as sextas, das 08h às 19h, com intervalo de 1h.

De acordo com o disposto no art. 794 da CLT, a nulidade ocorre quandodos atos inquinados resultar manifesto prejuízo aos litigantes. A parte tem assegurado o direito de produzir as provas queentender necessárias para comprovar os fatos alegados (art. 332 do CPC). O Juiz somente deve indeferir a inquirição de testemunhassobre fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou que só por documento ou por exame pericial possam ser provados(art. 400, I e II, do CPC).

De plano, registro que a pena de confissão ficta aplicada à reclamadagera a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, a qual pode ser infirmada por outros elementosde convicção já trazidos aos autos.

Entretanto, na hipótese, não se cogita de cerceamento de defesa,mas de aplicação dos critérios atinentes à distribuição do ônus da prova, tendo em vista que o preposto da primeira reclamadaadmite desconhecer a jornada praticada pelo reclamante, cujo contrato não era por ele acompanhado. Da mesma forma, o prepostoda segunda reclamada nada refere acerca da jornada do reclamante, limitando-se a afirmar que havia a obrigatoriedade de registrodo horário, inclusive pelos terceirizados.

Observo, que nos termos do § 1º do art. 843 da CLT, a reclamadapode se fazer representear por preposto que tenha conhecimento dos fatos, o que não ocorreu na hipótese.

Nesse contexto, embora por razões diversas, entendo não configuradoo cerceamento de defesa, tendo a sentença sido proferida de acordo a legislação e a jurisprudência, lastreada nos elementosfáticos e jurídicos ofertados pelas partes e nos limites impostos pela lei.

Por todo o exposto, não procede a insurgência da reclamada.

2. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada busca a reforma da decisão no tocante à prescriçãoquinquenal, o que fundamenta no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal e no art. 11 da CLT.

A decisão de origem foi assim fundamentada neste tópico:

Quanto à prescrição, a Constituição garante aos trabalhadores brasileiroso direito fundamental de propor ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, estabelecendo “prazo prescricionalde cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.Garante, também, “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”. Trata-se de direitos fundamentaiscom direta relação entre si. A partir do momento em que a nova ordem constitucional garante proteção efetiva contra despedidaarbitrária ou sem justa causa, é razoável que durante a execução do vínculo haja um prazo para que a parte exerça suas pretensões,a fim de que seja resguardada a paz social, principal argumento para a existência do instituto da prescrição. Ocorre que ajurisprudência dominante, e bem assim a maior parte da doutrina, vêm negando eficácia plena e imediata ao inciso I do art.7º da Constituição e, por consequência, chancelando um suposto direito absoluto do empregador, de pôr fim ao vínculo de emprego,sem sequer informar o motivo de seu ato.Ora, se o empregador tem direito de extinguir o vínculo de emprego quando quiser,sem precisar motivar seu ato, não é razoável que os créditos por ele não adimplidos durante o vínculo estejam sujeitos à prescrição.Esse poder acarreta, dentre tantas disparidades, a circunstância objetiva de que durante o contrato, qualquer ato do empregadopode ensejar a perda do posto de trabalho. Posto que, via de regra, é a exclusiva fonte de sobrevivência do trabalhador. Éo seu modo de ser-no-mundo. É o espaço onde passa a maior parte do seu tempo acordado. É o lugar em que tem amigos, obrigações,desafios e afetos. Por isso, a perda do trabalho tem características tão distintas, para o empregado e para o empregador.Tambémpor isso, é falacioso afirmar que a pretensão ao pagamento de qualquer verba trabalhista pode ser exercida durante o cursodo contrato. Não pode. Todos sabemos disso, mas calamos diante de uma suposta unívoca compreensão do texto de lei. Ocorre,entretanto, sistematizar as normas trabalhistas, buscando aplicá-las de modo a fazer valer o princípio da proteção, expressadoem termos constitucionais como valorização social do trabalho. E o único modo de fazê-lo é contando o prazo de prescriçãoapenas a partir do término da relação de emprego, quando o empregado passa a ter a possibilidade real (e não apenas retórica)de buscar junto ao Poder Judiciário a satisfação de seus créditos. Nesse sentido vem entendendo a jurisprudência italianaque, em decisão paradigmática da Corte Constitucional (sentença n. 63, de 10 de junho de 1966), declarou a inconstitucionalidadedas normas acerca da prescrição, contidas no Código Civil de 1942, para o efeito de concluir não haja prazo prescricionalem curso durante o período de vigência de contrato de trabalho não contemplado com a tutela real, ou seja, com a verdadeirae efetiva garantia contra a perda do posto de trabalho. A existência mesma de contrato de trabalho em curso constitui, assim,causa de impedimento do curso da prescrição. Na aludida decisão, a CorteConstitucional Italiana faz afirmação que serve comexatidão à realidade brasileira: “Não existem obstáculos jurídicos que impeçam de fazer valer o direito ao salário. Existem,todavia, obstáculos materiais, isto é, a situação psicológica do trabalhador, que pode ser induzido a não exercitar o própriodireito pelo mesmo motivo pelo qual muitas vezes é levado à sua renúncia, isto é, pelo temor da dispensa; de modo que a prescrição,fluindo durante a relação de emprego, produz exatamente aquele efeito que o art. 36 pretendeu coibir proibindo qualquer tipode renúncia: mesmo aquela que, em particulares situações, pode se encontrar implícita na ausência do exercício do própriodireito e, portanto, no fato que se deixe consumar a prescrição”. No Brasil, a necessidade de valorização social do trabalhocomo fundamento da República e a cláusula expressa no art. 9º da CLT, que torna nulos quaisquer atos tendentes a suprimir,fragilizar ou mitigar direitos trabalhistas, determina a compreensão de que a restrição ao direito fundamental de ação contidono art. 7º, XXIX, da Constituição, se opera apenas nas hipóteses em que exista efetiva garantia de manutenção do emprego,sob pena de estarmos (como estamos!) chancelando diariamente renúncia de crédito alimentar, em afronta clara e incontornávelao que estabelecem os artigos 100, § 1º-A, da Constituição e 1.707, do Código Civil. Essa compreensão decorre de um olharpara o ordenamento jurídico como sistema, cujo escopo é fazer prevalecer os valores eleitos como essenciais em determinadoEstado. É, também, fazer prevalecer “a justiça” como um dos “valores supremos de uma sociedade fraterna”, na dicção do preâmbulodo nosso texto constitucional. Nesse sentido, também, são os enunciados aprovados pela Comissão 2 – Relações coletivas detrabalho e democracia, do XV CONAMAT, realizado em Brasília-DF, entre os dias 28 de abril e 1º de maio deste ano: “PROTEÇÃOCONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (artigo 7º, I, CF). NÃO-REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE.Considerando que a prescrição não é um “prêmio” para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteçãocontra a dispensa arbitrária previsto no inciso I do art. 7 da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscaros seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7, no que se refere à prescriçãoque corre durante o curso da relação de emprego. Por isso, enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7, I, da CF/88,não se pode declarar a prescrição quinquenal.” Por todos esses fundamentos, entendo que, enquanto não garantida a plena eficáciado sistema de garantia contra a despedida arbitrária de que cogita o art. 7° da Constituição, a vigência do contrato de empregoconstitui elemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional, cuja contagem, portanto, tem início tão-somente após o rompimentoda relação. Em decorrência, não havendo sequer decorrido mais de 02 anos entre o término do contrato (sequer ocorrido ao tempodo ingresso da ação) a data de ajuizamento da presente demanda (menor prazo previsto na Constituição para extinção da pretensãoreferente à violação de créditos trabalhistas), inexiste prescrição a ser pronunciada no caso em apreço.

O entendimento adotado pela magistrada de origem já foiobjeto de apreciação por esta Turma, tendo firmado posição divergente a respeito.

Nesse passo, tendo em vista que o contrato do reclamante teve inícioem 13 de novembro de 2009 e término em 02 de abril de 2015, assim como que a ação foi ajuizada em 18 de junho de 2015, incideo disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, impondo-se a pronúncia da prescrição das parcelas vencíveis e exigíveisem data anterior a 18 de junho de 2010.

