TRT4. SUBMISSÃO DO FEITO AO REEXAME NECESSÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020415-35.2014.5.04.0015 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020415-35.2014.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: MIRIAM MARIA ROSA, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
RECORRIDO: MIRIAM MARIA ROSA, COOPERATIVA DE TRABALHO RIOGRANDENSE LTDA, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

SUBMISSÃO DO FEITO AO REEXAME NECESSÁRIO. A sentença cuja condenação não ultrapassa 60 (sessenta)salários mínimos não está sujeita a reexame necessário. Aplica-se à Justiça do Trabalho o § 2.º do art. 475 do CPC (artigo496, § 3º, inciso II, do NCPC). Inteligência da Súmula 303, I, "a" do TST. Prefacial rejeitada.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADORDE SERVIÇO. ENTE PÚBLICO. A regra do §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 e sua declaração de constitucionalidadena ADC nº 16/DF não constituem óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária de entes da administração pública pelosdanos causados a terceiros nos casos concretos que, a exemplo do presente, envolvam ação ou omissão culposa por parte da AdministraçãoPública no exercício de seu poder-dever de fiscalização dos contratos administrativos firmados na qualidade de tomadora deserviços. Aplicação do entendimento contido na Súmula 331, V, do TST, que não resulta em contrariedade à Súmula Vinculantenº 10 do STF. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE REEXAME NECESSÁRIO,suscitada pelo Ministério Público do Trabalho. No mérito, por maioria, vencida parcialmente a Desembargadora Laís HelenaJaeger Nicotti, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE MIRIAM MARIA ROSA, para condenaras reclamadas, sendo o segundo de forma subsidiária, ao pagamento de 15% de honorários assistenciais, calculados sobre o valorbruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO MUNICÍPIO DE PORTOALEGRE. Valor da condenação mantido para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID 268be15) que julgou procedente em parte a ação, a reclamante e o segundo reclamadorecorrem ordinariamente.

A reclamante (ID 173a9c3), postula a reforma da decisão no tocanteà nulidade processual, insalubridade, diferenças de verbas rescisórias e da multa do art. 477 da CLT, horas extras e honoráriosadvocatícios.

O segundo reclamado (ID 56de74b) recorre quanto à responsabilidadesubsidiária, férias e multa do art. 477 da CLT.

Contrarrazões do segundo reclamado (ID 268be15).

Parecer do Ministério Público do Trabalho (ID cf0d994).

Autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

REMESSA EX OFFICIO. MANIFESTAÇÃO DO MPT.

O Ministério Público do Trabalho, em seu Parecer, requerque seja reautuado o feito, com o recebimento do recurso também para análise da condenação sob o viés do reexame necessário.Argui que, como há ente público entre as partes, deve ser aplicada a regra do art. 769 da CLT em combinação com o art. 1ºdo Decreto 779/69. Ainda, salienta que mesmo que esta Turma entenda pela aplicação do §2 do art. 475 do CPC de 1973,ignorando assim a existência de regra própria, deve ser observado o que dispõe a Súmula 490 do STJ.

Sem razão.

A sentença não está sujeita à remessa necessária, tanto nos termosda redação do CPC/1973 que estabelecia, no seu art. 475, § 2º, o limite legal de condenação acima de 60 salários mínimospara o reexame necessário, como nos termos da redação do novo CPC, que estabelece, no seu art. 496, §3º, inciso II, olimite de "500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundaçõesde direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados" para tal sujeição, porquanto a condenação (R$200,00 – ID acb8925 – pág. 12), no caso, não ultrapassa os valores acima mencionados.

Ressalte-se, por oportuno, que a fixação da condenação no valorde R$ 200,00 torna a sentença líquida para fins do disposto nos artigos supramencionados.

Negado provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. NULIDADE PROCESSUAL.

A reclamante aponta que houve cerceamento de defesa peloindeferimento de oitiva da testemunha Janaína Feijó na audiência de ID a9dc498, com a qual pretendia provar sua real jornadade trabalho.

