TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020207-97.2013.5.04.0205 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020207-97.2013.5.04.0205 (RO)
RECORRENTE: LUIS FERNANDO DE FREITAS SIQUEIRA
RECORRIDO: 24 HORAS SERVICOS DE SEGURANCA LTDA, FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL, FUNDAÇÃOUNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE – UFCSPA – SECCIONAL CANOAS
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Na esteira da alteração promovidano item V da Súmula nº 331 do TST, o tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas nãoadimplidas pela empresa contratada, na medida em que, no caso específico, foi constatada culpa quanto à fiscalização a serdesenvolvida quanto à prestadora de serviços. Mantida a condenação subsidiária aplicada à segunda e à terceira reclamadas.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Em face dos termos da recente Súmula n. 61 deste Tribunal, são devidos os honorários assistenciais quando atendidos os requisitosda Lei n. 1.060/50, ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador. Recursoordinário do reclamante provido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário do reclamantequanto ao item relativo aos feriados, por preclusão. No mérito, acolher parcialmente o parecer exarado pelo Ministério Públicodo Trabalho para determinar a expedição dos ofícios requeridos ao Ministério Público Estadual e ao Tribunal de Contas do Estado,com cópia da presente decisão, bem como das peças necessárias à compreensão dos fatos pertinentes. Por unanimidade de votos,negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordináriodo reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observadaa Súmula 37 deste Regional, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença. Por unanimidade de votos, negar provimentoao recurso ordinário da terceira reclamada. Valor da condenação que permanece inalterado, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID 5f2840b), em que julgada procedente em parte a ação, o reclamante, a segunda reclamadae a terceira reclamada interpõem recurso ordinário.

De acordo com as razões recursais (ID 3fc491d), a segunda reclamadabusca a reforma da decisão de origem quanto à responsabilidade subsidiária, verbas deferidas na sentença no período de 04.08.2013a 05.12.2013, e comprovação do recolhimento do Imposto de Renda.

O reclamante, conforme razões recursais (ID 25132ec), pretende amodificação da sentença no que tange aos feriados e aos honorários advocatícios.

A terceira reclamada, consoante razões recursais (ID 709136f), buscaa modificação da decisão de origem quanto à responsabilidade subsidiária.

Com contrarrazões do reclamante (ID f07bdcd), os autos são remetidosa este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer (ID 08415c1), opinandopela absolvição da condenação imposta aos entes públicos de responder subsidiariamente pelas parcelas deferidas, e, sucessivamente,opinando no sentido de ver limitada tal responsabilidade aos termos da Súmula 363 do TST. Requer sejam expedidos ofícios aoTribunal de Contas da União, ao Ministério Público Federal, ao Tribunal de Contas do Estado e ao Ministério Público/RS, comcópia do Acórdão a ser publicado e das demais peças necessárias à compreensão dos fatos pertinentes, para que sejam adotadasas providências cabíveis em face dos administradores públicos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEQUANTO AO ITEM RELATIVO AOS FERIADOS. PRECLUSÃO.

O reclamante busca a reforma da sentença no que tange aosferiados. Refere que a sentença condenou as reclamadas ao pagamento da dobra dos feriados trabalhados, acrescido de reflexosem 13º salário, férias mais 1/3 e repousos semanais remunerados, indeferindo, contudo, o pagamento do adicional de 30% (trintapor cento), conforme previsto na cláusula constante na norma coletiva da categoria dos vigilantes. Sustenta que os feriadosdevem ser pagos com o adicional de 30%, nos termos da norma coletiva, mencionando o disposto na CCT 2012/2014 em sua cláusula8. Assevera que a mesma situação se repete na CCT 2014/2016, que mantém o pagamento do adicional de 30% em sua cláusula 18ª.Alega que não existe fundamento para indeferir o adicional pleiteado. Colaciona jurisprudência. Busca a reforma da sentençapara que seja garantido o pagamento em dobro dos feriados laborados, na forma da lei, acrescidos do adicional de 30% (trintapor cento), conforme previsto em cláusula constante da norma coletiva da categoria dos vigilantes.

