TRT4. REVISTAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021624-60.2014.5.04.0008 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021624-60.2014.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE: BRUNA ROSA DE BRITTO
RECORRIDO: WAL MART
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

REVISTAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A revista nos pertences pessoais do empregado, em bolsase sacolas, feita de forma rotineira no local de trabalho, consiste em medida extrema, desproporcional e abusiva do poder diretivo.Dispondo de outros meios de controle e fiscalização, o empregador deve ser responsabilizado pela invasão à intimidade e, porconsequência, afronta à dignidade. No mesmo sentido, a norma do art. 1º da Lei nº 13.271, de 15 de abril de 2016.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00, com juros desde o ajuizamento daação e correção monetária a contar da publicação do acórdão; e honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.Custas, de R$ 100,00, calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00, que ora se acresce à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante recorre da sentença de procedência parcial dos pedidos. Pretende modificá-la nos pontos a seguir: nulidadedo pedido de demissão, inenização por danos morais, multa do art. 477 da CLT, desvio de função, FGTS e honorários assistenciais.

Com contrarrazões, os autos sobem a este Tribunal para apreciaçãoe julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS. MULTA DO ART. 477 DA CLT

1.1 A recorrente sustenta a modificaçãoda sentença para que a reclamada seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais, conforme pleiteado. Argumentaque o excesso de jornada está comprovado nos autos pelos dois cartões de ponto juntados. Nota que a reclamada sequer apresentao pedido de demissão pelo qual pugna a validade. Salienta que a reclamada não nega a exposição diária a revistas. Diante dareforma pretendida quanto à forma rescisória, requer, igualmente, o pagamento da multa do artigo 477 da CLT.

Desde logo registro que, a despeito de a recorrente colocar comotítulo a nulidade do pedido de demissão, a pretensão recursal é expressa em relação à indenização por danos morais. No itemseguinte, destinado à multa do art. 477 da CLT, o fundamento reside no acolhimento quanto à forma rescisória. Como já salientadona sentença (itens 1 e 5, ID 684f754), os argumentos dos pedidos de nulidade da demissão e de indenização por dano moral sãoidênticos, de modo que passo ao exame, em conjunto, compreendendo que o apelo abrange a nulidade do pedido de demissão comofundamento do deferimento da multa do art. 477 da CLT e o pagamento de indenização por dano moral.

Trata-se de ação trabalhista ajuizada por ex-empregada da empresaWMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA, decorrente da relação jurídica de emprego vigente no período de 05 de setembro de 2011 a14 de agosto de 2014. A reclamante foi contratada para exercer a função de Operador II, segundo consta do contrato de trabalho(ID 110o1a6) e Ficha de Empregados (ID 7ea07cd).

A responsabilidade civil será imputada quando configurada a hipótesedo art. 927 do Código Civil/02: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A indenização por dano moral, especificamente, decorre da lesãosofrida pela pessoa, em sua esfera de valores eminentemente ideais, como a dignidade, a honra, a imagem e a intimidade, conformepreceitua o art. 5º, X, da Constituição Federal.

Na forma do disposto nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, a provaincumbe a quem alega, cabendo à parte reclamante comprovar os fatos que teriam causado abalo de natureza subjetiva.

No caso, a reclamada admite o sistema de revista no momento da saída do empregado, quando são vasculhados os seus pertences (bolsa ou sacola).

Diante da prova realizada, tenho por caracterizado o assédio moralsofrido pela reclamante no curso do contrato de trabalho. A revista, tal como ocorre de forma rotineira na empresa demandada,expõe o trabalhador à manifesta situação de constrangimento, inclusive perante os demais colegas.

Sinala-se que, nas relações de trabalho, a lesão aos direitos dapersonalidade, para ensejar reparação de danos morais, depende da conduta patronal que coloque o empregado em situação vexatória,indigna e com a potencial ofensa à honra, a imagem, a dignidade, a privacidade. No caso, pelo contexto fático probatório,é possível concluir que a recorrente tenha sido colocada em situação vexatória, indigna ou vítima de ofensa à sua intimidade,à sua imagem.

Não se pode olvidar que tal situação revela a subjugação do trabalhadoraos interesses patronais, em detrimento de direitos fundamentais, como a privacidade e a dignidade da pessoa humana, o quenão pode ser respaldado por esta Justiça Especializada, sob pena de se convalidar situações de degradação no ambiente laboral.O que se deve ter em mente é que fato de o trabalhador firmar contrato de trabalho com seu empregador, não o despoja dos direitosinerentes à condição de ser humano, a qual deve ser respeitada e priorizada independentemente da subordinação ao empregador.

