TRT4. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. PRESCRIÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020482-61.2014.5.04.0027 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020482-61.2014.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE:LUIZ DARCI MOURA DOS SANTOS, COMPANHIA ESTADUAL DE GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – CEEE-GT, COMPANHIA ESTADUALDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – CEEE-D, COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA E PARTICIPAÇÕES – CEEE-PAR
RECORRIDO:LUIZ DARCI MOURA DOS SANTOS, COMPANHIA ESTADUAL DE GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – CEEE-GT, COMPANHIA ESTADUALDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – CEEE-D, COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA E PARTICIPAÇÕES – CEEE-PAR
RELATOR:MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. PRESCRIÇÃO. Pedido de reconhecimentodo vínculo empregatício do autor com a CEEE, com o pagamento das parcelas trabalhistas decorrentes daquele liame: trata-sede ação de cunho declaratório, não estando sujeita a qualquer prazo prescricional, a teor do que dispõe o art. 11, §1º,da CLT, uma vez que inexiste lesão concreta a direito subjetivo, aplicando-se apenas a parcial aos eventuais efeitos pecuniáriosadvindos. Prescrição total afastada.

ACÓRDÃO

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DAS RÉS. Por maioria,vencido o Exmo. Des. Relator e a Exma. Desa. Tânia Rosa Maciel de Oliveira com votos díspares quanto às promoções por merecimento,DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para determinar a consideração, na reconstituição daevolução salarial, das promoções por merecimento já concedidas no curso do contrato, bem como para determinar às rés as retençõescabíveis à Fundação ELETROCEEE sobre as diferenças salariais deferidas nesta decisão. Valor da condenação acrescido em R$5.000,00,custas proporcionalmente acrescidas em R$100,00, pelas rés.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Nãoconformados com a sentença de procedência parcial dos pedidos da ação, a ré (id 3bb4fa0) e o autor (id d84deb2) interpõemrecurso ordinário.

O recurso do demandante trata das seguintes questões: diferençassalariais por promoções por merecimento; reflexos em FGTS; e retenções para a Fundação ELETROCEEE.

O recurso do réu versa sobre prescrição total; vínculo de emprego;diferenças de produtividade e progressão salarial; e FGTS.

Com contrarrazões do autor e da ré, os autos são remetidos a esteTribunal e conclusos a julgamento.

Este Relator, em 26/05/2015, em decisão monocrática, deu provimentoparcial ao recurso ordinário do autor para declarar a nulidade do processado a partir da decisão resolutiva dos embargos dedeclaração (Id 8602832), determinando-se o retorno dos autos à origem para reanálise dos embargos de declaração do autor eapreciação do pedido de diferenças salariais advindas da reconstituição da progressão salarial, tais como promoções por antiguidade,merecimento e desenvolvimento profissional, ficando prejudicada a análise das demais insurgências recursais e do apelo dodemandado. Após tal decisão foi prolatada nova sentença.

Processo não sujeito ao exame prévio do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSOORDINÁRIO DA RÉ

1. PRESCRIÇÃO TOTAL

As rés alegam que o autor foi admitido em 08/07/1985 e está como contrato de trabalho em vigor. Afirmam que do pedido de declaração decorre condenação no pagamento de pecúnia, motivo peloqual a demanda tem caráter condenatório. Sendo descartado o caráter puramente declaratório, entende que os pedidos encontram-setotalmente fulminados pela prescrição total, já que decorridos mais de 30 anos do término daquela suposta relação.

Sem razão.

Na inicial, sustenta o obreiro que desde 12/07/1982 presta serviçosdiretamente para as demandadas, por intermédio da empresa SADE SUL AMERICANA DE ENGENHARIA S/A. Todavia, somente na data de08/07/1985 teve sua CTPS anotada.

O contrato de trabalho está em vigor e foi reconhecida a existênciade um único contrato desde o início da prestação de serviços do autor em prol da ré, de modo que, à evidência, não há quese falar em prescrição, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF, que exige a extinção do contrato de trabalho para que se inicieo fluxo do prazo prescricional.

De toda sorte, é incontroverso que a presente ação tem naturezaeminentemente declaratória, uma vez que o cerne da questão debatida diz respeito ao reconhecimento do vínculo empregatíciodo autor com a CEEE no período anterior a 08/07/1985, com o pagamento das parcelas trabalhistas decorrentes daquele liame(restritas a cinco anos, conforme entendimento dominante neste Regional), não restando caracterizada, consequentemente, aprescrição total vindicada.

