TRT4. SALÁRIO POR FORA

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020839-59.2015.5.04.0333 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020839-59.2015.5.04.0333 (RO)
RECORRENTE: MARCO ANTONIO ROST, DIEMENTZ COMERCIO DE ELETROMOVEIS LTDA
RECORRIDO: MARCO ANTONIO ROST, DIEMENTZ COMERCIO DE ELETROMOVEIS LTDA
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

SALÁRIO POR FORA. Comprovada a ocorrência de pagamento de parte do salário sem o correspondentetrânsito em recibo salarial, corretas as repercussões definidas na sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, NÃO CONHECERdos documentos juntados com o recurso da reclamada por não comprovado o justo impedimento para sua apresentação em momentoanterior. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante. Por unanimidadede votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para excluir da condenação a devolução dos valoresdescontados a título de "mensalidade clube"; e autorizar que da condenação ao pagamento de férias em dobro com adicional de1/3 seja abatido o que já pago de forma simples a título de adicional de 1/3. Valor da condenação reduzido para R$ 49.000,00e das custas para R$ 980,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários contra a sentença que julgou a ação procedente em parte. O recurso do reclamantetem por objeto a reforma da sentença nos seguintes tópicos: adicional de periculosidade, horas extras (jornada), intervalointrajornada e salário complementar.

A reclamada, por sua vez, pugna pela modificação do julgado nosseguintes pontos: argui a nulidade da sentença por julgamento extra/ultra petita, salário "por fora", hora extra(cargo de confiança, atividade externa, jornada arbitrada), dobra das férias, devolução de desconto a título de clube ou associação.

Com contrarrazões recíprocas, sobem os autos a este Tribunal parajulgamento e são distribuídos na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente

Não conhecimento dos documentos trazidoscom o recurso da reclamada

A reclamada colaciona aos autos, com as razões de recurso, cópiasdo comprovante de inscrição e de situação cadastral da associação dos seus empregados (ID 0b49c04), bem como a relação dossócios fundadores (IDs 5bc6d40 e b9391d7) e respectiva ata da assembleia de fundação (IDs a8de7ed e e9f5f02), e que, segundoafirma, comprovam a existência da associação de empregados, o que contrariaria a prova testemunhal, na qual apoiou-se o julgadorde origem para condenar à devolução dos valores descontados a título de "mensalidade clube".

Nas contrarrazões (ID 8baa677), o autor nada refere acerca dos documentosjuntados com o recurso patronal, limitando-se a requerer a manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos.

Examino.

A juntada de documento novo, na fase recursal, só é autorizada emsituações especialíssimas. Segundo o art. 397 do CPC de 1973, vigente à época da interposição do recurso, "É lícito àspartes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dosarticulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.". E consoante a Súmula 08 do TST, a juntada dedocumentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentaçãoou se referir a fato posterior à sentença.

No caso, para justificar a juntada dos aludidos documentos apósjá encerrada a fase instrutória do processo e proferida a sentença, a reclamada alega que o magistrado de primeiro grau deferiua devolução dos descontos postulados com base na prova testemunhal, no sentido de que a recorrente não possui nenhum clubeou associação de empregados/funcionários. Segundo a recorrente, a decisão recorrida seria ultra/extra petita, namedida em que não teria havido qualquer ilegalidade no desconto e sequer discussão nos autos sobre a existência ou não dareferida associação/clube, não podendo tal motivo (que não foi alegado na inicial pela parte autora) ser tomado como fundamentopara a condenação imposta, desconsiderando o documento de autorização firmado na forma legal pelo próprio autor.

Em que pese razoáveis as alegações da recorrente, remanesce o fato- por ela inclusive destacado – que o fato que busca comprovar com a juntada dos referidos documentos surgiu a partir do depoimentoprestado pela testemunha do autor. Naquele momento, presumivelmente ciente de que a informação da testemunha pudesse não corresponderà verdade ou mesmo não integrar a causa petendi apresentada pelo autor, deveria ter se manifestado e protestado pelaconcessão de prazo para realização de contraprova. Manteve-se silente, todavia, e apenas ao interpor recurso ordinário questionaa veracidade do quanto alegado pela testemunha.

Não constato, assim, esteja configurado o justo impedimento parajuntada dos documentos de IDs 0b49c04, 5bc6d40, b9391d7, a8de7ed e e9f5f02 antes de iniciado o prazo recursal, razão pelaqual deles não conheço.

Mérito:

I. Recurso do reclamante

1. Adicional de Periculosidade

Com amparo no laudo pericial que concluiu que as atividades do autornão podem ser consideradas insalubres ou perigosas, o julgador indefere a pretensão em epígrafe.