Sem razão.

Na audiência do dia 26/11/2014, foi tomado o depoimentopessoal da reclamante, que, no tocante à jornada, assim se manifestou: "trabalhava das 09h às 18h30min, com01h de intervalo, de segundas a sextas-feiras; trabalhou em alguns sábados, no horário das 10h às 17h, conforme escala; registrava o horário trabalhado em folha-ponto corretamente". (grifou-se).

O depoimento acima importa em confissão real da reclamante sobreos horários trabalhados. Assim, inviável a produção de prova sobre fatos já confessados. Inteligência do art. 334, II, CPC/1973(art. 374, II, do CPC/2015).

Recurso desprovido.

2. INSALUBRIDADE.

A reclamante ataca a sentença que absolveu os reclamadosdo pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Aduz que ficou consignado no laudo técnico que, dentre outras tarefas,tinha que limpar dois banheiros, o que lhe daria direito ao adicional pleiteado.

Sem razão.

No laudo de ID f3de6d4 – págs. 5/6, o perito relata que:

Limpeza dos banheiros

No período das férias,a partir de dezembro, como não precisava ficar no portão porque não tinha alunos, a reclamante auxiliou a limpar os dois banheirosque eram usados nesta época pelos 9 funcionários, inclusive ela, e pela Diretora ou o Vice-Diretor.

O Anexo Nº 14, da NR-15,é bastante claro ao condicionar a caracterização de atividades como insalubres, somente a exposição permanente a agentes biológicosconsiderados potencialmente nocivos.

Ademais, a limpeza do banheiro não expunha a autora a riscos biológicos, tendo em vista ser um banheiro doméstico na épocade férias, e restrito ao uso de um pequeno número de pessoas (10) que convivem no dia a dia.

Com respeito ao lixo dosbanheiros recolhidos pela reclamante, o contato do empregado com agentes biológicos advindos da coleta/limpeza de lixo nãoé passível a gerar adicional de insalubridade em grau máximo, na situação em análise, uma vez ser impossível o enquadramentoda atividade de limpeza em locais particulares no mesmo nível do recolhimento de lixo urbano e público.

O legislador ao preverinsalubridade para o recolhimento de lixo urbano, restringe-se ao um grupo de atividades com a maior potencialidade de risco.Somente é previsto como insalubre as atividades de limpeza realizadas em hospitais, laboratórios, gabinetes de autópsias eestábulos e cavalariças, onde existe um maior potencial de risco por agentes biológicos.

Acertada a conclusão do perito, conforme trecho grifado,e do juízo "a quo", que acolheu o laudo na integra. Observe-se que a matéria foi pacificada pelo TST, no item II da Súmula448, nos seguintes termos:

A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo degrande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamentode adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quantoà coleta e industrialização de lixo urbano.

Note-se que os banheiros não eram de uso público, pois sua utilizaçãoficava restrita aos funcionários da escola. Além disso, embora fossem de uso coletivo, sua utilização ficava limitada a númeroreduzido de pessoas (dez), de modo que não há que se falar em grande circulação.

Assim, mantém-se a sentença em seus exatos termos.

Recurso desprovido.

3. DIFERENÇAS RESCISÓRIAS. MULTA DOART. 477 DA CLT.

A reclamante ataca a sentença pelo indeferimento de diferençasrelativas ao saldo de salário, no valor de R$ 511,20. Aduz que a primeira reclamada não utilizou para fins do cálculo dasverbas resilitórias o disposto no art. 477 da CLT, que determina a utilização da maior remuneração recebida pelo empregada.Entende que deve ser utilizada a remuneração de janeiro de 2014 (ID 5b8a17e), no valor de R$ 852,21. Ainda, requer o pagamentocorreto das verbas resilitórias, com base na maior remuneração, incluindo a multa do art. 477 da CLT, tendo em vista a atualjurisprudência sobre o tema.

Sem razão.