Recurso provido.

3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

A segunda reclamada pede a reforma da decisão que reconheceua responsabilidade solidária pelos créditos reconhecidos ao autor. Assevera que constitui pessoa jurídica distinta da primeirareclamada, não havendo qualquer ingerência de uma sobre a outra, tampouco qualquer vínculo entre si, que não seja aquele derivadodo contrato civil de prestação de serviços firmado. Defende que a decisão, como proferida, afronta o disposto no artigo 5º,inciso II, da CF, assim como o regramento inserto no art. 265 do CCB. Também nega qualquer possibilidade de aplicação analógicado disposto nos arts. 9º e 448 da CLT, sendo que, na sucessivamente, defende que poderia ser cogitada da subsidiariedade,como ocorrem em caso de subempreitada ou locação de serviços de forma ilícita. Contudo, nega qualquer irregularidade do procedimento,o qual está amparado na Lei n. 9.472/97, que autoriza a delegação de atividade-meio.

A questão pertinente à responsabilidade da segunda reclamada foiassim analisada na origem:

No que tange à responsabilidade, a primeira e a segunda reclamadas admitemque tomaram serviços do reclamante de auxiliar administrativo e de analista de suporte, por intermédio da primeira ré. O art.2º, parágrafo segundo, da CLT, estabelece que “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidadejurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial oude qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresaprincipal e cada uma das subordinadas”. O grupo econômico referido na CLT não é o mesmo grupo disciplinado no direito empresarial.Aqui, trata-se de uma hipótese bem mais ampla, em que se busca reconhecer quem foi beneficiado pela força de trabalho, parao efeito de estabelecer a respectiva responsabilidade. É evidente que esse dispositivo não foi endereçado às hipóteses ilegaisde terceirização, como aquela dos autos, pois em 1943 esse fenômeno de precarização das relações de trabalho ainda não sehavia instalado na realidade brasileira. Ainda assim, amolda-se perfeitamente à situação dos autos. Para os efeitos da relaçãojurídica de emprego firmada entre o autor e a primeira reclamada, a segunda reclamada atua como partícipe de um mesmo grupo,na medida em que a ela pertence o ambiente de trabalho e, sem dúvida alguma, o direcionamento das atividades. A própria denominação,infelizmente consagrada em reprovável entendimento sumulado (súmula 331 do TST) “tomadora dos serviços” nada mais é do queum disfarce: quem toma o serviço, ou seja, se apropria da força de trabalho em troca de remuneração, é justamente o empregador,conforme definição prevista no já mencionado artigo segundo da CLT. A segunda demandada tomou os serviços de realizados pelaprimeira reclamada. Portanto, beneficiou-se de forma direta da força de trabalho dos empregados contratados pela primeiraré. Assume, com isso, os riscos pela atividade econômica da primeira reclamada, que não tem um fim em si mesmo. Vale dizer:uma empresa cuja finalidade é “serviços de Assessoria e Consultoria de Recursos Humanos; Recrutamento e Seleção de Pessoal;Treinamento técnico e administrativo; Agenciamento e Locação de mão de obra” não subsiste sem uma tomadora dos seus serviços.Logo, não é uma “empresa”, senão quando compreendida dentro de um sistema, no qual funciona como prestadora de outrem. Nadatorna mais clara a condição de empregador que ambas – prestadora e tomadora – assumem em conjunto. A primeira reclamada nãotem finalidade social própria; não poderia existir senão como “fornecedora” de trabalho para outros empreendimentos. Essaé a razão pela qual, independentemente do reconhecimento de vínculo direto com a tomadora – que nos presentes autos não sediscute em face dos limites impostos à lide pela petição inicial – é manifesta a responsabilidade solidária da verdadeirabeneficiária da força de trabalho, pelos créditos reconhecidos como devidos nos presentes autos. Essa é também a razão fáticapela qual a segunda reclamada é responsável solidária mesmo à luz do ordenamento jurídico comum. O Código Civil estabelecea responsabilidade solidária pela assunção do risco do negócio, artigo 927, independentemente de culpa. O art. 932 do mesmodiploma também pode ser usado por analogia. Do mesmo modo, os artigos do direito comum que tratam da condição de garante eque, no âmbito processual, determinam a possibilidade de excussão dos bens (art. 595 e ss do CPC), secundados pelo art. 4ºda LEF, diretamente aplicável ao processo do trabalho na fase de execução: todos eles tratam da responsabilidade solidáriae objetiva (sem culpa) de quem assume os riscos de um resultado lesivo. Portanto, sob qualquer ângulo de análise, o ordenamentojurídico impõe o reconhecimento da beneficiária da força de trabalho, como responsável solidária pelos créditos reconhecidosao trabalhador.

É incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pela primeirareclamada, tendo prestado serviços em favor da segunda reclamada, por força do contrato firmado entre elas, cujo objeto eraa promoção e venda de produtos e serviços da segunda reclamada.

Indubitavelmente, aludidos serviços estão diretamente relacionadosà atividade-fim da empresa tomadora dos serviços Claro S/A, sendo ilícita a terceirização de serviços e a intermediação procedidapela primeira reclamada, configurando-se a responsabilidade solidária desta, por força do disposto no art. 942 do CCB e art.9º da CLT.

Cumpre destacar que a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações,é norma de Direito Administrativo e, como tal, não serve para disciplinar matéria trabalhista. Assim, a licitude das terceirizaçõesde serviços ligados à atividade-fim no ramo das telecomunicações é questão a ser dirimida com base nas normas e princípiosque norteiam o Direito do Trabalho.

A terceirização pressupõe a transferência de determinadas atividadesdo empreendimento econômico às empresas especializadas. O objetivo é que estas possam realizar o trabalho com maior eficiênciaa um menor custo, permitindo, dessa forma, a concentração dos esforços da tomadora de serviços em suas atividades essenciais.Não se presta, portanto, para suprimir a necessidade de empregados em uma empresa.

Nesse sentido, entendo ser lícita a terceirização em apenas quatrohipóteses, quais sejam: trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), atividades de conservaçãoe limpeza e serviços ligados à atividade-meio da tomadora (Súmula nº 331, III, do TST).

A contrario sensu, considerando-se a licitude da terceirizaçãonesses casos, estar-se-ia admitindo que empresas funcionassem sem empregados, resultando em flagrante precarização dos direitosdos trabalhadores, bem como em afronta aos princípios da dignidade humana e da busca do pleno emprego, previstos nos arts.1º, III, e 170, VII, da CF.

Destaco, a esse respeito, o que diz Jorge Luiz Souto Maior em textointitulado “A terceirização e a lógica do mal”:

[…] Vale destacar, por fim, a postura do dito “tomador de serviços”perante o trabalhador terceirizado quando se constata que a empresa prestadora de serviços não está respeitando os direitostrabalhistas. Age como se nada tivesse com a história (Dignidade humana e inclusão social: caminhos para a efetividade dotrabalho no Brasil, São Paulo: LTr, 2010, p. 48).

O dossiê realizado em setembro de 2011 pelo DIEESE e pelaCUT sobre o impacto da terceirização sobre os trabalhadores registra que:

Do ponto de vista econômico, as empresas procuram otimizar seus lucros,em menor grau pelo crescimento da produtividade, pelo desenvolvimento de produtos com maior valor agregado, com maior tecnologiaou ainda devido à especialização dos serviços ou produção. Buscam como estratégia central, otimizar seus lucros e reduzirpreços, em especial, através de baixíssimos salários, altas jornadas e pouco ou nenhum investimento em melhoria das condiçõesde trabalho. Do ponto de vista social, podemos afirmar que a grande maioria dos direitos dos trabalhadores é desrespeitada,criando a figura de um “cidadão de segunda classe” com destaque para as questões relacionadas à vida dos trabalhadores(as),aos golpes das empresas que fecham do dia para a noite e não pagam as verbas rescisórias aos seus trabalhadores empregadose às altas e extenuantes jornadas de trabalho (www. sinttel. org.br/downloads/dossie_ terceirização cut.pdf).