Inconformado, diz o recorrente que o laudo pericial foi impugnadode forma tempestiva e que a prova testemunhal elidiu a conclusão do perito, demonstrando que a atividade era periculosa porconta da exposição a inflamáveis.

Examino.

O autor prestou serviços para a reclamada de 13.09.2005 a 29.01.2014,na função de Motorista de Coleta e Entrega e Encarregado de Frota.

Sobre a periculosidade em apreço, consta do laudo pericial técnico(Id e90c34d):

"As atividades do reclamante não podem ser consideradas periculosas, deacordo com a legislação vigente, eis que não se enquadram em nenhuma das hipóteses anteriormente mencionadas.

O local de trabalho doreclamante não se caracteriza como sendo área de risco em função de armazenamento de inflamáveis líquidos, gasosos liquefeitosou explosivos.

O fato do autor ingressarem área de risco de postos de abastecimentos de terceiros com a finalidade exclusiva de abastecer o veículo que conduzia,no entendimento deste perito, não caracteriza condição de periculosidade.

A sala do gerador ondeo reclamante refere retirar as bombonas de óleo lubrificante não se caracteriza como sendo área de risco devido ao armazenamentode inflamáveis.

(…)

Os óleos lubrificantesnão se caracterizam como líquidos inflamáveis e a quantidade de óleo diesel (para uso no gerador) é de apenas 80 litros, portanto,quantidade inferior ao limite de 200 litros previstos na NR-16 da Portaria 3214/78.

Quanto a periculosidadepor eletricidade, cabe esclarecer que além do autor não realizar nenhuma operação relacionada com o uso do gerador, quandoo gerador está desligado a sala onde o mesmo está presente não oferece condições de risco elétrico. …"

Conclui, ao final, que as atividades do autor não podem ser consideradaspericulosas.

O reclamante impugna o laudo pericial, formulando quesitos complementares(Id ce401d4).

No laudo complementar (Id b8db9b9), o perito esclarece que "(…)Os óleos lubrificantes não se tratam de produtos inflamáveis. O ponto de fulgor de tais óleos é superior a 220 ºC.(…)".Indagado se cabia ao autor abrir os baldes/galões de óleo, o louvado informa que a "(…) função de abrir os baldesera do mecânico que iria colocar o óleo nos caminhões.(…)".

Há nova impugnação ao laudo pericial.

A prova pericial é a prova por excelência – porque prevista em lei(art. 195 da CLT) – para a caracterização e classificação da periculosidade e insalubridade. No caso presente, o laudo pericialfornece elementos seguros para a resolução do litígio. O louvado foi categórico ao concluir pela inexistência da periculosidade,seja pelo acompanhamento no abastecimento do veículo em posto de combustível, seja pela estocagem de óleo de motor e óleodiesel que alimenta o gerador. A propósito, esclarece que (…) A sala do gerador onde o reclamante refere retirar asbombonas de óleo lubrificante não se caracteriza como sendo área de risco devido ao armazenamento de inflamáveis. Acrescentou,ainda, que "(…) Os óleos lubrificantes não se tratam de produtos inflamáveis. O ponto de fulgor de tais óleos é superiora 220 ºC.(…)". Ademais, a quantidade de óleo diesel que alimenta o gerador (80L) é inferior ao limite de 200 litrosprevistos na NR-16 da Portaria 3214/78. Por derradeiro, esclareceu também que o autor não fazia qualquer operação com o gerador,a ponto de expô-lo a qualquer risco.

A prova oral invocada pelo autor no apelo, não se consubstanciano meio próprio e pertinente para o fim de demonstrar a realidade técnica das situações tidas como periculosas, à luz do art.193 da CLT. Como visto, o laudo pericial técnico não apresenta conclusão condicional, no que se refere à eventual questãode ordem fática que deva ser especificada ou elucidada para o fim de apuração da condição tida por periculosa. Mais, as partesparticiparam da inspeção pericial, fornecendo as informações necessárias à confecção do parecer técnico. Assim, correta asentença ancorada no laudo pericial que concluiu pela inexistência da periculosidade.

2. Salário complementar

Inconformado, com a sentença que indefere a pretensão ao pagamentode plus salarial, alega o recorrente que o depoimento da testemunha Leonir corrobora a prova documental, permitindoconcluir que o labor em prol da empresa Salvados Portão Ltda. era habitual. Pugna para que seja fixado um salário complementarno valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) mensais, ou alternativamente, salário correspondente ao piso do comércio, condenando-sea reclamada a pagá-lo desde abril de 2010, com reflexos.

Examino.

