TRT4. TERAPEUTA OCUPACIONAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020663-74.2014.5.04.0023 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020663-74.2014.5.04.0023 (RO)
RECORRENTE: ASSOCIACAO DE ASSISTENCIA A CRIANCA DEFICIENTE
RECORRIDO: CAROLINA LUZ DE BARBOSA
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. TERAPEUTA OCUPACIONAL. Não dá ensejo ao enquadramentoao adicional de insalubridade em grau médio a atividade de terapeuta ocupacional em instituição destinada à reabilitação depessoas portadoras de deficiência física. O local de trabalho não pode ser equiparado àqueles destinados ao trato da saúdehumana, como hospitais e casas de saúde. Errôneo enquadramento no Anexo 14, da NR 15 da Portaria 3214/70.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA(ASSOCIACAO DE ASSISTENCIA A CRIANCA DEFICIENTE), para: (a) afastar a condenação ao pagamento de adicional de insalubridadeem grau médio e reflexos. b) para excluir da condenação o pagamento de indenização por dano moral, (c) remeter à fase de liquidaçãode sentença a averiguação da condição de entidade beneficente da reclamada, para fins de isentá-la dos recolhimentos previdenciáriose fiscais na forma da legislação vigente à época. Reverte-se à reclamante a condenação ao pagamento dos honorários do perito,por sucumbente no objeto da perícia, da qual fica isenta por ser beneficiária da Justiça Gratuita, na forma do art. 790-Bda CLT. Os honorários serão satisfeitos nos termos da Resolução nº 35 do CSJT e do Provimento Conjunto nº 08 de 27/09/2013da Presidência e da Corregedoria-Regional desta Corte, notificando-se o perito para que proceda à habilitação do seu crédito.Valor da condenação reduzido em R$ 18.000,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada recorre da sentença que julgou procedente em parte a ação. Busca a absolvição da condenação ao pagamentode adicional de insalubridade, horas extras, horas decorrentes da violação ao intervalo intrajornada, indenização por danosmorais e honorários de perito. Pretende ainda o reconhecimento da condição de entidade beneficente para fins de descontosprevidenciários e fiscais.

Com contrarrazões, o processo é concluso para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Adicional de insalubridade.

A sentença deixou de acolher a conclusão do laudo e, combase em outros elementos dos autos, condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, em razãodo contato com agentes biológicos.

A reclamada busca a absolvição da condenação, aduzindo que o peritodeixou claro que a reclamante não trabalhava em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas.Afirma ser uma instituição nacionalmente reconhecida pela habilitação e reabilitação de pessoas com deficiência física, ouseja, não há atendimento de pessoas com doenças infectocontagiosas que possam colocar em risco a saúde e o bem-estar da reclamante,especialmente por se tratar de um centro de reabilitação.

Prospera.

A reclamante trabalhou para a reclamada no período de 10/01/2005a 01/05/2014, na função de terapeuta ocupacional (FRE Id Num. 7b61fe2).

O laudo descreve as atividades e as condições do local de trabalhoda seguinte forma (Id Num. cb15dea):

"A Reclamante fazia atendimento a pessoas com deficiências, crianças ouadultos, em atendimento individual ou específico de um setor.

Trabalhavaem tratamento para reabilitação, depois que o paciente passava por avaliação preliminar com médicos e outros terapeutas.Antes de serem atendidos em um programa na associação os pretendentes passam por uma avaliação global. Depois das avaliaçõesé definido o plano terapêutico e os setores com o tipo de tratamento ou atendimento mais adequado.

A Reclamante executavao plano tratamento pré-definido, no atendimento individualizado, ou não, tentando possibilitar ou criar condiçõesde dar autonomia ao paciente deficiente. As atividades envolviam exercícios físicos, alongamentos e métodos de adaptação,buscando dar autonomia ao deficiente. Auxiliava na adaptação para as rotinas das necessidades básicas, de acordocom as condições físicas e mentais do paciente.

Orientava o cuidador paradar a ele melhores condições de atender o paciente deficiente.