Assim, a contratação de empresa interposta ligada à atividade-fimda tomadora de serviços configura fraude à legislação trabalhista, tornando nulo o contrato firmado entre as empresas, conformeo art. 9º da CLT.

Merece confirmação, portanto, a decisão que declarou a responsabilidadesolidária da segunda reclamada pelos créditos reconhecidos ao autor e não adimplidos pela primeira reclamada.

Não há falar em violação dos dispositivos constitucionais e legaisinvocados no recurso, tendo-os por prequestionados pela adoção de tese explícita acerca das questões suscitadas.

Nego provimento ao recurso.

4. HORAS EXTRAS

A reclamada busca a exclusão da condenação ao pagamentode horas extras. Assevera que, a despeito da ausência de cartões de ponto, a prova testemunhal dá conta de demonstrar jornadainferior àquela considerada pelo Juízo, ou seja, com término às 17 horas e não às 19 horas, como considerado. Afirma inexistirprova para a jornada fixada pelo juízo. Nessa perspectiva, defende que a decisão afronta o princípio da razoabilidade, alémde ensejar o enriquecimento sem causa do reclamante.

Tendo em vista a ausência de juntada dos cartões de ponto pela reclamada,a magistrada de origem assim definiu a jornada da reclamante e deferiu as horas extras:

Para tanto, devem ser considerados os horários informados pelo reclamantena petição inicial, quais sejam: de segundas as sextas, das 08h às 19h, com intervalo de 1h.

(omissis)

a) horas extras, assimconsideradas aquelas laboradas além de 8h por dia e de 44h por semana, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados;

A regra é que todos os estabelecimentos com mais de dezempregados estão obrigados a manter registros de horário de seus empregados, nos termos do artigo 74, §2º, da CLT. Descumpridaesta obrigação pela reclamada, presume-se verdadeira a jornada indicada na petição inicial, a qual, é relativa e, por isso,pode ser elidida por prova em contrário. Incide, na espécie, o entendimento vertido na Súmula 338 do TST.

Entretanto, na hipótese dos autos, a prova oral não ofereceu limitaçãoà jornada indicada na petição inicial e considerada pela magistrada de origem para fins de apuração das horas extras devidas.No tocante ao depoimento da testemunha Isabel, convidada pela segunda reclamada e referida na peça recursal, tem-se que estatrabalhou com o reclamante no ano de 2009, cujo período está abarcado pela prescrição e, além disso, não se afigura crívela lembrança do horário de trabalho do reclamante em data tão remota. Aliado a estes fatos, tem-se, ainda, a inespecificidadedo depoimento, o qual não inspira credibilidade, nos seguintes termos: que via o reclamante chegando para trabalhar às8h e saindo às 17h ou “um pouquinho” mais tarde; que o reclamante tinha folha ponto assinada.

Portanto, merece confirmação a decisão que reputou verídicaa jornada indicada na petição inicial.

Recurso não provido.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS – EQUIPARAÇÃOSALARIAL

A reclamada defende a necessidade de reforma da decisão,tendo em vista que não preenchidos os requisitos legais que autorizam a equiparação salarial, notadamente, no que pertineà identidade de empregador, porquanto, o reclamante foi contratado e prestou serviços diretamente para a primeira reclamada.Pede a exclusão da condenação.

De acordo com o artigo 461 da CLT, para que haja equiparação salarialcom outro empregado é necessário o preenchimento das seguintes condições: a) identidade de função; b) igualdade de valor dotrabalho; c) trabalho na mesma localidade; d) diferença de tempo de serviço inferior a dois anos entre equiparando e paradigma;e) inexistência, na empresa, de quadro organizado em carreira, prevendo acesso por antiguidade e merecimento. Por trabalhode igual valor entende a lei (art. 461, § 1º, da CLT), aquele que foi feito com igual produtividade e com a mesma perfeiçãotécnica.