Reza o caput do art. 477 da CLT: "É assegurado a todo empregado,não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para cessação dasrelações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na baseda maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa."(grifou-se).

O juízo "a quo", na sentença, deu parcial razão à reclamante, explicandopormenorizadamente o que deveria ser levado em consideração como remuneração, nos seguintes termos:

(…) a remuneração para fins rescisórios adotada pela reclamada (R$ 622,03)deixou de levar em consideração algumas verbas salariais pagas à autora, tais como o adicional de insalubridade. Excluem-seda base de cálculo, entretanto, a rubrica "dif vale refeição", conforme pretendido pela autora, a qual foi adimplida pelareclamada no último mês trabalhado (ID 5b8a17e – Pág. 1) e que possui caráter nitidamente indenizatório, e o salário família,o qual não se integra ao salário para nenhum efeito (artigo 9º da Lei 4.266/63 e artigo 70 da Lei n.º 8213/91) e que, portal motivo, não gera reflexos em nenhuma outra parcela salarial.

Sendo assim, a remuneraçãoa ser adotada é a de R$ 783,55, valor que é obtido através da soma das rubricas salário (R$ 576,83), atestado (R$ 115,35)e adicional de insalubridade (R$ 91,37), conforme ID 5b8a17e – Pág. 1.

Condeno, portanto, a reclamadaa adimplir à reclamante as diferenças de férias acrescidas de 1/3 decorrentes da observância da correta base de cálculo.

Quanto ao saldo de salário,nada há a ser reparado, já que calculado com base no salário de R$ 692,18, tendo sido o adicional de insalubridade pago medianterubrica em apartado.

Por fim, o artigo 477,§8º, CLT prevê:

A inobservância do dispostono § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favordo empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente,o trabalhador der causa à mora.

Ou seja, a base de cálculoda multa do artigo 477, §8º, CLT é a remuneração mensal da reclamante, não havendo falar na limitação do valor da multaao salário stricto sensu.

Aliás, é exatamente esteo entendimento adotado pela OJ 46 da Seção Especializada em Execução do TRT da 4ª Região:

MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT. A multa do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT deve ser calculada sobre todas as parcelas salariais, assim consideradasaquelas legalmente devidas para o cálculo das parcelas rescisórias.

Como não foi isso que,de fato, ocorreu, já que a reclamada adimpliu a multa do artigo 477 da CLT tomando como base o salário em sentido estritoda reclamante (R$ 692,18), condeno a demandada a efetuar o pagamento das diferenças devidas, tomando como base as demais verbasde natureza salarial pagas à autora.

Como se vê, a juíza de origem levou em consideração a maiorremuneração (que é a soma das parcelas de natureza salarial, nos termos do art. 457 da CLT), excluindo, de forma acertada,as parcelas de caráter indenizatório. De modo que os valores alcançados na sentença, inclusive da multa do art. 477 da CLT,estão corretos.

Recurso desprovido.

4. HORAS EXTRAS.

A reclamante irresigna-se com a sentença pelo indeferimentodo pleito de condenação dos reclamados ao pagamento de horas extras. Aduz que boa parte dos registros de horário são britânicos,o que atrairia a incidência do item I da Súmula 338 do TST, com o consequente acolhimento da jornada declinada na exordial.

Sem razão.

A reclamante, na ata da audiência de ID a9dc498, afirmou que anotavaseus registros de horário de forma correta, sendo confessa no aspecto.

Ademais, a autora, após análise dos registros de horário, não apontoua existência de diferenças em seu favor, nem mesmo por amostragem.

Dessarte, mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos.

Recurso desprovido.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O procurador da reclamante irresigna-se com a sentençapelo indeferimento do pedido de honorários assistenciais. Aduz que para o deferimento dos honorários basta que a parte demonstreser pobre, nos termos da Lei 5.584/70. Outrossim, requer o deferimento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 20do CPC/1973 (art. 85 do CPC/ 2015).