No atendimento em grupocom outros profissionais trabalhava entre outras tarefas na prescrição de equipamentos, como cadeira, que atendessem às necessidadesespeciais do deficiente.

AReclamante como as outras terapeutas ocupacionais não se envolvia com a higienização dos pacientes, sendo esses procedimentosobrigação do cuidador. Segundo a Reclamada não há na instituição pessoas responsáveis pela higiene dos deficientesatendidos ou responsável por levá-los para fazer suas necessidades, obrigação dos acompanhantes cuidadores.

Não havia envolvimentoda Reclamante com eventuais medicamentos usados pelos deficientes. Existe uma pessoa da enfermagem para atender problemasemergenciais de saúde que ocorram durante a terapia ocupacional.

A Reclamante atendia deficientescom patologias congênitas ou adquiridas, com deficiências musculares, paralisias cerebrais e outras.

A reclamada confirmouque o paciente é tocado durante os procedimentos próprios da terapia ocupacional, mas afirma que o atendimento é suspensono caso de intercorrência envolvendo necessidade de higiene (nos casos de evacuação, vômitos e outros). O paciente é sempreatendido pelo cuidador acompanhante em caso de ocorrências que envolvam higiene.

Afirma a Reclamada quese o paciente ficar doente ou com escaras não se prossegue a terapia, ficando suspenso o atendimento até a sua recuperação.Em geral os responsáveis pelos parentes avisam quando há problemas de saúde, inclusive avisando que o deficiente vai faltaràs seções terapia." (grifei)

A reclamante não esteve presente por ocasião da inspeçãopericial, contudo, impugnou o laudo, e argumenta que é o terapeuta quem verifica as fezes e as urinas nas fraldas e équem recebe a baba e o vômito dos pacientes manejados, restando inequívoco o contato com agentes biológicos.

Em resposta aos quesitos complementares, o perito afirmou ser possívelque pacientes com paralisia ou algum tipo de incontinência ficassem com a roupa ou fralda sujas por urina ou fazes, porémesclareceu que isso não implicava necessariamente no contato da reclamante com os excrementos. Referiu ainda ser possívelque eventualmente houvesse o contato com secreções ou excreções de um deficiente atendido, não sendo correto afirmar que justamenteesse deficiente fosse um portador de doença infectocontagiosa (itens "g" e "i", Id Num. c38bbb2 – Pág. 2).

Nesse contexto, embora o PPRA da reclamada aponte para a existênciade risco biológico (bactérias, fungos, protozoários, vírus e outros) nas atividades de terapia ocupacional (Id Num. 6eaa32a- Págs. 3/4), é certo que tais atividades não se enquadram no preceito do Anexo 14 da NR-15, por inexistir contato habitualcom pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou mesmo material infectocontagiante. Sequer o local de trabalho podeser equiparado àqueles destinados ao trato da saúde humana, como hospitais e casas de saúde.

Portanto, dou provimento ao recurso para afastar a condenação aopagamento de adicional de insalubridade em grau médio.

2. Horas extras. Alteração contratuallesiva.

A sentença concluiu lesiva a alteração da carga horáriada reclamante para trabalhar por mais tempo a partir de outubro de 2011, por ausência de prova de que ela tenha concordadocom tal alteração. Deferiu o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas que superem o limite de 20 horas semanais,a partir de outubro de 2011, de acordo com a jornada anotada nos cartões de ponto, observada a regra do art. 58, § 1ºda CLT, limitada a 2 horas e 40 minutos por semana, conforme a inicial (item a dos pedidos), com adicional de 50% e com reflexos.

A reclamada investe contra a sentença, e sustenta que toda a jornadade trabalho da reclamante está devidamente anotada nos controles de ponto. Frisa que a autora não impugnou os cartões-ponto.Refere que o salário a partir de outubro de 2011 é compatível com a jornada de trabalho. Pede a absolvição da condenação.

Sem razão.

Inicialmente, destaco que a sentença considerou válidos os registrosde horário, restando sem objeto o recurso no aspecto.