No caso das revistas, ainda que não haja o contato físico, expõea intimidade do trabalhador de forma desnecessária, aviltando sua integridade subjetiva. O empregador dispõe de outros meiosde fiscalização e controle, de modo que, qualquer forma de revista, caracteriza conduta abusiva do poder diretivo. Entendoque o poder de fiscalização não é absoluto e que em situações nas quais as revistas são pessoais e/ou em bolsas, sacolas ecasacos, como no caso dos autos, de fato, configuram invasão à intimidade do empregado e, por conseguinte, afronta à sua dignidade.

Admitir o contrário, ou seja, ter o elemento "desconfiança" a norteara relação empregatícia, seria inverter a ordem de valores fundamentais empregados ao contrato de trabalho, afastando, comisso, notadamente o elo de confiança que deve haver entre empregado e empregador.

Nesse contexto, observada a prova dos autos, tem-se por presentesos elementos hábeis a caracterizar o dever de indenizar.

Dessa maneira já decidiu a 3ª Turma:

Na hipótese, a revista aos empregados, feita dia a dia no local de trabalho,sem que sequer tenha sido aventada a ideia de subtração de bens da empresa, bem como o evidente constrangimento por que passavam,já que sempre as revistas eram feitas pelos seguranças do reclamado ou por pessoal "terceirizado", afronta ao ordenamentojurídico pátrio e a um dos elementares princípios do Estado de Direito, segundo o qual ninguém é culpado senão mediante provaem contrário.

Ao fazer as revistas aospertences dos empregados, o empregador parte do princípio de que qualquer um de seus trabalhadores pode estar subtraindo bensda empresa, afrontando o empregador, ainda, o disposto no artigo 422 d Código Civil. A cada dia de trabalho, o obreiro temque provar que assim não faz. Sem a prévia e razoável suspeita, e sem aprova do prejuízo, não se justifica a prática da revista,já que afrontada a honra e a intimidade do trabalhador. (TRT da 4ª Região, 3a. Turma, 0001045-77.2013.5.04.0024 RO, em 07/07/2015).

Demais disso, invoca-se a recentíssima Lei nº 13.271, de15 de abril de 2016, que, em seu art. 1º, estabelece:

Art. 1º. As empresas privadas, os órgãos e entidadesda administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionáriase de clientes do sexo feminino

Quanto ao valor a ser imputado, sinalo queo arbitramento da indenização por danos morais é tarefa de demasiada responsabilidade, sendo consenso que a dificuldade residenos parâmetros utilizados para reparar a ofensa e punir o agressor. Não havendo tarifamento no ordenamento jurídico para areparação pelos prejuízos causados ao ser humano em sua esfera subjetiva, o conjunto de sugestões trazidas pelos estudiososdo tema permite que se estabeleçam alguns critérios. Na fixação do quantum pode o Julgador considerar, entre outros, aspectosrelacionados à intensidade da culpa, à relevância do bem jurídico protegido, ao grau de sofrimento de um homem médio em relaçãoao dano, aos reflexos do prejuízo na vida pessoal e social do lesado, bem como à situação econômica e social das partes envolvidas.O importante é a busca de uma forma equitativa para o cumprimento dessa tarefa. O Juiz tem o livre arbítrio de analisar ascircunstâncias do caso de acordo com sua sensibilidade, bom senso e as máximas de experiência, expondo, enfim, o que entendecomo justo e razoável para compensar o prejuízo sofrido e reprimir a prática do ilícito.

Observadas essas ponderações, o caso específico, o tempo de vigênciado contrato de trabalho (quase três anos) e o salário auferido (por volta de R$ 1.000,00), e tendo por norte critérios derazoabilidade e proporcionalidade fixo em R$ 5.000,00 o valor da indenização a ser alcançada em favor da reclamante.

Diante do exposto, dou provimento para condenar a reclamada ao pagamentode indenização por dano moral no importe de R$ 5.000,00, com juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária a contarda publicação do acórdão.

1.2 A despeito da condutareprovável do empregador durante a vigência do contrato de trabalho (05 de setembro de 2011 a 14 de agosto de 2014), não hácomprovação quanto a eventual irregularidade no pedido de demissão. Tenho por livre e espontânea a manifestação de vontademanifestada pela reclamante. Assim, não há falar em nulidade do pedido de demissão, sendo indevido, por consequência, o pagamentodas verbas rescisórias pretendidas, incluindo a multa do art. 477 da CLT.

Nego provimento.