Com parcial razão.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, incisoLXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos.Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal suprareferido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não devendo a Lein.º 5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido na Lei n.º 1.060/50, descabida a adoção das Súmulas 219e 329 do TST. Aplica-se, ao caso, o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal ("atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional").

No entanto, é de se destacar que o art. 20 do CPC/1973 (art. 85do CPC/2015) não é aplicável às relações de emprego, que possuem legislação própria para normatizar a questão dos honoráriosadvocatícios.

Portanto, não obstante a parte autora não tenha juntado a credencialsindical, tendo esta realizado a prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediantedeclaração de pobreza (ID 2358454), devido o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto dacondenação.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA.

Inconformado com a decisão de primeira instância, recorreo município reclamado pretendendo sua absolvição da responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas, quelhe foi imposta na origem. Sustenta a inaplicabilidade da Súmula nº 331 do TST às relações que envolvem a administração pública.Entende violado o disposto nos arts. 5º, II, e 37, §6°, ambos da CF, bem como no art. 43, do Código Civil. Afirma o descabimentoda decisão "a quo" em razão da ausência de vínculo com o Município e a reclamante, da prevalência do interesse público contidona lei de licitações sobre os termos da Súmula nº 331 do TST, bem como da inexistência de conduta culposa do Município e deresponsabilidade objetiva aplicável ao caso.

Razão não lhe assiste.

O art. 71, § 1.º da Lei 8666/93 – já declarado Constitucionalnos autos da ADC n.º 16/DF – dispõe que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas não se transfere à Administração Públicaquando houver inadimplência do contratado. Todavia, é importante esclarecer que, com isso, procurou-se coibir a transferênciaautomática da responsabilidade à Administração Pública, enfatizando-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria,a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento de eventual culpa "in omittendo" ou "in vigilando" do Poder Público.

Com efeito, a Administração Pública, ao firmar contratos administrativos,não se desobriga de observar princípios fundamentais e administrativos instituídos pela Magna Carta.

Assim, pressupor que a regra contida no artigo 71, §1º, daLei 8.666/93 e sua declaração de constitucionalidade constituem óbice irrestrito à responsabilização subsidiária do ente públicopelo inadimplemento de obrigações trabalhistas derivadas do contrato administrativo com terceiros, importaria em negar vigênciaa princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho preconizados no artigo 1º daCarta Constitucional, bem como aos princípios da legalidade e da moralidade consagrados, respectivamente, pelos artigos 5º,inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal.

Ademais, na seara infraconstitucional, o referido §1º do artigo71 não pode ser interpretado isoladamente do contexto em que inserido na própria Lei Federal de Licitações.

Sua interpretação deve ser feita de forma sistemática, em cotejocom as regras contidas nos artigos 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, que estabelecem o poder-dever da Administração Pública deacompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado.

Dessa forma, os casos que envolvam ação ou omissão culposa por partedo ente público no exercício de seu poder-dever de fiscalização dos contratos administrativos firmados importam, sim, na possibilidadede responsabilização subsidiária pelos danos causados a terceiros que, no presente caso, trata-se do trabalhador.

A propósito, em reiterados julgamentos da Suprema Corte – a exemplodas Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO e Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – já foi exposto posicionamento no sentido deser possível a atribuição da responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência decomportamento culposo da Administração Pública.

Corrobora com os argumentos supramencionados boa parte da doutrina,aqui representada por Helder Santos Amorim, Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado ("Terceirização – Aspectos Gerais:Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST – Novos Enfoques", "in" Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sualeitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlatae proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidadee moralidade pública (Constituição, art. 37,'caput'), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadoresterceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbeaprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (…)

E estando assim evidentesos extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadoresterceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administraçãopelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados. Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração deuma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratadoexige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

A Administração só sedesincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daquelesque, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados,em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).

(…)

Lado outro, a ausênciade fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplênciado ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública."

Não se pode olvidar que a Administração detém meios deevitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas: desde o processo licitatório, exigindo o cumprimentodas condições de habilitação, até a correta fiscalização durante a execução do contrato.