Alega o reclamante, na inicial, que trabalhou para a reclamada noperíodo de 13/09/2005 a 29/01/2014 e que, no entanto, desde maio de 2010, também prestou serviços à empresa Salvados PortãoLtda., a qual seria de propriedade do dono da reclamada, José Ernesto Mentz. Menciona que realizava compras de veículos emercadorias em leilões judiciais para tal empresa e que também lhe cabia providenciar a regularização da documentação dosaludidos veículos junto ao DETRAN/RS. Além disso, ressalta que a comprovação do exercício das atividades citadas pode sercomprovada pela carta de preposição emitida pela Salvados Portão e a procuração pública outorgada em 17/10/2011. Acrescentaque, para a execução das tarefas mencionadas, viajava para cidades como São Paulo, Santos, São José dos Campos, Paranaguá,Curitiba e São Francisco e que o labor chegava a ocorrer mesmo nas suas férias. Argumenta que a empresa Saldos Portão Ltda.pertence ao mesmo grupo econômico da reclamada. Assim, requer o pagamento de salário complementar de R$ 1.000,00 mensais,ou, alternativamente, salário correspondente ao piso do comércio, desde abril de 2010 (Id fbf093e, fls. 7-8).

Na contestação, a reclamada sustenta que não faz parte do mesmogrupo econômico da empresa Comércio de Salvados Portão Ltda. Refere que o José Ernesto Mentz não é dono e nem sócio da reclamada,como faria prova o contrato social anexado aos autos. Argumenta que tratam-se de empresas diferentes, com quadro social diverso,sendo que a reclamada adquire produtos da Comércio de Salvados Portão Ltda., mantendo relações comerciais com dita empresa.Nega que o autor tenha trabalhado para a Comércio de Salvador Portão Ltda., mas sim todos os trabalhos que fez foi por determinaçãode sua empregadora e em seu proveito, pois adquire produtos para utilização e comercialização da citada pessoa jurídica.Além disso, argumenta que inexiste amparo legal para postular complemento de salário referente a trabalho realizado para outroempregador e que não há prova de qualquer atividade realizada a seu mando e em proveito da aludida empresa em período posteriora maio de 2010, o que nem poderia ocorrer, eis que a situação foi rara e esporádica, tanto que se deu uma vez, em períodojá prescrito, tratando-se de tarefa inclusa na contratação (Id 89049cb, fl. 68).

Em seu depoimento pessoal (Id 756b6f4) o autor admite que, entresuas funções, consistia a de buscar compras realizadas pela reclamada emleilões.

A reclamada, por sua vez, no depoimento, relata "... que o reclamantenão fazia compras em leilões; que eventualmente poderia o reclamante buscar algo que a empresa comprou em leilão; que a empresaComércio de Salvados Portão e às vezes a reclamada é quem faziam as compras de leilões; que os bens objeto de leilão eramsempre transportados pela reclamada…".

Das quatro testemunhas ouvidas, somente a primeira, Leonir, ouvidaa convite do reclamante, que trabalhou por um ano e cinco meses na ré como motorista (até fevereiro de 2015) presta informaçõesacerca dos fatos em tela e afirma que: "que o depoente buscou material comprado em leilão; que era a empresa Salvadosquem comprava bens de leilão; que o reclamante também buscava esses bens comprados em leilão; que a busca de bens compradosem leilão ocorria em torno de duas vezes por ano, mais ou menos; (…) que quando o depoente transportou compras de leilãonão se recorda em nome de quem saiu a nota fiscal, pois isso já faz muitos anos;(…)".

O depoimento pessoal prestado pelo próprio autor permite inferirque ele buscava compras realizadas pela ré em leilão e não pela empresa indicada na inicial – Salvados Portão Ltda. Os depoimentossequer indicam que o autor, em algum momento do contrato de trabalho, tenha sido requisitado pela empresa Comercio de SalvadosPortão Ltda., para fazer transporte de suas mercadorias ou lhe prestar qualquer serviço relacionado a comprade mercadorias em leilão. A propósito, a testemunha Leonir sequer tem lembrança em nome de quem saiu a nota fiscal quandotransportou tais compras.

Sobre os documentos invocados no recurso, estes não são aptos paraamparar o direito vindicado. Veja-se que na escritura pública de procuração mencionada (Id 347d231), não consta o nome doreclamante dentre os outorgados que receberam poderes do sócio administrador da empresa Comércio de Salvados Portão Ltda.para representá-la nos leilões de mercadorias.

No que concerne à carta de representação aludida no apelo (Id ac1f093),o poder conferido ao autor pela empresa em tela é com o fim específico de representá-la junto ao DETRAN/CRVA da cidade dePortão/RS, atinente à vistoria do caminhão Mercedes Benz, Placa AGY 6642, não estando relacionada com as atividades de comprade mercadorias em leilão. De qualquer sorte, a reclamada admite que mantinha relação comercial com a dita empresa, não havendoimpedimento que o empregado, a mando patronal exercesse suas funções em benefício de terceiro.