É incontroverso que a reclamante foi contratada para cumprir cargahorária de 20 horas semanais (contrato, Id Num. 2943095 – Pág. 2) e que, a partir de outubro de 2011, houve alteração da suacarga horária para trabalhar 1h20min a mais por dia. Os cartões-ponto revelam que a jornada inicialmente cumprida das 13hàs 17h passou a ser das 13h às 18h20min (Id Num. 9dc5a5b).

Ocorre que, embora os contracheques demonstrem a majoração do saláriode R$ 1.406,00 (setembro/2011) para R$ 1.897,00 (outubro/2011) (Id, Num. 3302004 – Pág. 12/13), resta ausente prova de concordânciada reclamante quanto à aludida alteração da carga horária, que se presume em seu prejuízo, nos exatos termos do art. 468 daCLT, verbis: "Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia." (grifei)

Nesse sentido adoto os bem lançados fundamentos da sentença:

"(…) Os cartões ponto juntados aos autos não foram impugnados, razãopela qual julgo que servem como prova da jornada prestada pela reclamante. Como não foram juntadas as folhas ponto de 16.12.2010a 15.08.2012 reconheço, conforme alegado na inicial e por aplicação da Súmula nº 338 do TST, que a alteração da carga de trabalhoocorreu mesmo a partir de outubro de 2011.

Trata-se de mudança nascondições de prestação de serviço que afronta o disposto no art. 468 da CLT. Em primeiro lugar porque não há provas de quea reclamante com ela concordou. Em um segundo momento, verifico que a alteração causou prejuízo à trabalhadora porque passoua trabalhar por mais tempo, recebendo contraprestação inferior àquela que lhe seria paga caso houvesse serviço em carga horáriaequivalente à nova jornada antes da alteração. Muito embora, em tese, seja possível admitir que o acréscimo de remuneraçãode forma permanente lhe tenha sido favorável, não se pode presumir que essa consequência fosse de interesse da trabalhadora,que na contramão passou a ter menos tempo disponível. E ausente prova de que o aumento da jornada se deu para atender necessidadepessoal da reclamante, presumo prejudicial a ela a modificação das condições de trabalho ocorrida. (…)"

Recurso não provido.

3. Intervalo intrajornada.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento integral dosintervalos de 15 minutos quando concedidos por tempo inferior no caso de jornada superior a 4 horas, acrescidos do adicionalde 50%, na forma da jornada anotada nos cartões de ponto, observada a regra do art. 58, § 1º da CLT, com reflexos.

A reclamada recorre da decisão, insistindo que a reclamante sempregozou de intervalo intrajornada de 15 minutos. Alega que o pedido referente ao intervalo intrajornada é inepto, tendo em vistaque o § 4º do artigo 71 da CLT trata de indenização, devida somente quando não haja o cumprimento do intervalo intrajornada.Pede a absolvição da condenação. Por cautela, diz que, se houve prestação de serviços durante os intervalos, este não se caracterizacomo trabalho extraordinário, tendo somente caráter indenizatório, razão pela qual não repercute em outras parcelas.

Sem razão.

Como bem observado pelo julgador originário, os cartões-ponto demonstramque houve supressão dos intervalos para descanso e alimentação, os quais não foram registrados e sequer pré-assinalados, naforma do que dispõe o art. 74, § 2º, da CLT. No mesmo sentido é o depoimento da única testemunha ouvida: "que osterapeutas ocupacionais da reclamada não tinham intervalo intrajornada".

A supressão total ou parcial do intervalo para refeição e descansogera o direito à percepção do período integral de tal intervalo, com acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da hora normal(art. 71, § 4º, da CLT). Nesse sentido, o entendimento contido na Súmula 437, I, do TST, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Destaca-se, também, que na forma do § 4º do artigo consolidadocitado, é devido o pagamento de quinze minutos como hora extra. Trata-se de "hora extra ficta", que tem por objetivo retribuiro trabalhador pelo intervalo não usufruído, não indenizando qualquer prejuízo ou despesa, mas sim remunera com o valor tarifadoo trabalho realizado sem a concessão de intervalo em período reduzido.

