TRT4. RUPTURA CONTRATUAL. JUSTA CAUSA MANTIDA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021427-26.2015.5.04.0411 (RO), Data: 29/03/2017

Publicado em às 06:17 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021427-26.2015.5.04.0411 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenaçãoo pagamento de férias proporcionais com 1/3 e décimo terceiro salário proporcional; declarar a invalidade do banco de horase, em decorrência, acrescer à condenação o pagamento, como extra, das horas destinadas à compensação, mantidos os adicionais,divisor e reflexos já estabelecidos em sentença para as demais horas extras; honorários advocatícios, de 15% (quinze por cento)sobre o valor bruto devido. Valor da condenação fixado em R$ 6.000,00 (seis mil reais), que se majora para R$ 10.000,00 (dezmil reais), e custas de R$ 200,00 (duzentos reais), para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de março de 2017 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

O recurso ordinário interposto pelo reclamante é tempestivo (ID.ed6967f e ID. 5e2b7bc), regular a representação (ID. 2ed2359 e ID. c266a66) e inexigível o preparo. Logo, encontram-se preenchidosos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO.

I – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. FORMA DE RUPTURA CONTRATUAL. JUSTACAUSA. REVERSÃO.

Investe o reclamante contra a decisão do Juízo da instânciade origem, buscando a reversão da justa causa para despedida para despedida imotivada, com o pagamento de aviso prévio indenizado,férias proporcionais com 1/3, décimo terceiro salário proporcional, FGTS e multa de 40% e habilitação do seguro-desemprego,assim como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT. Sucessivamente, requer o pagamento de proporcionais de fériascom 1/3 e décimo terceiro salário, em atenção à Convenção 132 da OIT e à Súmula 93 deste Tribunal Regional. Argumenta que,embora inegavelmente reprovável o fato de o reclamante ter proferido palavrões ao supervisor Maurício, este fato, por si só,não é apto a ensejar a dispensa por justa causa do trabalhador, uma vez que foi proferido em conversa privada com este, motivadapelo estresse e sem a conotação atribuída pelo julgador a quo, pois não teve a intenção de ofender a honra e boa-fédaquele a quem é dirigida. Com base em casos análogos, diz que a reclamada poderia ter penalizado o autor de forma progressivaou dispensado sem justa causa, sendo a despedida por justa causa desproporcional. Requer a reforma.

A justa causa para a despedida, como pena máxima aplicável parao trabalhador, com sérias consequências para sua vida profissional e pessoal, necessita de prova inequívoca para sua configuração.Enquanto ao empregador cabe dirigir a prestação de serviços, disciplinar o labor, dar trabalho e pagar salários, ao empregadocompete prestar trabalho com dedicação, assiduidade, obediência e diligência. Daí emana o poder de comando do empregador.Toda vez que o empregado cometer uma falta no exercício de sua atividade laborativa, pode o empregador, em contrapartida,aplicar ao empregado faltoso uma punição, severa ou leve. A justa causa, resultante da prática de falta grave pelo empregado,é a pena máxima aplicada ao trabalhador faltoso, pelo que deve ser robustamente provada. A falta deve ser efetivamente gravee apreciada no caso concreto, isto é, o cerne da controvérsia se limita à verificação da presença dos elementos subjetivose objetivos necessários ao reconhecimento da justa causa (intenção do empregado em praticar a falta, gravidade, proporcionalidadeentre o ato faltoso e a punição, imediação na aplicação da sanção ao empregado e non bis in idem (vedação de duplapunição pela mesma falta).

O reclamante foi admitido pela reclamada em 03/04/2013, na funçãode Técnico Elétrica Eletrônica I, e despedido em 07/10/2015, por justa causa, fulcro no artigo 482, alínea “k”, da CLT (contratode trabalho, ID. bcc9148; FRE, ID. 93ed8fa; termo de despedida, ID. edddf63; TRCT, ID. 31a16d3 e ID. 0a8e780).