Por derradeiro, os tíquetes de pedágio e restaurantes colacionadosaos autos (Id 9b32f52) não permitem concluir que se destinaram ao pagamento das despesas oriundas de viagens relacionadasao transporte de mercadorias adquiridas em leilão pela referida empresa, pois sequer consta identificação desta nos referidosdocumentos.

Assim, o que demonstra o conjunto probatório é que o autor, em rarasvezes no curso do contrato de trabalho (segundo a prova oral, duas vezes por ano), buscou mercadorias adquiridas pela ré emleilões, atividade que não se mostra distinta daquelas para qual foi contratado, conforme se vê do rol descrito no laudopericial (Id 90c34d) que não sofreu impugnação no aspecto pelas partes.

Deste modo a hipótese em apreço não configura novação objetiva docontrato de trabalho, pois, que o salário ajustado entre as partes, quando da contratação, também se destinava a remunerara execução dos serviços de transporte de mercadorias.

II. Recurso da reclamada

1. Devolução de descontos – Nulidadeprocessual por julgamento extra/ultra petita

O juiz a quo entende que a prova testemunhal é no sentidode que a reclamada não possui nenhum clube ou associação de empregados, de modo que, mesmo que autorizado, não se justificao respectivo desconto dos salários do trabalhador. Defere a devolução dos valores descontados a título de "mensalidade clube",nos termos da inicial, pela ausência de respaldo legal.

Inconformada, alega a recorrente que a decisão é extra/ultrapetita, porquanto a pretensão da inicial cinge-se à alegação de que o desconto realizado era indevido, nadasendo referido acerca da existência ou inexistência de clube/associação. Defende que não houve qualquer ilegalidade na realizaçãodos descontos, porquanto autorizados de forma expressa pelo autor. Sustenta, à luz dos artigos 2º, 128, 293 e 460, todos doCPC de 1973, vigente à época, que a decisão recorrida concedeu devolução de descontos realizados a titulo de clube com fundamentodiverso do alegado pelo autor em sua inicial, tendo assim sido extrapolados os limites da lide. Requer seja declarada a nulidadeprocessual ou seja a sentença revista para limitar a condenação aos termos e fundamentos constantes na petição inicial. Citajurisprudência.

Examino.

Constou da inicial (ID fbf093e, p. 16), que o autor durante o pactolaboral sofreu descontos indevidos no salário sob a rubrica "mensalidade clube", na quantia de R$ 10,00 mensais.Não há afirmação, entretanto, acerca da inexistência do clube.

Na contestação (ID 89049cb, p. 81), a reclamada argumenta que oautor autorizou o desconto de mensalidade de clube dos empregados, negando a ilicitude no procedimento.

Na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa (ID 8bbc4dd,p. 735), o autor limita-se a referir que "Analisando os demonstrativos de pagamento de salário, nota-se os descontos noticiadosna inicial."

O autor, efetivamente, não questiona ou impugna a existência declube/associação de empregados da demandada, em nome da qual foram realizados os descontos. Esse fato, incontroverso, passaa ser controvertido quando o magistrado de origem – ao determinar a devolução dos valores descontados a título de "mensalidadeclube" -, ampara sua condenação em prova testemunhal no sentido de que a reclamada não possui nenhum clube ou associação deempregados. Portanto, o fato novo que impôs prejuízo à reclamada nasceu com a prolação da sentença, ao adotar fundamento quenão integrou a litiscontestatio.

Com efeito, acolher o pedido de devolução de valores descontadosa titulo de "mensalidade clube", sob o fundamento de que "a reclamada não possui nenhum clube ou associação de funcionários",implica julgamento fora do pedido, mormente quando da inicial consta apenas a alegação de ser indevido o desconto, nada referindoo autor acerca da existência ou não do referido clube ou associação.

A sentença, no caso, comporta reforma, de forma a ser adequadaaos limites da litiscontestatio e, por tal razão, não enseja decretação de nulidade.

Sendo assim, passa-se à apreciação da controvérsia.

O princípio da intangibilidade salarial traduzido no artigo 462da CLT deve ser interpretado como norma aberta à flexibilização, desde que expressamente autorizados os descontos e desdeque deles advenha inequívoca vantagem ao empregado.

Nesse sentido, a Súmula 342 do TST verbera:

DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados peloempregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica,médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo associativa de seustrabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstradaa existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Na hipótese dos autos, verifica-se que no documento trazido à colaçãocom a defesa (Id 659a66f), há autorização expressa para o desconto mensal nos salários do autor, referente a sua adesão aoClube de Funcionários Diementz.

Além disso, não há prova de que o reclamante não tenha usufruídoa vantagem, como também não há sequer indício de coação que possa infirmá-lo.