Ressalte-se ainda que as ações de cunho declaratório não estão sujeitasa qualquer prazo prescricional, a teor do que dispõe o art. 11, §1º, da CLT, uma vez que inexiste, em tais casos, lesãoconcreta a direito subjetivo, aplicando-se apenas a parcial aos eventuais efeitos pecuniários advindos.

Neste sentido, a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior doTrabalho em recente decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTODE VÍNCULO DE EMPREGO. PEDIDO DECLARATÓRIO. CUMULAÇÃO COM PEDIDO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. 2. PRÊMIO-ASSIDUIDADE.SÚMULA 126/TST. Não há controvérsia acerca da imprescritibilidade da ação declaratória de reconhecimento de vínculo de empregoe a consequente anotação ou retificação da CTPS, ex vi do disposto no § 1º do art. 11 da CLT, após a Lei 9.658/98. Ressalte-se,de qualquer forma, que a SBDI-1/TST, em decisão no processo E-ED-RR – 46540-86.1999.5.04.0008, publicada em 3/12/2010, adotouo entendimento de que, na hipótese de ação que veicula pleito declaratório, cumulado com pedidos condenatórios, a primeirapretensão é imprescritível, enquanto a segunda se submete à prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da Lei Maior, analisadaseparadamente, ou seja, alcança apenas as parcelas anteriores ao quinquênio, se ajuizada a ação até dois anos após a extinçãodo contrato de trabalho – momento em que surgiu a actio nata. Na hipótese, foi declarada a prescrição sobre os pedidos decunho condenatório referentes ao quinquênio anterior a 16.05.2011 e determinada a anotação do tempo de serviço do Reclamantea partir do período de 01.11.1980. Tem-se, portanto, que a lâmina prescritiva quinquenal não incide sobre o pleito de reconhecimentodo vínculo empregatício a partir de 01.11.1980, porquanto tal pretensão refere-se a pedido declaratório, que é imprescritívelnos moldes do § 1º do art. 11 da CLT. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravode instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos.Agravo de instrumento desprovido. (AIRR – 725-52.2011.5.04.0103, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento:09/10/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/10/2013)

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

2. VÍNCULO DE EMPREGO

A sentença reconheceu o vínculo de emprego entre o autor e a primeiraré, atual empregadora, no período de prestação de serviços em proveito daquela, anterior à anotação da CTPS (12/07/1982 a05/07/1985), bem como declarou a existência de um único contrato de trabalho durante todo o período contratual. O Juízo fundamentouque as funções desempenhadas pelo autor junto à SADE SUL-AMERICANA ENGENHARIA (empresa contratada) correlacionam-se à atividade-fimda tomadora de serviços, o que invalida a terceirização havida, nos termos do art. 9º da CLT e da Súmula 331, I, do TST, poiscaracterizada intermediação fraudulenta de mão de obra destinada a eximir a empresa contratante do pagamento dos direitostrabalhistas devidos ao autor.

Não resignadas, as rés alegam que a prova testemunhal demonstraque não houve relação de emprego no período descrito na inicial, não tendo o autor se desincumbido do seu ônus da prova, nostermos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Dizem que o contrato de trabalho com a SADE SUL-AMERICANA ENGENHARIA foi rescindidohá 30 anos e que inexistiu fraude na terceirização e contrato de trabalho do autor com esta empresa.

À análise

Sobre a terceirização, ensina Maurício Godinho Delgado, in verbis:

"… terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômicade trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivodo tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente(…) Essa dissociação entre relação socioeconômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia(firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivosque sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. (…) esse novo modelo sofre restrições da doutrinae da jurisprudência trabalhista, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho."

(Curso de direito do trabalho. SãoPaulo: LTr, 2010, págs. 414-415)

Neste diapasão, o colendo Tribunal Superior do Trabalho editou súmulajurisprudencial, limitando as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação doitem IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadorespor empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregularde trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indiretaou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculode emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaçãodireta.

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.(grifei)

A jurisprudência, assim, consolidou a possibilidade de terceirizaçãode serviços, mas restringiu-a aos casos de contratação de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), de serviços de vigilância(Lei nº 7.102/83) e de conservação e limpeza, bem como em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desdeque inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula 331, itens I e III, do TST).

Nesse contexto, a contratação de trabalhadores mediante empresainterposta é admitida de forma absolutamente excepcional e transitória, nos estritos termos da referida Súmula. Ressalvadosesses casos, a terceirização é ilícita, implicando a formação de vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços (empregadoroculto), sendo inválido qualquer ajuste em contrário entre tomador e prestador dos serviços intermediador da mão de obra (empregadordissimulado) perante o trabalhador.