O artigo 482 da CLT elenca os denominados justos motivos que autorizama rescisão do pacto laboral, dentre os quais aqueles imputados ao reclamante:

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalhopelo empregador:

[...]

k) ato lesivo da honraou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa,própria ou de outrem;

Na situação em apreço, é incontroverso que o reclamanteproferiu palavrões, direcionados ao supervisor Maurício, por ter sido solicitado o retorno do intervalo (janta) para atenderchamado na linha, na data de 20/09/2015. Os fatos restaram apurados por meio de sindicância aberta pela reclamada, na qualo reclamante prestou depoimento em 25/09/2015, tendo declarado que desligou o telefone “na cara” de Sávio e, posteriormente,xingou o supervisor Maurício por ter enviado um whatsapp para Sávio. Questionado a respeito, respondeu [...]Sim, eu xinguei o supervisor Maurício [...] Porque ele mandou whatsapp para o Sávio [...] Mandei ele se fuder (ID. 256fbbd- Pág. 1). O supervisor Maurício, questionado a respeito, respondeu que [...] Eu estava tirando folga do supervisor da511 no turno C, [...] solicitei apoio do GPA elétrico Tony para auxiliar em uma parada da 511 linha por volta das 20:45hs,o mesmo relatou que estava no horário de janta. Outro GPA foi auxiliar a parada de linha. Por volta das 21:30hs fiz uma rondana área do packaging para encontrar o técnico TONY e não o encontrei. Liguei novamente para ele, ele não atendeu. As 21:45hsestava me dirigindo para área de processo para verificar a situação da cerveja da linha 511, quando ao passar pelo fumódromoo técnico Tony me parou questionando o porque que eu tinha ligado para o Gerente Sávio para informar que eu não estava nalinha, ai respondi a ele que não tinha ligado, somente informado pelo grupo do celular. Então ele começou a me chamar de semvergonha, mandou eu tomar no cu e que a supervisão anda de baixo da asa do gerente, então eu disse a ele que ok, que até entãonão havia feito contato com Sávio, mas que agora iria fazer para relatar o ocorrido (ID. 256fbbd – Pág. 2). Também questionadoa respeito, Gilmar de Oliveira Menezes confirmou ter recebido mensagem de Maurício, relatando o ocorrido, inclusive em relaçãoàs expressões desrespeitosas, assim como confirmou que [...] esta atitude do funcionário Tony é reincidente, ele já ofendeuoutro supervisor também (ID. 256fbbd – Pág. 4).

Não fosse tanto suficiente, o reclamante confirma o quanto já constatadonos depoimentos colhidos na referida sindicância, em depoimento pessoal colhido em audiência, como segue: [...] que adispensa do depoente ocorreu em razão de uma discussão que o depoente teve com o supervisor Mauricio, que não era da mesmalinha; que o depoente foi contatado pelo gerente Sávio, que estaria com intervalo de duas horas, situação que não era verdadeira;que o depoente considerou a cobrança injusta, ficando sabendo que a ligação teria partido do supervisor Mauricio; que o depoentediscutiu com o referido supervisor, acabando por se exaltar e o “mandou se foder”; que o depoente foi cobrado diretamentepelo Sr. Sávio, que lhe disse que não ficaria assim a situação; que o depoente inicialmente pediu para que fosse contatadooutro eletricista, já que havia cinco eletricistas no turno; que o depoente realizou o atendimento solicitado, o que ocorreuapós o término do seu intervalo, sendo a discussão em apreço ocorrida no curso do intervalo (ID. 5e2b7bc – Pág. 1).