2. DESVIO DE FUNÇÃO

A recorrente sustenta fazer jus a um plus salarial. Reporta-seao laudo pericial, no qual são relacionadas as atividades cumpridas. Pondera não ser crível que, dentro de uma mesma função,estejam englobadas tantas atividades sem qualquer contraprestação equivalente. Salienta que, em decorrência das atividadesdesempenhadas, estendia diariamente sua jornada, igualmente sem o devido pagamento, o que foi objeto de pedido específico.

Não se adota no sistema legal brasileiro a contraprestação por serviçoespecífico, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas pelo empregado dentro da jornada de trabalho,desde que não exijam maior capacitação técnica ou intelectual. O art. 456 da CLT, em seu parágrafo único, é claro ao determinarque, inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviçocompatível com a sua condição pessoal.

A compatibilidade das tarefas acumuladas, entretanto, pressupõeque não se exija do empregado maior qualificação ou responsabilidade para agregar tarefas não inerentes à função contratada.Além disso, conforme entendimentos jurisprudenciais acerca da matéria, deve ser observado se houve alteração de função duranteo período do contrato de trabalho, denominada como novação objetiva, ou se o empregado sempre realizou as atividades descritascom o dispêndio da mesma energia. Utilizando as máximas de experiência o Juízo pode, a partir do conjunto probatório, identificara descaracterização da função original e a exigência superior à condição do contratado.

No caso, a parte reclamante foi admitida para o exercício da funçãode Operador II. Nos termos do laudo pericial (ID 92f0dbb), realizado para avaliar a existência ou não de condições de insalubridade,as partes concordaram com as seguintes tarefas:

- atendimento diário de clientes no restaurante, servindo produtosalimentícios produzidos na reclamada; auxílio na produção de alimentos servidos no local, escolhia e lavava alface e tomate,montava sanduíches com pão, presunto, queijo e condimentos, montava a ala minuta com bife, batata frita, arroz e saladas,posteriormente servia aos clientes; auxílio na limpeza e organização do setor, realizando a limpeza do chão, dos expositoresde salgados, das máquinas de café, da mesa de servir;

Acompanho a decisão recorrida, pois não se verifica o alegado acúmulode funções, na medida em que as atividades são compatíveis com a natureza da atividade pactuada, não se justificando o deferimentode adicional salarial.

Nego provimento.

3. FGTS

Insurge-se, a recorrente, contra o indeferimento do pedidode condenação da reclamada ao recolhimento dos valores devidos a título de FGTS. Alega tratar-se de ônus do empregador documentara relação de trabalho, bem como, pelo princípio da aptidão à prova, diante do fato de ser o empregador quem recolhe os valoresfuncionários, deveria ser este a comprová-los nos autos. Salienta que os intervalos não eram gozados na sua totalidade, oque justifica o deferimento.

Quanto ao FGTS do contrato, se é do reclamado o dever de guardada documentação atinente ao contrato de trabalho, é dele também o encargo de provar a correção dos depósitos do FGTS, faceao princípio da aptidão para a prova. No mesmo sentido, a ementa extraída de acórdão da lavra do Des. Flávio Portinho Sirângelo:

FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Seguindo a orientação do Tribunal Superiordo Trabalho, que revisou e cancelou, por meio da Resolução 175/2011, a OJ nº 301 da SDI-I, adota-se, a partir de então, oentendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, independentemente de o empregadodelimitar o período no qual não teria havido o correto recolhimento. Este posicionamento se mostra em consonância com o princípioda aptidão para prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte quea detém ou que a ela possui mais fácil acesso. Assim, não tendo a empregadora se desincumbido do ônus probatório quanto àcorreção dos recolhimentos ao FGTS, prevalece a versão da inicial quanto à existência de diferenças a tal título. Recursodo reclamante provido para condenar a reclamada a efetuar os depósitos das diferenças de FGTS de todo o período contratual,autorizada a comprovação, na fase de liquidação, quanto aos valores já adimplidos pela ré para o seu abatimento. (TRT da 4ªRegião, 7a. Turma, 0000011-08.2011.5.04.0131 RO, em 15/08/2012, Desembargador Flavio Portinho Sirangelo – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira)

Prevalece na Turma, entretanto, o entendimento segundoo qual é possível à reclamada comprovar, em liquidação de sentença, a correção dos depósitos, pelo que se mantém a sentença,embora por fundamento diverso.

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A recorrente não concorda com o indeferimento dos honoráriosassistenciais. Argumenta que a Lei nº 1.060/50 estabelece como único critério para a concessão do benefício da assistênciajudiciária gratuita e, por consequência, para o pagamento de honorários advocatícios, a declaração de pobreza do trabalhador.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimento doshonorários assistenciais.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(ID 3d43745), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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