No caso sob apreço, analisando o teor da prova oral produzida, tenhopor comprovado que o autor, desde quando "contratado" pela empresa SADE SUL-AMERICANA ENGENHARIA, na realidade prestava serviçosdiretamente à demandada CEEE, realizando atribuições atreladas à sua atividade-fim e estando subordinada a esta empregadora.

A testemunha Paulo Cesar Lemos Chaves, indicada pelo autor e ouvidapor precatória, disse que:

"a Sadesul Engenharia anotou a CTPS do depoente em junho de 1982; queem 08.07.1985 a reclamada anotou a CTPS do depoente, após três dias da anotação da saída da Sadesul; que todo o pessoal quetrabalhava na Sadesul foi admitido pela reclamada; que tanto o depoente quanto o reclamante trabalharam na subestação, o depoenteno setor de montagem e o reclamante no setor de linhas, sendo que os serviços que realizava na época da Sadesul continuarama ser os mesmos após a anotação da CTPS pela CEEE, inclusive com relação ao reclamante; (…) que tanto o depoente quantoo reclamante trabalhavam na subestação Gravataí II, na cidade de Gravataí; que ao que sabe a Sadesul acabou e todos forampara a CEEE; que o chefe do reclamante era funcionário da reclamada, assim como o chefe do depoente;"

(fl. 697 do PDF, Id ininteligível)

Verifica-se que o autor sempre exerceu as mesmas funções, tantono período em que não tinha a CTPS anotada pela CEEE, quanto no período em que teve o vínculo formalmente reconhecido. Alémdisso, não houve solução de continuidade na prestação de serviços para a CEEE após a formal resilição contratual com a SADESUL-AMERICANA ENGENHARIA. O demandante prosseguiu exercendo as mesmas atividades que realizava antes do reconhecimento formalde vinculo de emprego com a CEEE. Ademais, o requerente estava sujeito à chefia de empregado da CEEE, o que confirma que trabalhavade forma subordinada a esta.

Neste compasso, o hiato que se estabeleceu entre uma e outra contrataçãoefetivamente corrobora a tese do trabalhador, no sentido da continuidade da relação de emprego.

Por outro lado, a Resolução 385/1985 da "DIRETORIA COLEGIADA" daCEEE atesta que, de fato, havia prestação de serviços em terceirização irregular pela empresa SADE Sul-Americana de EngenhariaS/A, admitida como "contratação de mão de obra de terceiros" e, ainda, dentre outros critérios, que o pessoal da SADE seriacontratado diretamente pela CEEE: "2.2 Com salário inicial do cargo identificado na CEEE". (Id 2509131 – Pág. 1)

Nesta senda, há evidente vinculação entre o autor e a CEEE no períodoanterior ao formal reconhecimento de vínculo de emprego com esta empresa.

O autor realizou a própria atividade-fim das rés, pois desempenhouatividades que "se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços", bem como "compõem a essência dessadinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo", segundo definiçãode Maurício Godinho Delgado (in "Curso de direito do trabalho", 9ª ed., São Paulo: LTr, 2010, p. 425).

Destarte, foi realizada ilicitamente a terceirização da mão de obra,o que enseja o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços (empregadora oculta), consoante o entendimentopacificado na Súmula 331, I, do TST.

Ressalto, por fim, que a questão ora debatida é conhecida desteRegional, já tendo este Tribunal se manifestado em ações anteriores envolvendo as mesmas rés, através da quais reconheciao vínculo de emprego do autor com a demandada CEEE. Vide, por exemplo, os seguintes arestos:

CEEE-D. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. UNICIDADE CONTRATUAL. O ajuizamento de açõesjudiciais anteriores, nas quais o reclamante pleiteou a condenação subsidiária da CEEE-D na condição de tomadora dos serviços- e ainda que nestas ações tenha sido enfocado apenas o último período em que esteve vinculado a uma empresa prestadora deserviços, leva à conclusão de que, em todo o período em relação ao qual é agora buscado o reconhecimento da existência deum único contrato de trabalho com a CEEE-D, esta figurou sempre como mera tomadora dos serviços. (TRT da 04ª Região, 4a.Turma, 0118300-91.2006.5.04.0027 RO, em 10/04/2014, Desembargador George Achutti – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadorAndré Reverbel Fernandes, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES.TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DA ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR. Verificada a presença dos requisitos caracterizadoresda relação de emprego (arts. 2º e 3º da CLT), pela prova dos autos, e comprovada a terceirização de mão de obra em serviçosligados à atividade-fim do tomador, forma-se com este (empregador oculto) diretamente o vínculo empregatício. Aplicação daSúmula 331, I, do TST. (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0000663-84.2013.5.04.0024 RO, em 23/09/2014, Desembargador MarceloJosé Ferlin D Ambroso – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador AlexandreCorrêa da Cruz)