Nesse sentido vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalhoao orientar sua jurisprudência e firmar entendimento consubstanciado no item V e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior doTrabalho, in verbis:

"V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadorade serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidaspela empresa regularmente contratada;

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Pela leitura do referidoinciso V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, constata-se que ele não afasta a incidência e a constitucionalidadedo artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93; ao contrário, revela-se interpretação conforme a decisão proferida pelo Supremo TribunalFederal no julgamento da ADC nº 16/DF".

Cita-se, ainda, a orientação consubstanciada na Súmulan.º 11 deste Tribunal:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

Vale frisar, por oportuno, que não se está a desrespeitara Súmula Vinculante n.º 10, relativa à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88, uma vez que o entendimentoaqui esposado não resulta em declaração de inconstitucionalidade, uma vez que não se objetiva remover da ordem jurídica otexto infraconstitucional examinado. A disposição do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 mantém-se vigente quanto às questõesde que trata, pois não se está a afirmar a responsabilização direta do recorrente pelos créditos trabalhistas, mas sim a responsabilidadesubsidiária decorrente da culpa por omissão.

Assim, é sob esse prisma que deve ser apreciada a responsabilidadesubsidiária da Administração Pública nos contratos administrativos em que o contratado não honra com suas obrigações trabalhistascomo empregador. Outrossim, constatada a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento,pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbem, impõe-se ao ente público a obrigação de responder, de forma subsidiária,pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora.

Especificamente em relação ao caso concreto, verifica-se que o Municípiode Porto Alegre, ora recorrente, firmou contrato administrativo com a primeira reclamada, COOPERATIVA DE TRABALHO RIO GRANDENSELTDA., com vista à prestação de serviços gerais e de cozinha (Id. 1503875).

Referido contrato de prestação de serviços entabulado pelas partesdemandadas trata, em princípio, de verdadeira terceirização lícita de serviços, ligados à atividade-meio do ente público,relação triangular na qual este figura como tomador de serviços e real beneficiário da força de trabalho dos trabalhadoresvinculados à empresa fornecedora de mão de obra.

Importante ressaltar, contudo, que, embora o recorrente tenha alegadonão haver nos autos provas capazes de atestar culpa in eligendo ou in vigilando, os documentos juntadosaos autos não comprovam a efetiva fiscalização do contrato firmado com a tomadora de serviços.

Ademais, a matéria já foi objeto de análise em outras reclamatóriasmovidas em face dos reclamados, sendo de conhecimento desta Julgadora que a própria rescisão do contrato firmado decorreuda ausência de cumprimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

No caso em análise, constata-se que a Administração Pública nãodemonstrou ter sido diligente quanto à obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho da autora enquanto empregadada prestadora contratada, primeira reclamada e, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia à recorrenteo ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato, assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas,encargo do qual não se desincumbiu.

Assim, e diante do inadimplemento de direitos relativos à relaçãode emprego havida entre a primeira reclamada e a autora (verbas resilitórias pagas a menor), tem-se pela ausência de provasque atestem o cumprimento do dever fiscalizatório previsto no artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/93, concluindo-se pela existênciade negligência por parte da Administração Pública como tomadora dos serviços envidados pela reclamante.

Dessa forma, diante da omissão da Administração Pública quanto aopoder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela primeira reclamada, das obrigações legais que lhe incumbem, constata-se nãoser possível afastar a aplicação dos preceitos contidos nos incisos V e VI da Súmula nº 331 do TST, que fixam a responsabilidadesubsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaçõesda Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Impõe-se, pois, ao recorrente, a obrigação de responder, de formasubsidiária, pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, em consonância com o entendimento doSupremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e, por não traduzir ofensaaos dispositivos legais e súmulas invocados no recurso, os quais se consideram prequestionados para os fins legais.

Desse modo, mantem-se a sentença que declara a responsabilidadesubsidiária do Ente Público relativamente aos créditos deferidos na presente ação.

Recurso a que se nega provimento.