Dada a natureza salarial da parcela, são devidos os reflexos deferidosna sentença, nos exatos termos da Súmula 437, III, do TST: "Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, §4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregadoro intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

Mantida a condenação principal, são devidos os reflexos acessórios.

Recurso não provido.

4. Danos morais. Rebaixamento de função.

Diante da prova oral colhida, a sentença entendeu comprovadoo rebaixamento funcional da reclamante e condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00.

A reclamada busca a absolvição da condenação, alegando a inexistênciados elementos configuradores da responsabilidade civil. Diz que não se depreende dos autos ato ilícito praticado pela orarecorrente que ofenda a trabalhadora em seu âmbito personalíssimo. Impugna o quantum de indenização fixado na sentença,ressaltando que é instituição beneficente sem fins lucrativos, com orçamento enxuto, não dispondo de capacidade financeirapara o pagamento de altas indenizações.

Examino.

O preceito constitucional que assegura indenização por dano moralassim dispõe: "Art. 5º., X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradoo direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Portanto, para que se possa falar emindenização por dano moral, se faz necessária a prova da efetiva existência do dano, o nexo de causalidade entre a condutado agente e o dano e a ausência das excludentes da ilicitude do ato, como por exemplo, o exercício regular de direito. Todosos pressupostos devem estar presentes em conjunto, sendo que a falta de qualquer um deles retira o direito à indenização.

No caso dos autos, conforme a petição inicial, "A reclamada,em fevereiro deste ano, promoveu verdadeira "vassoura" nos seus empregados mais antigos e, numa manobra de censurável ausênciade ética profissional, tentando forçar uma demissão da reclamante, sem qualquer justificativa plausível, retirou-a das funçõesque exemplarmente exercia, revertendo-a a funções corriqueiras de uma iniciante na especialidade onde iria completar noveanos na empregadora". A reclamante questionou seus chefes sobre o assunto, contudo, eles não justificaram a conduta porqualquer motivo técnico. Concluiu que tal fato gera desprestígio profissional, suscita dúvidas no mercado sobre a sua competência,causando dissabor e sofrimento fora do trato normal das relações de emprego.

As alegações da inicial foram confirmadas pela prova oral, senãovejamos.

Em depoimento pessoal, a preposta da reclamada confirmou que, acerta altura do contrato, a reclamante deixou de exercer as funções antes prestadas e tentou justificar que isso ocorreu pordeterminação da sua gestora como dinâmica normal do trabalho, considerando que as tais atividades eram desempenhadas em sistemade rodízio.

A única testemunha ouvida esclareceu que não havia rodízio nas funçõesespecializadas como aquelas exercidas pela reclamante:

"(…) a reclamante desempenhava funções especializadas na reclamada comoadequação postural, "global de bebês" e "orientação de bebês"; que nem todos os terapeutas ocupacionais da reclamada fazemesses procedimentos especializados; que para isso precisam ser treinados; que não há rodízio entre os terapeutas ocupacionaiscapacitados no exercício desses procedimentos especializados; que o exercício das funções especializadas foi retirada da reclamantedurante a vigência do contrato; que esse procedimento de retirada de procedimentos específicos dos terapeutas era utilizadopela reclamada como meio de forçar a demissão desses empregados; que a depoente sabe dizer isso porque presenciou essa atitudeser tomada com vários colegas; que isso aconteceu também com a reclamante; (…)".

Nesse contexto, concluo que a reclamante foi efetivamente submetidaa rebaixamento funcional, de forma arbitrária e sem qualquer justificativa, o que atingiu a sua honra subjetiva e autoestima,caracterizando ato ilícito praticado pelo empregador, a ensejar o direito à indenização por danos morais, por aplicação dosartigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro.

Outrossim, toda indenização, em princípio, tem por escopo o restabelecimentodo status quo ante mas, em se tratando de dano moral, resta inviável a reposição da condição anterior. Assim, o valorda indenização pelo dano moral deve buscar duas finalidades precípuas: compensar a vítima e punir o agressor, como medidapedagógica, visando à conscientização do empregador quanto à sua obrigação de proteger a saúde e o bem-estar de seus empregados.