Tendo em vista que o trabalho incontroversamente foi prestado emfavor da segunda reclamada, juntamente com as paradigmas Andrea Mello de Oliveira e Aline Menéndez Dutra, não procede a arguiçãoda reclamada no sentido de que não havia identidade de empregador.

Ainda, que o vínculo formal tenha sido formado com a primeira reclamada,deve prevalecer o que de fato ocorreu, à luz do princípio da primazia da realidade que informa o Direito do Trabalho, o qual,no âmbito processual se traduz no princípio da busca da verdade real, segundo o qual, deve prevalecer aquilo que ocorreu noplano do fatos em detrimento do quanto estampado nos documentos carreados aos autos.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.

6. DIFERENÇAS DE FÉRIAS

Insurge-se a reclamada contra a condenação que lhe foiimposta na origem, defendendo inexistirem diferenças a título de férias, seja por que não são devidas horas extras e consequenterepercussão, seja por que foi considerado o valor integral da remuneração do autor.

As diferenças de férias foram assim deferidas na origem:

d) diferenças de férias (remuneração com 1/3) e gratificação natalina,pelo cômputo das horas extras e de todas as diferenças salariais, já integradas em repousos semanais remunerados e feriados,em sua base de cálculo, pelo aumento da média remuneratória

Tendo em vista que o deferimento das diferenças de fériasdecorrem das horas extras e demais diferenças salariais deferidas, cuja condenação foi confirmada por esta instância, nãohá falar em exclusão da condenação.

Recurso não provido.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada pretende a exclusão da condenação ao pagamentode honorários advocatícios assistenciais, tendo em vista que não preenchidos os requisitos elencados na Lei 5.584/70, notadamenteno que se refere à credencial sindical. Invoca o entendimento firmado nas Súmulas 219 e 329, ambas do TST.

Tal como decidido na origem, entendo ser impositivo o deferimentodos honorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(ID975bd b7), observados os limites do pedido, faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 20%(NCPC, art. 85, § 2º) sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal, tal como definido naorigem.

Recurso não provido.

8. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EFISCAIS

A reclamada não se conforma com a decisão de origem quelhe atribuiu a responsabilidade integral pelas contribuições previdenciárias e fiscais decorrentes das verbas trabalhistasdeferidas. Assevera que o empregador não aufere quaisquer vantagens com os descontos a título de imposto de renda na fontee contribuições previdenciárias, as quais decorrem de expressa previsão legal, razão pela qual, pede sejam autorizados osdescontos da quota devida pelo empregado. Invoca entendimento expresso na OJ 363 da SDI-I e na Súmula 368, ambas do TST, bemcomo na Súmula 25 deste TRT.

A decisão foi assim prolatada neste particular:

Não são cabíveis descontos fiscais e previdenciários, porque a executadaé responsável exclusiva pela ausência de repasse à época própria, na forma do artigo 33, § 5.º, parte final, da Lei n.º8.212/91. A contribuição previdenciária do empregador compreende o percentual de 20%, acrescida da parcela SAT e excluídaa contribuição a terceiros. Não há compensação referente à mesma competência e ao mesmo fato gerador passíveis de serem deferidos.

Controvertido o direito ao pagamento das parcelas deferidasem juízo, o fato gerador da incidência de tais descontos não mais se trata de salário, e sim de rendimento pago em cumprimentode decisão judicial. Assim, a incidirem sobre o débito apurado, os encargos cabíveis à reclamante devem ser por ela suportados.

A autorização para os descontos fiscais e previdenciários incidentessobre as parcelas deferidas na presente ação decorre de imperativo legal, consoante o disposto na Lei nº 8.212/91, em seusartigos 28, 43 e 44, com redação dada pela Lei nº 8.620/93 e no art. 46 da Lei nº 8.541/92.

Trata-se de matéria de ordem pública e de natureza cogente, inexistindosuporte legal para que se atribua a responsabilidade pelo pagamento exclusivamente ao empregador.Tratando-se de matéria deordem pública e de natureza cogente e, considerando-se que a parte reclamante é segurada da Previdência Social, sendo, portanto,devedora das contribuições ao Órgão Previdenciário, não há como atribuir a responsabilidade pelo pagamento exclusivamenteao empregador.