Contudo, a pretensão do autor não merece ser conhecida, porque preclusa.

Não houve apreciação pelo Juízo de origem quanto ao pedido de pagamentodo adicional de 30% (trinta por cento) sobre os feriados. A sentença deferiu ao autor "o pagamento de diferenças da remuneraçãoem dobro das horas trabalhadas em feriados" (ID 5f2840b, fl. 11), nada referindo quanto ao adicional de 30% postuladopelo autor com base na previsão da norma coletiva.

E o reclamante não cuidou de interpor os competentes embargos declaratóriospara sanar a omissão.

Portanto, entendo que não é viável a manifestação sobre o tema nestemomento processual, por estar preclusa a matéria, sob pena de supressão de instância.

Pelo exposto, preliminarmente, não conheço do recurso ordináriodo reclamante quanto ao item relativo aos feriados, por preclusão.

NO MÉRITO.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DA RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 363 DO TST. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

O Ministério Público do Trabalho, em seu parecer, propugna peloprovimento do recurso ordinário do Município reclamado para que seja afastada a responsabilidade subsidiária ou, sucessivamente,caso mantida, seja aplicada a Súmula 363 do TST. Ainda, requer a expedição de ofícios ao Tribunal de Contas da União, ao MinistérioPúblico Federal, ao Tribunal de Contas do Estado e ao Ministério Público/RS, com cópia do acórdão a ser publicado, acompanhadode documentos que este Juízo entenda necessário à compreensão da controvérsia, a fim de que sejam adotadas as providênciascabíveis em face do administrador público.

Analiso.

A questão atinente à responsabilidade subsidiária será apreciadana análise do recurso interposto.

De qualquer forma, inaplicável o entendimento expresso na Súmulanº 363 TST, na medida em que não reconhecida a existência de vínculo de emprego do reclamante com a segunda ou a terceirareclamadas, descabendo falar em contrato nulo.

Por fim, quanto ao requerimento de expedição de ofícios, entendocabível a providência, razão pela qual determino sejam expedidos os ofícios requeridos pelo Ministério Público do Trabalhoem seu parecer (ID 08415c1), acompanhados de cópia da presente decisão bem como das peças necessárias à compreensão dos fatospertinentes.

Diante do exposto, acolho parcialmente o parecer do Ministério Públicodo Trabalho (ID 08415c1), para determinar a expedição de ofícios ao Tribunal de Contas da União, ao Ministério Público Federal,ao Tribunal de Contas do Estado e ao Ministério Público/RS, acompanhados de cópia da presente decisão e das peças necessáriasà compreensão dos fatos pertinentes.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA E RECURSOORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA. Matéria comum.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A segunda e a terceira rés buscam a reforma da decisãode origem que reconheceu sua responsabilidade subsidiária.

