TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020753-70.2014.5.04.0221 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020753-70.2014.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS
RECORRIDO: ANTONIO OSCAR DA SILVA AZEVEDO, CORREA E BITENCOURT SEGURANCA PRIVADA LTDA – EPP
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Na esteira do item V da Súmula331 do TST, o tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresacontratada, na medida em que, no caso específico, foi constatada culpa quanto à fiscalização a ser desenvolvida quanto à primeirareclamada. Recurso ordinário não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de procedência parcial (ID ed2a8ae), a segunda reclamada, ECT, recorre ordinariamente(ID 87ac7a6).

Em preliminar discorre sobre as prerrogativas da Fazenda Públicae busca a declaração de ilegitimidade passiva e de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, pede absolvição da responsabilidadesubsidiária que lhe foi atribuída e das parcelas condenatórias.

Com as contrarrazões da parte reclamante (ID eb7d4d5), sobem osautos eletrônicos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODA SEGUNDA RECLAMADA QUANTO AOS PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLICA.

Pretende a reclamada ECT – Empresa de Correios e Telégrafos, a isençãodo pagamento de custas e depósito recursal e prazo em dobro para recorrer, invocando o art. 12 do Decreto-Lei 509/69, o art.1º, incisos, IV e VI do Decreto-Lei 779/69 e Súmula n° 45 deste Tribunal (ID 87ac7a66 – pag.1). Na página 2 do ID 87ac7a66,reitera o pedido.

Analiso.

Ocorre que o Juízo da instância a quo já reconheceu o direito daré aos privilégios e garantias da Fazenda Pública, conforme se verifica pela leitura da parte dispositiva (ID a69d73e – Pág.14).

Assim, o recurso ordinário da segunda reclamada não merece ser conhecido,no aspecto, por falta de interesse recursal.

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário da segunda reclamadaquanto aos privilégios da Fazenda Pública, por ausência de interesse recursal.

MÉRITO.

01. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

A segunda reclamada sustenta a impossibilidade jurídica da sua responsabilidadesubsidiária, ante ao disposto no artigo 71 da Lei n° 8.666/93. Aduz que há regra legal clara e inequívoca vedando a transferênciapara a administração pública da responsabilidade por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, gerados por vínculos jurídicospactuados por entes submetidos à disciplina da lei. Explicita que a responsabilidade solidária é reconhecer o vínculo empregatíciocom o reclamante, o que afronta diretamente a Carta Magna em seu art. 37, inciso II, já que para o reconhecimento da existênciade relação de emprego com pessoa jurídica de direito público, mister se faz sejam observados os princípios norteadores daAdministração Pública, o mesmo ocorrendo, ainda que indiretamente, no caso da responsabilidade subsidiária. Alega ofensa aosprincípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da universalidade, insculpidos o art. 37 da ConstituiçãoFederal.

Analiso.

Segundo entendimento moderno, a impossibilidade jurídica do pedidosomente se concretiza se a parte formular pedido defeso em lei, não sendo o caso da presente ação.

Com efeito, o reclamante postula no caso a responsabilidade subsidiáriada segunda reclamada pelo adimplemento das parcelas requeridas, em razão da sua condição de tomador dos serviços.

O exame da questão atinente à responsabilização subsidiária da segundareclamada diz respeito ao mérito da demanda, razão pela qual será oportunamente examinada.

Nego provimento.

02. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DA RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A segunda reclamada (ECT) não se conforma com a responsabilidadesubsidiária que lhe foi imputada pelo adimplemento dos débitos oriundos deste feito. Inicialmente, alega que é parte ilegítimapara responder por eventuais créditos trabalhistas, ao argumento de que o reclamante não foi seu empregado, tendo eventualmenteprestado serviços por força de contrato havido com a primeira reclamada, como suscitado na defesa, autorizado pela Lei nº8.666/93. Explica que não havendo declaração de inconstitucionalidade incidental, tampouco, declaração de inconstitucionalidadeem controle abstrato do artigo 71 da Lei citada, este permanecendo em vigor em nosso ordenamento jurídico e deve ser aplicado.Observa que o inciso IV da Súmula n° 331 do TST, reconhecendo a responsabilidade da administração pública por encargos trabalhistasa depender dos fatos, não deve prevalecer sobre o entendimento do STF, tampouco sob a vigência plena do art. 71 da Lei 8.666/93.Adiciona que eventual efeito erga omnes e vinculante, além da insuscetibilidade de revisão conferido pela Justiçado Trabalho através da Súmula 331, IV, estaria violando o art. 71 da Lei 8.666/93 e desrespeitando a decisão do Supremo TribunalFederal, gerando insegurança jurídica. Menciona que fiscalizou o contrato no caso em tela, o que, por certo, elide a sua responsabilidadequanto às verbas trabalhistas requeridas. Aduz que em razão de acréscimo considerável na prestação dos serviços da ECT paraa atividade de distribuição, foi promovida licitação, nos termos da Lei 8.666/93, tendo em vista que seria impossível a realizaçãode concurso público para uma atividade transitória. Diz que o procedimento foi realizado da forma que o legislador impõe,l sendo plenamente válida a contratação da primeira reclamada, sem que para tanto exista responsabilidade subsidiária ou solidária.Diz que é obrigada a seguir o processo licitatório na contratação de serviços, onde será averiguada a capacidade financeirado contratado. Mais, a lei 8.666/93 que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentesa obras, serviços, etc., veda expressamente em seu artigo 71, § 1º, a transferência de responsabilidade trabalhista àadministração Pública, em caso de inadimplência do contratado. Sustenta a aplicação do inciso VI da Súmula n° 331 do TST,tão somente nos contratos de prestação de serviços de natureza civil. Refere que procedeu à realização de certame licitatórioregular para a contratação da empresa prestadora de serviços, não havendo falar em culpa in eligendo ou imprevisãopor parte da ECT, pois do contrário estar-se-á permitindo uma clara violação ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.Em relação à culpa in vigilando, assevera que não se pode afirmar que contratou empresa inidônea e não fiscalizoua empresa prestadora de serviços quanto às suas obrigações laborais, pois não existem provas nos autos que respaldem essaassertiva. Frisa que, conforme demonstrado nos autos, fiscalizou o contrato de trabalho, tanto que rompeu com a empresa terceirizada.Aponta a inexistência de qualquer ato normativo ou contratual que imponha à administração o dever de fiscalizar a relaçãode emprego entre a empresa prestadora de serviços e seus respectivos empregados. Destaca que nem o art. 37, §6°, da ConstituiçãoFederal e tampouco a Súmula 331, IV do TST, encerram a responsabilidade objetiva do Estado sob a modalidade do risco integral,responsabilizando-se o ente público independente da possibilidade de se evitar ou não o dano. Resumindo, ressalta que nãose poderá impingir à recorrente a responsabilidade subsidiária pretendida, sendo inaplicável, ao caso presente, o dispostono inciso IV, da Súmula n° 331 do TST.

Analiso.

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário,a ilegitimidade de parte ocorre quando não houver coincidência entre os sujeitos do conflito de interesses e os da relaçãoprocessual.

E isso não é o que se vislumbra na hipótese dos autos, pois o reclamantepretende justamente a responsabilização subsidiária da recorrente pelos créditos trabalhistas não adimplidos em decorrênciada relação havida com a primeira reclamada, sob a alegação de que a segunda reclamada teria sido tomadora dos serviços prestados.

Diante disso, não há falar em extinção da ação, com base no art.485, inciso VI, do NCPC, por ilegitimidade passiva.

Assim, passo à análise da responsabilidade subsidiária que foi imputadaà recorrente.

No caso, a segunda reclamada, ECT, e a primeira, Correa e BitencourtSegurança Privada LTDA – EPP, firmaram contrato de prestação de serviços de vigilância (ID 1c416be), em 12.03.2014. O reclamantefoi contratado pela primeira reclamada, em 17.03.2014, para desempenhar a função de vigilante, nas dependências da segundareclamada. Tal situação restou incontroversa nos autos. Dessa forma, resta evidente que a ECT se beneficiou dos serviços prestadospelo reclamante desde a sua admissão.

Assim posta a questão, tem-se que a situação que ora se examinacuida das consequências trazidas ao tomador dos serviços, beneficiário direto do trabalho executado por empregado de empresaprestadora de serviços que não cumpre com as obrigações trabalhistas.

Normalmente, compete ao empregador o pagamento das obrigações trabalhistas.Apenas de forma excepcional é que outra pessoa será responsável por esse adimplemento.

O tomador dos serviços, que abre mão da alternativa de manter empregadosque executem os serviços, preferindo contratar a execução por meio de empresa prestadora, se expõe ao risco de arcar com opagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador (prestadora de serviços). Esse entendimento decorre danecessidade de observância do basilar princípio da tutela que rege o Direito do Trabalho.

Assim, para que o trabalhador não fique desamparado, já que, nãoraro, se vê na contingência de não receber seus direitos, deve o beneficiário dos serviços prestados (tomador de serviços),ser responsável também pelo cumprimento da obrigação imposta em Juízo. Entretanto, a natureza dessa responsabilidade é menosabrangente do que aquela prevista no artigo 896 do CCB, porquanto subsidiária. Nesta, o devedor responde somente na hipótesede inadimplemento da obrigação por aquele que mantém vínculo direto com o credor. Ademais, nada impede que a recorrente busqueo ressarcimento dos valores pagos na Justiça Comum, não havendo nenhum beneficiamento das empresas prestadoras de serviçospor parte da Justiça do Trabalho.

Ressalto que a inidoneidade econômica da prestadora de serviçosnão é pré-requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Entretanto, neste caso,a primeira reclamada foi declarada revel e fictamente confessa quanto à matéria de fato por não ter comparecido à audiênciadesignada. Da mesma forma, a existência de regular contrato de prestação de serviços não é capaz de afastar a responsabilidadeestabelecida na decisão hostilizada.