VÍNCULO DE EMPREGO. EXISTÊNCIA.Espécie em que estão presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT.(TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0000823-88.2012.5.04.0010 RO, em 07/10/2014, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel -Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Assim, pelos fundamentos expostos, não merece reforma a sentençaque reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a CEEE.

Provimento negado.

3. diferenças de produtividade e progressãosalarial. ANUÊNIOS.

Em razão do reconhecimento do vínculo de emprego, o Juízo deferiudiferenças de adicionais por tempo de serviço, bem como diferenças salariais pela reconstituição da progressãosalarial e decorrentes das promoções por antiguidade previstas no Plano de Classificação de Empregos e Saláriosda demandada, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, gratificação de férias, adicional de periculosidade,produtividade, auxílio-farmácia, anuênios (exceto quanto às diferenças de adicionais por tempo de serviço),antiguidade, plano de cargos e salários, horas extras, adicional noturno e horas de sobreaviso (id 95eed91 – Pág. 5). Quantoà produtividade, a julgadora deferiu, desde 12/07/1982 (admissão declaradana sentença) diferenças dessa verba com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, adicional de periculosidade, gratificaçãode férias, antiguidade, plano de cargos e salários, auxílio-farmácia, horas extras, adicional noturno e horas de sobreaviso.Fundamentou que a norma coletiva (id 2509991, Pág. 4) prevê, em sua cláusula 3ª, parágrafo único, que os empregados admitidosaté 31/07/82 receberão 5,96% a esse título, enquanto os funcionários admitidos entre 01/08/1982 e 31/07/1985 fariam jus a2,76%. Por fim, na sentença proferida após o retorno dos autos à 1ª Instância(em virtude da anulação parcial da decisão que julgou os embargos de declaração), a magistrada deferiu a consideração, a partirde 12/07/1982, de todo o período trabalhado para apuração do montante correto devido a título de promoções por desenvolvimento profissional, nos termos dos Planos de Classificação de Empregos e Saláriosda ré, com os mesmos reflexos já deferidos (id 244c61a – Pág. 2).

As requeridas recorrem alegando que as normas coletivas que fundamentama condenação, oriundas do ACT 1996, tinham sua vigência temporalmente limitada, de modo que não podem produzir efeitos nopresente, nos termos da Súmula 277 do TST. Quanto aos anuênios, aduzem que há impossibilidade expressa de soma do tempo anterior,conforme o § 5º da cláusula 4ª do ACT 1996. No tocante à reconstituição da progressão salarial, afirmam que há prescriçãoe, caso mantida a condenação, devem ser consideradas apenas as parcelas calculadas sobre o salário base. Invocam a Súmula275 do TST. Requerem também o afastamento da condenação às diferenças de promoção por antiguidade e das diferenças de produtividade,ao argumento de que inexistiu vínculo de emprego.

Ao exame.

Primeiramente, rejeita-se a alegação de prescrição, pois reconhecidaa existência de um único contrato de trabalho, que ainda continua em vigor. Reiteram-se os fundamentos adotados no item relativoà prescrição.

Quanto à invocação da Súmula 275 do TST, a pretensão da inicialnão é de desvio de função ou reenquadramento, mas sim de pagamento do salário devido na condição de empregado da CEEE. Assim,inaplicável tal verbete de jurisprudência.

Por outro lado, a mencionada Súmula 277 do TST consagra a teoriada ultratividade condicionada (também conhecida como "critério da aderência limitada por revogação"), ao estabelecer que "Ascláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somentepoderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho". De modo que as vantagens estabelecidasem instrumento normativo somente perdem sua eficácia mediante a pactuação de norma coletiva posterior revogando-as expressamente,o que não é o caso.

Caso as vantagens não sejam expressamente revogadas por norma coletivaposterior, sua efetividade se protrai no tempo, aderindo aos contratos individuais de trabalho, por força da teoria da ultratividadedas normas coletivas.