O fato da aludida autorização ter sido assinada na data de admissãodo trabalhador não é suficiente, por si só, para considerar ilegais os descontos efetuados. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencialnº 160 da SBDI-1 do TST, que adoto.

Dou provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a devoluçãodos valores descontados a título de "mensalidade clube".

2. Férias em dobro

Diante da ausência dos controles de jornada e com amparo na provatestemunhal, o julgador a quo defere ao reclamante o pagamento de "20 dias de férias em dobro com 1/3, referenteaos períodos aquisitivos 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012". Em relação às férias do período aquisitivo 2012/2013, concluique estas restaram indenizadas no termo de rescisão contratual.

Inconformada, alega a recorrente que o depoimento prestado pelatestemunha Marines, não se presta como prova contundente de que o autor não fruía férias integralmente. Pondera que a testemunhanão trabalhava no mesmo setor do autor, mas sim no departamento de compras. Sobre o argumento da sentença de que, pelo fatode não ter ponto não há prova de que o empregado fruiu férias, com a máxima vênia, não procede e não tem qualquer fundamento,eis que, a se adotar tal posição, todo empregado que estiver inserido na exceção de que trata o art. 62, I e II da CLT teriainvalidados os documentos que comprovam a concessão e gozo de férias. Sustenta que a prova do gozo e pagamento das fériasé o recibo de férias regularmente firmado, e não a existência de controle de ponto, para funções onde não há tal registroem razão de enquadramento legal. Entende que a condenação na forma imposta diz respeito apenas à dobra sobre 20 dias de férias,e não novo pagamento das férias, já pagas e gozadas, e mais a dobra, o que deve ser mantido e observado para fins de liquidação.Ainda, diz que não há falar em novo pagamento de 1/3 sobre férias, pois já devidamente quitado na época oportuna, sendo indevidopagamento dobrado do terço legal.

Examino.

O pedido, na inicial, foi de pagamento "EM DOBRO, com base nosalário total, e com acréscimo de 1/3, e reflexos em FGTS com multa de 40%" das férias do período contratual.

Em que pese a demandada sustente que o reclamante sempre fruiu integralmenteas férias a que tinha direito (Id 89049cb), tal situação não encontra respaldo na prova produzida.

A reclamada trouxe aos autos os recibos de pagamento de saláriodos meses de junho/2010 (Id d5b062e, fl. 129), julho/2011, janeiro/2012 (fl. 150) e agosto/2013 (fl. 175), bem como os avisose recibos de férias (Id 1fbc31a, fls. 97-104), sempre apontando o gozo de 30 dias de férias, o que, por si só, não têm o condãode comprovar a fruição das férias pelo empregado.

No caso, tendo em vista que controvertida a exigência de controlede jornada, pela função de motorista do reclamante (eminentemente externa), a não juntada dos registros de horário (incontroversamenteinexistentes) tampouco autoriza se presuma correta a tese da inicial.

No entanto, a testemunha Marinês Lídia Nunes, ouvida a convite doreclamante, que trabalhou na reclamada de 1990 a 16-05-2013, no setor de compras, esclarece (Id 756b614):

"(…) que a depoente tirava as suas férias; que o reclamante normalmentenão tirava todo o período de férias; que tirava uns dez dias e depois voltava a trabalhar; que a depoente não sabe sobre opagamento das férias do reclamante; que a depoente não via os papéis das férias do reclamante;(…)".

Observo que a depoente trabalhava no setor de compras que, conformerefere, era o mesmo do demandante. Logo, demonstrada pela prova oral que não havia fruição integral das férias, correta asentença ao deferir o pagamento correspondente. Não há falar em pagamento somente da dobra, já que os valores pagos dizemrespeito ao salário dos dias efetivamente trabalhados.

Quanto ao adicional de 1/3, entretanto, cabe parcial procedênciaao apelo. De fato, cabe sua incidência sobre os 20 dias de férias em dobro, consoante entendimento vertido na Súmula 328 doTST:

FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terçoprevisto no respectivo art. 7º, XVII.

No entanto, como já houve pagamento do terço constitucional de fériasquando da sua concessão formal (embora tenha sido reconhecido que o período foi parcialmente trabalhado), cabe dar provimentoparcial ao recurso para autorizar que da condenação ao pagamento de férias em dobro com adicional de 1/3 seja abatido o quejá pago de forma simples a título de adicional de 1/3

3. Salário "por fora"

Com amparo na prova testemunhal, o julgador a quo reconhecea existência da prática de pagamento de salário "por fora" em favor do autor, no valor de R$ 300,00, mensais, com pagamentode diferenças de 13º salários, férias com adicional de 1/3 e FGTS com 40%.