Assim, considero que o montante fixado pelo juízo se mostra consentâneocom o grau da abalo moral sofrido e está em sintonia com a jurisprudência desta Turma.

Apelo não provido.

5. Honorários de perito.

Reverte-se à reclamante a condenação ao pagamento dos honoráriosdo perito, por sucumbente no objeto da perícia, da qual fica isenta por ser beneficiária da Justiça Gratuita, na forma doart. 790-B da CLT. Os honorários serão satisfeitos nos termos da Resolução nº 35 do CSJT e do Provimento Conjunto nº 08 de27/09/2013 da Presidência e da Corregedoria-Regional desta Corte, notificando-se o perito para que proceda à habilitação doseu crédito.

6. Descontos previdenciários e fiscais.Condição de entidade beneficente.

A reclamada reitera a alegação de que é uma entidade beneficentesem fins lucrativos, para a finalidade de imunidade tributária. Invoca o disposto nos artigos 150, inciso VI, alíneas "b","c" e "d", da Constituição Federal e 1º, da Lei nº 3.577/59.

É entendimento desta Turma que a análise da matéria deve ser feitaem liquidação de sentença.

Recurso provido em parte para remeter à fase de liquidação de sentençaa averiguação da condição de entidade beneficente da reclamada, para fins de isentá-la dos recolhimentos previdenciários efiscais na forma da legislação vigente à época.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

4. Danos morais. Rebaixamento de função.

Acompanho o voto divergente.

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGERNICOTTI:

4. Danos morais. Rebaixamento de função.

Peço vênia para divergir no item em apreço.

Isso porque, analisando o conjunto probatório dos autos, entendonão comprovado que a reclamante sofreu "rebaixamento" de funções, e muito menos que a circunstância confirmada pela preposta(que em certo ponto do contrato a autora deixou de realizar as funções identificadas no item 6 da inicial, por dinâmica normalde trabalho), representa tentativa de forçar uma demissão da empegada, conforme sustentado na petição inicial.

Em primeiro lugar, detecto que não foram informadas de forma específica,na causa de pedir, quais as funções "exemplarmente exercidas" teriam sido retiradas da reclamante a partir de fevereiro de2014. De qualquer sorte, mesmo considerando que essas funções fossem aquelas descritas no item 6 da inicial (adequação postural,trabalho em equipe com fisioterapeuta especializado para confecção artesanal de órteses), no contexto dos autos, penso quenão se trata de rebaixamento. O contrato de trabalho de Id c4e5243 evidencia que a reclamante foi contratada para exerceratividades de "terapeuta ocupacional". O documento de Id cdb0a1f, consistente na descrição desse cargo, por sua vez, evidenciauma gama de atividades atribuídas ao profissional exercente da função de terapeuta ocupacional. Assim, a mera circunstânciade que em determinado momento algumas funções foram suprimidas não representa, automaticamente, um rebaixamento, sobretudoporque não há prova e nem alegação de quais as funções que passaram a ser exercidas. No particular, enfatizo que a reclamantenão foi contratada para o exercício de determinadas "funções especializadas".

Por fim, também considero que o depoimento da testemunha da reclamantenão possui o condão de favorecer sua tese. As "funções especializadas" exercidas a que alude a testemunha, e que teriam sidoretiradas da reclamante, pelo teor do depoimento, seriam as relacionadas a "adequação postural, global de bebês e orientaçãode bebês", destoantes, desde já, daquelas mencionadas na inicial. De outro lado não reputo crível, considerando que a reclamadaé uma entidade de utilidade pública, de caráter beneficente, especializada em habilitação e reabilitação de portadores dedeficiência física, que ela fosse adotar medidas consistentes na retirada de serviços especializados dos terapeutas "comomeio de forçar demissões desses empregados", na forma como sugere a testemunha, sobretudo porque, diante de seu objeto social,não há como a reclamada prescindir destes profissionais.

Por esses fundamentos, não considero comprovado o suporte fáticoautorizador da indenização por dano moral postulada.

Dou provimento ao recurso da reclamada, neste ponto, para excluirda condenação o pagamento de indenização por dano moral.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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