No que tange aos anuênios, a alegação recursal da ré, com referênciaao § 5º da cláusula 4ª do ACT 1996, afigura-se manifestamente inovatória, pois a defesa quanto ao item fundou-se apenasna alegação de que a parcela era indevida porque não houve vínculo de emprego no período pretendido (v. Id 62a183e – Pág.30). Portanto, não se conhece da alegação por estar preclusa a oportunidade processual para deduzi-la (arts. 183 e 507 doNCPC, subsidiariamente aplicados nos termos do art. 769 da CLT).

Assim, os anuênios consideram-se incluídos na condenação à reconstituiçãoda progressão salarial.

Por fim, diante da manutenção da decisão que reconheceu o vínculode emprego entre o autor e as rés no período declinado na inicial, não há falar em afastamento da condenação ao pagamentode diferenças de promoção por antiguidade e diferenças de produtividade. As rés não deduzem fundamentos contrários à condenaçãoa essas parcelas, cingindo-se à alegação de inexistência de vínculo de emprego, a qual já foi examinada no item respectivo.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

4. FGTS.

Mantidas as condenações postas na origem, não merece reparo a ordemquanto aos recolhimentos ao FGTS.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕESPOR MERECIMENTO. FGTS.

Na sentença proferida após o retorno dos autos deste Tribunal à1ª Instância, foi indeferido o cômputo das promoções por merecimento considerando a data de admissão reconhecida (12/07/1982).O Juízo fundamentou que tais promoções estão atreladas a critérios subjetivos inseridos nos limites do poder discricionáriodo empregador (cf. Id 244c61a – Pág. 2).

O demandante recorre postulando sejam consideradas para fins decálculo das diferenças salariais deferidas as promoções por merecimento "já concedidas" inclusive (Id d84deb2 – Págs. 2 e3). Diz que as promoções já efetivamente concedidas devem ser também consideradasno cálculo das diferenças salariais deferidas. Requer ainda o deferimento de reflexos no FGTS.

Examino.

Na inicial o autor requereu o "(b) reconhecimento do direitoà reconstituição da progressão salarial, considerando-se a efetiva data de admissão (12.07.1982), inclusive as promoçõespor antiguidade, merecimento e desenvolvimento profissional, com o consequente pagamento das diferenças de saláriodecorrentes da consideração de todo o tempo de serviço prestado, nos termos dos Planos de Classificação de Empregos e Saláriosimplantados pela empregadora, com reflexos em todas as parcelas cuja base de cálculo seja o salário nominal, tais como 13ºssalários, férias, 1/3 de férias, gratificação de férias, auxílio farmácia, produtividade, adicional de periculosidade, anuênios,horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso, repousos remunerados e feriados, antiguidade plano de cargos e saláriose demais parcelas cuja base de cálculo seja o salário nominal, em prestações vencidas e vincendas;" (id 2509043 – Págs.9 e 10, grifou-se)

Na defesa, as rés afirmaram que o autor recebeu todas as promoçõespor merecimento e antiguidade devidas, conforme documentos acostados (id 62a183e – Pág. 28).

No histórico funcional do autor se constata promoção por merecimentoem 01/10/2002, 01/09/2005 e 01/09/2013 (id 6cf4fa0 – Págs. 3 e 4), sendo que tais promoções devem ser consideradas na "reconstituiçãoda progressão salarial" deferida pelo Juízo, assim como as promoções por mérito previstas no Plano de Classificação de Empregose Salários das rés.

Note-se que a ré não alegou oportunamente na sua defesa o não preenchimentode requisitos normativos para o autor fazer jus às promoções por merecimento previstas no Plano de Classificação de Empregose Salários das rés, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 818 da CLT e 373, II, do NCPC.

Portanto, devem ser considerar na "reconstituição da progressãosalarial" do autor as promoções por merecimento constantes de seus contracheques, bem como as devidas por força do Plano deClassificação de Empregos e Salários das rés, quanto ao período anterior à anotação da CTPS (12/07/1982 a 05/07/1985).

Nesse sentido, a propósito, já proferi decisão no RO nº 0000823-88.2012.5.04.0010,julgado em 07/10/2014, envolvendo a mesma demandada CEEE, no qual acompanhei integralmente o voto condutor da Exma. DesembargadoraTânia Reckziegel, assim disposto:

"Gratificações por merecimento

A autora reafirma que,uma vez reconhecido o vínculo com a reclamada a partir de 1980, faz jus às vantagens previstas nas normas coletivas vigentesno período contratual. Invoca o Princípio da Isonomia e a Orientação Jurisprudencial nº 383 do TST. Ressalta que a não concessãodas gratificações resultou na consideração a menor da remuneração efetivamente devida. Postula pela reforma quanto ao tópico.