Nesse sentido, a O.J. n° 363 da SDI-I do TST:

363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EMRAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008).A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbasremuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento dasverbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuiçãoprevidenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Os critérios de cálculo são pertinentes à fase de liquidaçãodo julgado, observando os dispositivos vigentes à época.

Nesses termos, dou provimento ao recurso da reclamada para autorizaros descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

9. CRITÉRIOS DE CÁLCULO – ÍNDICE DECORREÇÃO MONETÁRIA

Pretende a reclamada a reforma da sentença que definiucomo critério de atualização da correção monetária o IPCA-E. Invoca o quanto decidido nos autos das ADI’s nº. 4.357 e 4.425pelo Supremo Tribunal Federal, defendendo que permanece inalterado o caput do artigo 39 da Lei n. 8.177 /91, queprevê a aplicação da TRD para atualização monetária dos débitos trabalhistas. Ainda, impugna os cálculos elaborados pelo Peritodo Juízo.

É do entendimento desta Turma julgadora que os critérios de jurose correção monetária serão definidos na época própria, isto é, na fase de liquidação de sentença, para a qual remeto a análise.

Da mesma forma, tendo havido reforma parcial da decisão, os cálculosde liquidação deverão ser revistos, sendo remetida à fase de liquidação as insurgências referentes aos valores apurados.

Dou provimento ao recurso da reclamada para remeter à fase de liquidaçãoa definição dos critérios da correção monetária incidente, assim como as insurgências pertinentes aos valores apurados.

II. RECURSO DO RECLAMANTE

1. VÍNCULO DE EMPREGO

O reclamante busca a modificação da decisão a fim de verreconhecido o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, no período compreendido entre 13 de novembro de 2009e 02 de abril de 2015, em face da terceirização ilícita perpetrada pelas reclamadas, em fraude à legislação trabalhista. Invocao disposto no art. 9º da CLT e Súmula 331 do TST.

A decisão assim foi proferida quando da análise da responsabilidadedas reclamada pelos créditos do reclamante:

A primeira reclamada não tem finalidade social própria; não poderia existirsenão como “fornecedora” de trabalho para outros empreendimentos. Essa é a razão pela qual, independentemente do reconhecimentode vínculo direto com a tomadora – que nos presentes autos não se discute em face dos limites impostos à lide pela petiçãoinicial – é manifesta a responsabilidade solidária da verdadeira beneficiária da força de trabalho, pelos créditos reconhecidoscomo devidos nos presentes autos.

Conforme se verifica do teor da decisão acima transcrita,a magistrada considerou inexistir postulação pertinente ao vínculo de emprego direto com a segunda reclamada.

Opostos os embargos pelo reclamante dando conta que, em verdade,o pedido de reconhecimento de vínculo integrou a petição inicial, em seu item 2 (ID. 229b3ce – Pág. 1), no respectivo julgamento(ID. 04ec946 – Pág. 1), a magistrada deixou de analisar a arguição, tendo rejeitados os embargos opostos.

Portanto, tendo em vista o efeito devolutivo do qual é dotado orecurso ordinário interposto, passo à análise da matéria em questão.

Conforme as razões expendidas no item pertinente à responsabilidadeda segunda reclamada, objeto de recurso, às quais me reporto, restou evidenciada a contratação de prestação de serviços essenciaisà atividade-fim da segunda reclamada, o que revela a intermediação de mão de obra, em fraude à legislação trabalhista (art.9º da CLT), de modo que a vinculação jurídica de emprego, de fato, ocorreu entre o autor e a segunda ré.

Adoto, na espécie, o entendimento firmado na Súmula 331, IV, doTST, que conta com a seguinte redação: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso do reclamantepara reconhecer o vínculo de emprego com a segunda reclamada, no período compreendido entre 13 de novembro de 2009 e 02 deabril de 2015, a qual deverá proceder ao registro da CTPS do reclamante.