Diante desses depoimentos, tenho por plenamente comprovada a justacausa para a despedida do autor, ao agredir verbalmente superior hierárquico utilizando palavrões, a autorizar o rompimentodo vínculo empregatício por justo motivo, diante da sua gravidade. Nem mesmo o fato de ter sido chamado durante o seu períodode intervalo justifica o tratamento extremamente desrespeitoso utilizado, que não pode ser chancelado pelo Judiciário. Note-se,ademais, ter restado apurado na sindicância que não foi a primeira vez que o reclamantefaltou com respeito a superior hierárquico.

Sequer se cogita de perdão tácito, pois observada a imediatidade,inferindo-se que o decurso do período entre o fato (20/09/2015) e o desligamento (07/10/2015), foi o tempo necessário paraa apuração dos fatos mediante sindicância, que veio a amparar a despedida por justa causa.

A referência da testemunha Vanderlei, no sentido de ter presenciadodiscussão entre operador e técnico com supervisor, e que o operador foi desligado sem justa causa, não ampara a tese autorade que lhe deveria ser dispensado tratamento semelhante, pois não evidenciado o teor/termos da discussão travada na mencionadaocasião, não havendo como comparar aos fatos relacionados ao autor e devidamente comprovados.

Nestes termos, mantenho a sentença que convalidou a justa causapara a despedida do reclamante aplicada pela reclamada, caracterizada pela conduta desrespeitosa do obreiro em relação a superiorhierárquico, preenchendo satisfatoriamente o conceito jurídico previsto na alínea “k” do artigo 482 da CLT, relativo a atolesivo da honra e boa fama contra supervisor hierárquico, assim como enquadra-se na alínea “h” do referido artigo, ato deindisciplina ou de insubordinação.

Indevidas, as verbas decorrentes de despedida imotivada, tais comoo aviso prévio, indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, liberação do FGTS e guias para habilitação do seguro-desemprego.Indevidas, também, as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Não obstante, entendo que, embora mantida a justa causa imputadaao trabalhador, devem ser considerados os termos da Convenção nº 132 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1981, cuja vigênciafoi conferida pelo Decreto nº 3.197/99, e dispõe, em seu artigo 11, que:

Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviçoque pode exigido de acordo com o parágrafo 1° do art. 5° da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relaçãoempregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou aindatais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalentes.

Assim, entendo que lhe é devido o pagamento das férias proporcionais,acrescidas de 1/3, independentemente da causa que motivou a dispensa. Do mesmo modo, e pelas mesmas razões, entendo ser devidoo pagamento do décimo terceiro salário proporcional.

Apelo parcialmente provido para acrescer à condenação o pagamentode férias proporcionais com 1/3 e décimo terceiro salário proporcional.

2. HORAS EXTRAS. NULIDADE DO BANCODE HORAS. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Alega o autor que restou demonstrada a prestação de horasextras superiores a 2 horas diárias, a invalidar o banco de horas adotado. Observa que a reclamada desconsiderava integralmenteas horas prestadas além da 8ª diária e lançava as excedentes da 44ª semanal em um banco de horas, ao invés de pagá-las comoextras. Requer a declaração de invalidade do banco de horas adotado e a condenação da reclamada ao pagamento das excedentesda 8ª hora diária e 44ª hora semanal, com reflexos.

A possibilidade do empregador adotar o regime de compensação dejornada encontra previsão constitucional, de acordo com o art. 7º, XIII, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarentae quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, medianteo acordo ou convenção coletiva de trabalho.

(grifei)

No mesmo sentido, o disposto no art. 59, § 2º, da CLT:

Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pelacorrespondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanaisde trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

(grifei)

Nesta senda, para que se repute válido o referido sistema, é necessáriaa presença de acordo coletivo prevendo tal possibilidade. Não basta, para tanto, a pactuação individual, sob pena de afrontaaos preceitos constitucionais de proteção ao trabalhador.