Acerca dessa matéria se manifestou o TST por meio do inciso V daSúmula nº 331, abaixo transcrito:

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada.

Depreende-se, então, ser necessária a efetiva demonstração da culpana fiscalização que é imposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do artigo 71 do referido diploma,a regra é a de irresponsabilidade do ente público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitos daLei nº. 8.666/93 apontam pela irresponsabilidade do ente público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudênciatrabalhista anteriormente à modificação daquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº. 16 por parte do SupremoTribunal Federal.

Saliento que o fato de a recorrente ter contratado a primeira reclamadapor meio de licitação não a desobriga de fiscalizar o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, porquanto tal deverdecorre da aplicação dos princípios a que a Administração Pública está adstrita, principalmente o princípio da legalidade.De notar que o contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, estabelece entre as obrigações da contratada,apresentar mensalmente cópia da folha de pagamento consolidado com os dados de todos os prestadores de serviços, e, quandosolicitada, da CTPS, comprovantes de vale transporte e vale alimentação/refeição (cláusula 2.22, 2.23 e 2.24 – ID 1c416be- Pág. 6).

Ainda, entendo que o ônus de provar a existência de fiscalizaçãoefetiva é da segunda reclamada, por ser a prova eminentemente documental. Trata-se da aplicação da teoria dinâmica do ônusprobatório. Ademais, a alegação de efetiva fiscalização é fato extintivo do direito do reclamante, nos moldes do art. 818da CLT e 373, II, do NCPC. Com efeito, impossível transferir o ônus probatório ao reclamante, o que resultaria em impor umônus intransponível a ele, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização).

No caso, os documentos anexados evidenciam que a ECT fez cobrançasda prestadora de serviços acerca de apresentação de documentos relativo ao pessoal alocado para trabalhar nas suas dependências,no que concerne ao pagamento de salários, vales-transportes, vale alimentação. Restou comprovado, ainda, a aplicação de penalidadede multa em face de irregularidades por parte da prestadora de serviços (ID f7ecc60 – Pág. 1, p.ex.). Assim, resta evidenciadoque a recorrente exercia certa fiscalização acerca do cumprimento da legislação trabalhista por parte da primeira reclamada.Contudo, tal fiscalização não foi suficiente para evitar a ocorrência de prejuízos à reclamante, restando configurada omissãoculposa do tomador dos serviços no seu dever de fiscalização.

Registro que tal entendimento não afronta à Súmula Vinculante nº.10 do STF, uma vez que a Corte Suprema, na análise do decidido na ADC nº. 16, considerou plausível a responsabilização dotomador em hipóteses excepcionais em que verificada a culpa na fiscalização, o que ocorre no caso em tela. Assim, a regrado artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 não afasta de forma absoluta essa possibilidade, apenas estabelecendo que, em princípio,não haveria responsabilização do ente público, demandando análise percuciente sobre as circunstâncias do caso concreto. Alémdisso, deve-se ter presente que a garantia de pagamento dos créditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do CódigoCivil, bem como na Constituição Federal que, em seu artigo 37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilizaçãoobjetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos.

Desse modo, não ocorreu violação à Lei nº 8.666/93, não servindoa natureza jurídica pública da tomadora dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. Assim, no casoem exame, as normas que regulam as licitações aos órgãos da administração pública direta e indireta não eximem e nem afastama responsabilidade subsidiária, especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada, sobretudo quando se constataa falta de idoneidade da empresa contratada, verificada no caso por não ter satisfeito diversas verbas trabalhistas ao reclamante.

Ressalto ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, aoautor, tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio entepúblico, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultariaem impor um ônus intransponível ao reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização).Logo, o ônus processual de provar a fiscalização era do reclamado, que não se desincumbiu a contento.

Por conseguinte, não se tem por violado nenhum dos dispositivoslegais e constitucionais invocados pela recorrente, os quais considero prequestionados.

Nego provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

02. DAS PARCELAS CONDENATÓRIAS.

A segunda reclamada aduz que honrou sempre os pagamentos das parcelascontratuais com a primeira reclamada, estando no valor contidos todos os custos e despesas diretas e indiretas, encargos tributáriose trabalhistas etc., necessários à composição do preço objeto do contrato. Diante disso, entende que a primeira Reclamada,efetiva e verdadeira empregadora do reclamante, é que possui o ônus de realizar o pagamento dos valores devidos a seus empregados.Salienta que ante a inexistência de vínculo empregatício entre ela e o reclamante e, tampouco, responsabilidade subsidiáriacom a 1ª reclamada pelas razões já expostas supra, não pode responder pelas parcelas condenatórias, devendo ser absolvidade todas as rubricas da condenação.

Analiso.

Em razão da manutenção da sentença no tocante à responsabilidadesubsidiária, a segunda reclamada deve arcar com as parcelas deferidas na presente demanda, caso a primeira reclamada não ofaça. Assim, não há falar em afastamento das parcelas constantes do dispositivo por ausência de responsabilidade, como requero recorrente.

Nego provimento ao recurso ordinário.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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