A reclamada não se conforma. Reitera os termos da defesa no sentidode que não havia pagamento de valores "por fora" como alegado, visto que todos os pagamentos seriam consignados nos recibos.Defende que a comprovação de pagamentos "por fora" deve ser robusta, não se prestando a tal o depoimento de apenas uma testemunha,a qual foi devidamente contraditada, sob o argumento de que sua ação em tramitação também reclama integrações de valores "porfora".

Examino.

O ônus da prova do salário extra folha compete ao autor, por setratar de fato constitutivo do direito vindicado, na forma do art. 818 da CLT.

E, no caso, entendo que autor produziu prova convincente da práticade pagamento de parte do salário "por fora" da folha de pagamento. Com efeito, testemunha do reclamante Marinês Lídia Nunes,que trabalhou na reclamada de 1990 a 16-05-2013, no setor de compras (Id 756b614), afirma que:

"(…) a depoente trabalhava no setor de compras, no escritório; que oreclamante trabalhava nesse mesmo escritório; que a depoente recebia pagamento por fora; que havia vários funcionários querecebiam pagamento por fora; que o reclamante também recebia salário por fora, mas a depoente não sabe o valor; que o pagamentopor fora era pago na mesa do funcionário e a depoente viu o reclamante recebendo pagamento por fora; que o salário normalera creditado no banco; (…)":

Logo, demonstrado pela prova oral que a reclamada adotava a prática,ilegal, de realizar pagamentos "por fora" do salário formalmente contratado. A alegação recursal de que o depoimento de apenasuma testemunha, não se presta para a comprovação de tal prática, não prospera, na medida em que se trata a depoente de ex-empregadacom mais de dez anos de casa, e que conhecia a prática adotada pela empresa. Também não prospera a alegação recursal de quea testemunha foi contraditada sob o argumento de que sua ação em tramitação também reclama integrações de valores "por fora",já que o fato de ter demanda análoga não é óbice ao compromisso, especialmente se não há troca de favores, não havendo alegaçãonem prova de que a reclamante tenha sido ou venha a ser testemunha da referida pessoa. Ademais, constou na ata de audiênciade instrução (Id 756b6f4), ter sido a mencionada testemunha sido contraditada por mover ação contra a reclamada com pedidode dano moral e por ser amiga íntima do reclamante, a qual foi não foi aceita, não havendo razão para alteração no aspecto.

III. Recursos das partes – Matériacomum

Jornada de trabalho – Atividade Externa- Horas extras – Intervalo intrajornada

Com amparo no conjunto probatório, o julgador a quo consideraque o reclamante no período imprescrito era o encarregado da frota, não havendo o que ser examinado, em relação ao trabalhocomo motorista, por conta de que tal período encontra-se atingido pela prescrição. Refere que em relação a esta atividade,o trabalho não era externo e nem exercia trabalho de chefia, com poderes de mando, não sendo o caso de enquadramento do trabalhadornas exceções previstas no artigo 62, incisos I e II, da CLT. Não sendo insalubre o trabalho do autor, tampouco se cogitariade nulidade do ajuste compensatório. Assim, com base na prova testemunhal, define que o reclamante trabalhava das 7h30minàs 17h48min, com 1h15min de intervalo, de segunda à sexta-feira, e num sábado, por mês, no mesmo horário e que laborava nosdemais sábados do mês das 7h30min às 12h, pois a defesa admite o trabalho nesse dia. Considera razoável atribuir ao reclamante5 horas extras por mês, além do horário, para atender eventuais socorros a veículos. Condena a reclamada ao pagamento comoextras, das horas excedentes de 44 semanais e mais 5 horas extras mensais decorrentes do trabalho em socorros, com reflexosque especifica. Destaca que deverá ser considerado o adicional de hora extra de 50%, bem como de que no cálculo do salário-horadeverá ser considerado o salário percebido "por fora".

As partes recorrem.

Inconformado, alega o reclamante que a ré não se desincumbiu emelidir a presunção de veracidade da jornada noticiada na inicial. Refere que a jornada arbitrada na sentença, alusivo ao períodoem que o recorrente era encarregado de frota, baseou-se em depoimento de testemunha que não permanecia na sede da empresa,não sendo por isso apta para dimensionar a extensão da sua jornada de trabalho. Destaca, ainda, que o fato da testemunha Anacletotê-lo substituído na função, também não permite que seja adotada a sua jornada para arbitrar a do recorrente, por conta deterem trabalhado em momentos distintos. Sustenta que a prova testemunhal demonstrou que dispensar os empregados de registrarponto é uma prática habitual na empresa recorrida Invoca o disposto na súmula 338, do TST. Na hipótese de não ser adotadoo entendimento consubstanciado na aludida Súmula, pugna para que o intervalo intrajornada seja deferido como extra, uma vezque aquele de 01h15min dito pela testemunha, destoa daquele de 02h noticiado na própria defesa. Cita jurisprudência.