2. FÉRIAS E MULTA DO ART. 477, §8ºDA CLT.

O segundo reclamado insurge-se contra sua condenação aopagamento de férias e da multa do art. 477 da CLT. Aduz que a base de cálculo para o pagamento das férias está correta, nãohavendo valores a serem pagos a este título. Ademais, ressalta não ser responsável por tal condenação por não possuir vínculoempregatício com a reclamante. Com relação a multa do art. 477 da CLT, relata que esta multa não se aplica à relação controvertidae só reconhecida em juízo.

Sem razão.

A questão da base de cálculo das férias já foi elucidada no item"3" do recurso da reclamante.

Quanto à responsabilidade do município, temos que: a teor do item"VI da Súmula 331 do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenaçãoreferentes ao período da prestação laboral". Assim, ao contrário do que sustenta o recorrente, a condenação subsidiária nãose limita às obrigações trabalhistas, devendo o tomador responder subsidiariamente por todas as verbas a que for condenadaa reclamada empregadora independentemente de sua natureza, sendo irrelevante que a obrigação seja personalíssima da empregadora(1ª reclamada) ou que o tomador não tenha agido diretamente para a consecução da inadimplência.

O entendimento aqui perfilhado encontra albergue na OJ n.º 09 daSeção Especializada em Execução deste Tribunal, que assim dispõe: "CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADEDA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais,contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais".

Adota-se, inclusive, como razão de decidir, a orientação contidana Súmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe, "in verbis": "MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se forente público".

Desse modo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbascondenatórias decorrentes da relação empregatícia eventualmente reconhecidas judicialmente, a exemplo de verbas rescisórias,FGTS e multa de 40%, diferenças salariais, de vale transporte e de vale alimentação, indenização por dano moral, multas dosarts. 467 e 477, § 8º, da CLT, juros e correção monetária, além de descontos previdenciários e fiscais e honorários assistenciais,a teor do mencionado item VI da Súmula 331 do TST.

Quanto à multa do art. 477 da CLT, descabido o argumento relacionadoa se tratar de relação controvertida, uma vez que a reclamante estava formalmente contratada pela primeira reclamada (ID 2358286- pág. 1), sem que tenha sido necessário o reconhecimento da relação empregatícia em juízo.

Negado provimento ao recurso.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

2. INSALUBRIDADE.

Peço vênia à nobre Relatora para divergir, no aspecto.

Entendo que a reclamante, na função de auxiliar de serviços gerais,tinha como atribuição a limpeza da escola onde prestava serviços, no que estavam incluídos dois banheiros de uso de 10 funcionários(incluídos a reclamante e a Diretora ou o Vice-Diretor), ainda que esta tarefa tenha sido exercida, mais especificamente,no período das férias, segundo consta do laudo.

Pois bem, entendo que o caso se amolda ao previsto na Súmula 448,item II, do TST, pois considero que um banheiro utilizado por 10 pessoas se insere no conceito de "instalações sanitáriasde uso público ou coletivo de grande circulação" previsto no verbete. E, em decorrência, gera à reclamante o direito ao adicionalde insalubridade em grau máximo, pois a atividade a expunha à aquisição de moléstias infecciosas, incidindo o disposto noAnexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78.

Considerando a informação do laudo de que a limpeza dos banheirosse limitou ao período de férias escolares, em que a reclamante deixava de ficar no portão da escola, pois não havia alunos,restrinjo a condenação a este período, portanto, de dois meses.

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para acrescerà condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, durante dois meses do contrato, a ser calculado sobreo salário mínimo, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com 40%.

Não são devidos reflexos em repousos e feriados, nos termos da OJnº 103 da SDI-I do TST.

Autorizo o abatimento dos valores pagos a título de adicional deinsalubridade em grau médio.

Em razão do aqui decidido, reverto à reclamada o encargo pela satisfaçãodos honorários periciais, a teor do art. 790-B da CLT.

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

Acompanho o voto da Exma. Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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