Examino.

A primeira reclamada selimita a referir, em sua defesa (fl. 439), que inexistem previsões normativas acerca das promoções por merecimento, razãopela qual postula a improcedência dos pedidos.

Não obstante, consoantereferido anteriormente, inexista a previsão de tais parcelas nas normas coletivas juntadas aos autos, é certo que aré realizava tanto promoções por merecimento quanto por antiguidade, conforme depreendo do histórico funcional às fls. 453-4.Também é certo que não foram juntados os regulamentos de enquadramento funcional, na forma do PCS referido em tal documento.

Portanto, reputo que aomissão da primeira reclamada em estabelecer os parâmetros de promoção dá ensejo ao seu deferimento pela via judicial.

Além disso, dianteda inexistência de quaisquer critérios a restringir o acesso dos empregados às promoções por merecimento e a gratificaçãodesta decorrente, presume-se implementada a condição necessária para o deferimento destas, uma vez que sua concretizaçãofoi obstaculizada por omissão ilícita, à luz do artigo 129 do Código Civil ("Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos,a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificadaa condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento").

Assim sendo, dou provimentoao recurso ordinário da autora, no aspecto, para condenar a reclamada ao pagamento das gratificações por merecimento,na forma da fundamentação, observada a prescrição quinquenal, conforme restar apurado em liquidação de sentença, com reflexosem FGTS, em parcelas vencidas e vincendas." (grifou-se)

Por tais razões, dou provimento ao recurso ordinário do autor paradeterminar a consideração, na reconstituição da evolução salarial, das promoções por merecimento já concedidas no curso docontrato, bem como das devidas por força do Plano de Classificação de Empregos e Salários das rés no período anterior à anotaçãoda CTPS (12/07/1982 a 05/07/1985), com os mesmos reflexos deferidos na sentença para as promoções por antiguidade, inclusiveem FGTS.

2. RETENÇÕES PARA A FUNDAÇÃO ELETROCEEE

A sentença proferida em sede de embargos de declaração determinou"a retenção das contribuições devidas à ELETROCEEE incidentes sobre as parcelas deferidas na presente reclamatória" (id 8602832- Pág. 2).

O autor requer seja determinada a retenção das contribuições paraa Fundação ELETROCEEE incidentes sobre as diferenças salariais acaso deferidas.

Com razão.

A retenção pleiteada pressupõe o desconto da contribuição devidapelo empregado dos seus créditos reconhecidos no feito, o que é de todo procedente, na medida em que compõe a fonte de custeiodo benefício a ser auferido no futuro (complementação de aposentadoria).

Diante disso, determino às rés que efetuem as retenções cabíveisà Fundação Eletroceee incidentes sobre as diferenças salariais deferidas nesta decisão.

Recurso provido.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

VOTO DIVERGENTE.

"RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO.FGTS."

PROMOÇÕES POR MERECIMENTO.

Os critérios para promoção por merecimento inserem-se noslimites do poder discricionário do empregador, não sendo possível ao julgador substituí-lo nessa avaliação, e, não havendoalegação de preterição do reclamante ou quebra ao Princípio da Isonomia, não há falar em concessão de promoção por merecimentopela via judicial.

Nestes termos já decidi em inúmeros outros processos, como no processo0001495-54.2012.5.04.0024, em 24/06/2014. Participaram do julgamento os Desembargadores Alexandre Corrêa da Cruz e MarceloJosé Ferlin D Ambroso.

Assim, nego provimento ao recurso do autor, no tópico.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Autor

Diferenças Salariais. Promoções Por Merecimento.

Divirjo, com a devida vênia, do ilustre Relator apenasquanto ao reconhecimento do direito do demandante à consideração das promoções por mérito apontadas como devidas por forçado Plano de Classificação de Empregos e Salários das rés, quanto ao período anterior à anotação da CTPS (12/07/1982 a 05/07/1985),compartihando do voto condutor na parte em que determina sejam observadas, "reconstituição da progressão salarial" do autor,as promoções por merecimento constantes de seus contracheques.

No que respeita às promoções por merecimento decorrentes da implementaçãodo PCS da demandada, entendo correto o posicionamento adotado na sentença, registrado no voto condutor, de que "tais promoçõesestão atreladas a critérios subjetivos inseridos nos limites do poder discricionário do empregador (cf. Id 244c61a – Pág.2)".

Neste ponto, portanto, nego provimento ao apelo interposto peloreclamante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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