A reclamada, por seu turno, não se conforma com o indeferimentodo enquadramento do autor na exceção de que trata o art. 62, I da CLT, uma vez que ele próprio admitiu em depoimento que realizavaatividades externas. No que toca à jornada arbitrada, entende que a mesma se mostra excessiva, por ausência de prova de queo autor efetivamente a realizava. Pondera que o magistrado tomou por base todas as jornadas que foram informadas nos autose acumulou, de forma indevida e sem qualquer comprovação, a jornada de trabalho da testemunha que passou a exercer a funçãode encarregado de frota após a despedida do autor, com a jornada normal de trabalho realizada por este durante seu contratode trabalho. Diz que também não procede as 5 horas extras arbitradas por mês a titulo de socorros prestados, pois a provatestemunhal deixa claro que tais eventos eram esporádicos.

Examino.

Previamente ao exame das questões postas, esclareço que embora tituladono item do recurso, a reclamada nada refere acerca do cargo de confiança. Portanto, o exame do recurso no aspecto, restringe-seàs horas extras arbitradas na sentença e deferidas a luz do artigo 62, inciso I, da CLT. Esse artigo consolidado, com a redaçãodada pela Lei nº 8.966/94, dispõe que:

Art. 62 . Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados queexercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho…(…).

É incontroverso que o reclamante, em parte do contratode trabalho, laborou em atividade externa. Tal fato, por si só, diversamente do que alega a reclamada, não atrai a presunçãode que a atividade fosse incompatível com a fixação de horário de trabalho, razão por que não se atribui ao trabalhador oônus da prova de tal incompatibilidade. Aqui, os elementos normativos se somam para formar um fato complexo. Assim, o exercíciode atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, consubstancia um fato impeditivo do direito vindicado,cuja prova é, portanto, atribuída ao empregador que o invoca, a teor dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

Ainda, o artigo 62, inciso I, da CLT consubstancia norma exceptivado regime da duração do trabalho, em que inseridos os limites máximos da carga horária a ser imposta ao trabalhador como patamarmínimo de garantia à sua saúde, sujeitando-se, portanto, a interpretação restritiva. Assim, pela literalidade da norma, ofato de o empregador não proceder ou exigir que se proceda aos registros dos horários praticados pelo trabalhador em serviçoexterno, o que poderia decorrer de simples negligência, por si só, tampouco conduz à conclusão de que a atividade seja incompatívelcom a fixação de horário de trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 74, § 3º, da CLT, que trata da hipótese detrabalho realizado fora do estabelecimento. Importa, sim, se a atividade é ou não compatível com a fixação de horário detrabalho, ou seja, se o trabalho, por suas características, pode ser mensurado sob o aspecto temporal, por mecanismos diretosou indiretos de controle, do que resulta a sua execução sob as vistas do empregador, ainda que realizado fora do estabelecimento.Desse modo, impositiva a análise das circunstâncias inerentes à forma de execução da atividade externa, sob o ponto de vistado grau de subordinação do empregado ao poder de comando do empregador. Contrapondo-se a tal subordinação, a autonomia doempregado na organização de sua jornada, atrai a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, quando, necessariamente, a atividadeexercida implique efetiva impossibilidade de controle, e consequente liberdade do empregado, na distribuição do horário detrabalho, em jornadas distintas, como lhe aprouver, e conforme a necessidade. Sinale-se não ser este o caso daqueles que sãoobrigados, por imposição do empregador, a atingir metas que impliquem, necessariamente, trabalho em horários extensos, quando,se estará, então, diante de verdadeira burla à tutela da duração do trabalho. Não há, nesta hipótese, que se eximir o empregadordo dever de remunerar o trabalho prestado fora dos limites do regime normal de duração fixados na CLT.

No caso dos autos, o conjunto da prova conforta a tese do autorde que laborava em atividade compatível com fixação de horário. Em que pese no período não prescrito do contrato de trabalho,o autor tivesse que duas vezes por ano realizar viagens para São Paulo/Paraná/Santa Catarina para retirar materiais adquiridaspela ré por meio dos leilões realizados pela Receita Federal, assim como por vezes abastecer as lojas da ré com mercadorias,o seu trabalho preponderante era interno, já que era o responsável pelo controle de manutenção dos veículos (orçar consertosde veículos, comprar peças, levar e trazer veículos da oficina, programar troca de óleo/manutenção preventiva), conferir notasfiscais de serviço de manutenção, atender sinistro, ligar para seguradora para encaminhar guincho/socorro para os veículos,organizar a saída de veículos da frota, controlar monitoramento da frota (rastreamento), conforme ficou evidenciado no laudopericial (Id e90c34d). O trabalho interno (mesmo que intermitente) é confirmado pela testemunha Marinês Lídia Nunes (Id 756b614),quando refere que o reclamante trabalhava consigo no mesmo escritório.