Ademais, a validade do regime banco de horas está condicionada àpossibilidade de ser realizado acompanhamento dos créditos e débitos pelo trabalhador. Assim como no regime de compensaçãosemanal, em que o trabalhador sabe exatamente em que dias da semana haverá redução, ou supressão, da jornada, considera-seque no regime banco de horas essa ciência seja dada ao empregado. Ainda que não nos mesmos termos, deve o trabalhador terconhecimento de quantas horas possui no banco de horas, para fins de gozo de futuras folgas compensatórias.

Entretanto, não é essa a situação que se observa nos autos. Muitoembora as normas coletivas contenham previsão do ajuste (por ex., cláusula 3ª do ACT 2013/2014, ID. c31c19b), nãohá prova de que o reclamante pudesse aferir a quantidade de horas em crédito e débito. Observa-se que os espelhos de ponto(ID. 159036a) não trazem informações acerca do saldo do banco de horas, o que inviabiliza o controle por parte do empregado.

Assim, diante da impossibilidade de controle pelo empregado acercado saldo de horas destinados à compensação, inválido o banco de horas adotado, sendo devidas como extras as horas destinadasà compensação, mantidos os adicionais, divisor e reflexos já estabelecidos em sentença para as horas extras.

Inviável, no caso, a limitação apenas ao adicional de horas extras,nos termos do entendimento vertido no item V da Súmula 85 do TST.

Apelo parcialmente provido.

3. INTERVALOS INTRAJORNADA.

No que tange aos intervalos intrajornada, afirma que aprova oral demonstrou a não fruição em número de vezes superior à arbitrada em um por semana, razão pela qual requer a reformada decisão, a fim de que seja arbitrado que não usufruía intervalos em cinco dias na semana, ou, sucessivamente, em númerode vezes que o Tribunal entender razoável e de acordo com a prova colhida.

Diversamente do que alega o recorrente, a condenação não pode sermajorada, diante da limitação imposta nos fundamentos da petição inicial, ao referir que [...] em média uma vez por semana,somente gozou de 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação (ID. 20043f6 – Pág. 5)

Nada a reformar.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Pretende o recorrente o pagamento de honorários advocatíciosassistenciais, sustentando, em síntese, que não subsiste o monopólio sindical. Invoca a Súmula 61 deste Tribunal Regional.

A partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumento da competênciamaterial da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentido de que os honorários somente eram devidosquando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciária aos necessitados,incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (artigo 5º, inciso LXXIV), não pode permaneceradstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucional da isonomia.

No caso, ainda que não tenha vindo aos autos a credencial sindical,o reclamante declara sua condição de hipossuficiência (ID. 20043f6 – Pág. 10), o que é o bastante para a concessão do benefícioda justiça gratuita, nos termos do artigo 790, §3º, da CLT. A situação amolda-se ao entendimento vertido na Súmula nº450 do STF, segundo a qual são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita. Pelalinha lógica, não se adota a jurisprudência vertida nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Atente-se, ademais, para os termos do artigo publicado pelos integrantesdesta 3ª Turma Julgadora acerca do tema: O cabimento de honorários advocatícios nas lides trabalhistas: oEstatuto da Advocacia (Lei 8906/94), regula o exercício da profissão, cuja essencialidade para a administração da Justiçatem assento no artigo 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva da classe dos advogados para o exercício desta profissão,bem como que são destes a titularidade dos honorários decorrentes da sucumbência, procedência ou improcedência da ação, nostermos do artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se, também, os dispositivos do novo Código Civil Brasileiro (2002), que atravésde seus artigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral, segundo o qual, na reparação dos danos causados, deveráo responsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correção monetária, juros de mora, eventual pena convencional,os honorários advocatícios (grifamos).

Diante desse contexto, dou provimento ao recurso para condenar areclamada ao pagamento de honorários advocatícios, de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto devido (Súmula 37 deste TRT4).

II – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições constitucionais, legais e entendimentos jurisprudenciais invocados foi devidamenteapreciada na elaboração deste julgado. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-I do TST: PREQUESTIONAMENTO.TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessáriocontenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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