Assim, demonstrada a existência de compatibilidade entre a atividadeinterna/externa desenvolvida pelo autor e a fixação de horário de trabalho, cabia, em princípio, ao empregador apresentaros registros de horários ou relatórios de trabalho externo. Sendo estes inexistentes, não há como entender que houve negativainjustificada de apresentação desses documentos, de forma que não se adota à espécie a inversão do ônus da prova previstano item I da Súmula nº 338 do TST, que atribui presunção de veracidade à jornada de trabalho declinada na petição inicial.Assim, cabe análise da prova produzida nos autos para fins de delimitar a jornada de trabalho.

No caso, o autor afirma na peça inicial que trabalhava de segundaà sexta-feira, das 07h às 20h, e aos sábados das 07h30min às 20h, sendo que 2 dias por semana laborava após a jornada, de2h a 3h, para efetuar socorro. Diz que usufruía de 20min/30min de intervalo intrajornada. (id fbf093e, fl. 12).

Em seu depoimento pessoal o autor afirma que (…) trabalhavadas 07h30min às 20h30min, em média, de segunda a sábados, com intervalo de 15 a 20min;(…) que o depoente ia e vinha do trabalhonuma van da empresa;(…) que quando o depoente estava na empresa, almoçava no refeitório; (…).

A testemunha convidada pela ré, Francisco da Costa, que trabalhana empresa desde 2007, como motorista, revela que (…) o depoente, em uma única vez teve problemas com seu veículo naestrada; que nessa oportunidade o depoente foi socorrido pelo reclamante; que quando o depoente tinha que fazer contato coma empresa, contatava com o reclamante, quando estava em viagens; que o primeiro caminhão saí da empresa a partir das 05h;que o último caminhão que saí às 05h, chega na empresa às 17h30min ou 18h; que o depoente trabalha em sábados, uma vez pormês, das 07h às 12h ou um pouco mais;(…).

Já a testemunha também convidada pela ré, Anacleto Nunes Flores,que passou a substituir o reclamante após a sua saída, como encarregado da frota, esclarece que: "(…) o depoente chegana empresa por volta das 07h20min ou 17h30min e saí às 17h48min, com intervalo de 1h15min, de segunda a sexta-feira; que odepoente trabalha um sábado por mês, das 07h45min às 17h, com 1h15min de intervalo; que o depoente não registra ponto; quena época em que o reclamante era encarregado de frota, o depoente era motorista e não permanecia na sede da empresa; que temalguns caminhões que saem às 05h da manhã; que o último caminhão chega por volta de 17h50min ou 18h30min na empresa; que dificilmenteo depoente fica depois do horário; que quando estraga um veículo os motoristas ligam para o depoente; que em função dissoo depoente faz o contato com a oficina para resolver o problema; que há situações em que o depoente acompanha o socorro eoutras não; que desde que o depoente é encarregado de frota, fez socorro depois das 18h, em torno de 4 a 5 vezes;(…).

Correta a sentença, portanto, que analisando o conjunto da provaproduzida, observadas as alegações das partes, ornada arbitra a jornada do reclamante das 7h30min às 17h48min, com 1h15minde intervalo, de segunda à sexta-feira, sendo num sábado, por mês, no mesmo horário e nos demais do mês, das 7h30min às 12h,bem como defere 5 horas extras por mês, além do horário, para atender eventuais socorros a veículos.

Sobre a alegação recursal do autor de que o depoimento prestadopela testemunha Anacleto, não está apto para dimensionar a efetiva jornada, seja porque o depoente não permanecia na empresaquando o recorrente era encarregado da frota, seja porque nada referiu acerca dos horários do ex-empregado, tal irresignaçãonão prospera. Veja-se que a prova oral aponta que o último caminhão retorna à empresa por volta das 17h30min/18h. Ora, sendoo autor o encarregado da frota, não parece plausível que necessitasse permanecer na empresa até às 20h/20h30min para desenvolveras atividades afetas à manutenção destes. Ademais, o trabalho desenvolvido pela testemunha é idêntico ao do autor, já queaquela substituiu este na função. Acrescente-se a isso o fato do autor reconhecer que utilizava a Van da empresa para ir parae voltar do trabalho. Deste modo também não parece crível que a Van que conduzia o autor, assim como os demais empregados,tivesse que aguardar até às 20h/20h30min para sair do local de trabalho.

Em relação ao intervalo intrajornada, o arbitramento feito na origem,de que o reclamante gozava de 01h15min de intervalo, está em consonância com a prova testemunhal produzida, restando caracterizadaa concessão de intervalo intrajornada de forma integral.

Nego provimento a ambos os recursos, no aspecto em relevo.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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