A segunda reclamada, Fundação de Atendimento Sócio-Educativo doRio Grande do Sul, alega que a prestadora é a real empregadora da parte reclamante, e a única responsável pelos créditos postuladosna presente ação. Sustenta que a empresa prestadora de serviço, regularmente constituída, possui personalidade jurídica própria,bem como patrimônio, obrigações e direitos específicos. Assevera que não há falar em responsabilização solidária ou subsidiáriado ente público, porque é excluída pelo Contrato, pela Lei n.º 8.666/93 (artigos 70 e 71, caput e § 1.º), peloCódigo Civil Brasileiro e, ademais, a contratação é precedida de licitação válida, descabendo falar em culpa como fundamentode responsabilização eventual. Sustenta que não se configura, no caso, a hipótese de culpa in eligendo, pois nãopode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim contratar com aquela que venha a vencer o procedimentolicitatório previsto em lei. Aduz que são inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo 9.º da CLT e dos artigos186 e 927 do Código Civil. Refere que o contrato foi celebrado por licitação, sem fraude nem cumplicidade. Sustenta que tambémnão há também culpa in vigilando, pois a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei n.º 8.666/93 refere-sesomente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução.Assevera que não há qualquer obrigação de a Administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresacontratada, referindo que tal atividade não está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação. Alega que não pode a AdministraçãoPública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outroscredores. Sustenta que a obrigação imposta pela Lei de Licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamenteexecutado, vale dizer, se a limpeza ou manutenção está sendo realizada, se a obra está sendo construída, se o serviço de vigilânciaestá sendo corretamente prestado, se as aulas estão sendo ministradas. Aduz que o disposto na Súmula n.º 331, inciso IV, doE. Tribunal Superior do Trabalho, não merece aplicação, porque o entendimento nela consubstanciado é contra legem.Assevera que também inviável a aplicação da responsabilidade objetiva do artigo 37, § 6.º, da Constituição da República,ou de condenação com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil, uma vez que não se trata de responsabilidade extracontratual,nem eventuais danos foram provocados por agentes do ente público reclamado, além de tais normas não preverem a responsabilidadesolidária ou subsidiária. Aduz que a pretensão de condenação subsidiária, sem previsão legal ou contratual específica, violao princípio da legalidade, expresso no artigo 5.º, inciso II, e no artigo 37, caput, da Constituição da República,bemcomo os artigos 70 e 71 da Lei de Licitações e o artigo 265 do Código Civil vigente. Menciona o disposto na Súmula Vinculanten. 10 do STF. Alega que constitui contrariedade com a preservação da competência do STF, e com garantia da autoridade de suasdecisões, a decisão judicial que afasta a aplicabilidade do § 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, mediante a invocaçãoda Súmula n.º 331, inciso IV, do TST, sem a competente arguição de inconstitucionalidade e a observância do artigo 97 da ConstituiçãoFederal. Refere a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, pela procedência reconhecidaà Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16. Alega que, afastado o substrato jurídico em que se funda a pretensão daparte autora, o resultado necessário é o indeferimento do pleito relativo à sua responsabilização subsidiária.

A terceira ré, Universidade Federal de Ciência da Saúde de PortoAlegre – UFCSPA, menciona o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, referindo que o Supremo Tribunal Federaljulgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, na qual reconheceu como constitucional o § 1º do art. 71 daLei nº 8.666/93. Aduz que a norma que prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas é imputável somenteao contratado, não sendo transferida à Administração Pública, conforme o dispositivo normativo acima referido. Sustenta queAdministração não possui liberdade para contratar, referindo que os contratos que celebra são resultado de um procedimentolicitatório. Alega que aós o julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do incisoIV da Súmula 331/TST e acrescentou os incisos V e VI. Colaciona jurisprudência. Sustenta que a mera inadimplência da empresaterceirizada com as mutatis mutandis verbas trabalhistas não é fato suficiente para embasar a condenação em responsabilidadesubsidiária dos Entes Públicos Federais. Alega que, para a condenação da Administração, deve-se demonstrar a ausência de fiscalizaçãono cumprimento das obrigações contratuais e legais, referindo que a Lei nº 8.666/93 só exige a fiscalização da contratadaem relação a fatos relativos à sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidadefiscal e cumprimento do disposto no artigo 7º, XXXIII, da CF (art. 27, I a V), e sobre o objeto do contrato quanto à formae prazo especificados (art. 66). Sustenta que cumpriu com a sua obrigação, elegendo a melhor empresa mediante regular licitaçãoe fiscalizando diretamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte desta, conforme comprovam os documentos emanexo, não devendo ser condenada de forma subsidiária. Aduz que a sentença que pressupõe que a Administração teria outrasobrigações de fiscalizar estará violando o artigo 27, I a V, e o artigo 66 da Lei nº 8.666/93. Assevera que qualquer decisãojudicial que pretender responsabilizar objetivamente a Administração, na modalidade do risco integral, também viola o artigo37, § 6º, da CF/88. Aduz que eventual decisão que deixe de examinar o nexo de causalidade, deixando de apreciar as hipótesesde exclusão de responsabilidade, acaba por adotar a teoria do risco integral, teoria esta severamente criticada e não adotadapela jurisprudência pátria, referindo ainda que essa teoria apresenta uma exacerbação da responsabilidade civil da Administração,na medida em que propugna a reparação pelo Estado de todo e qualquer prejuízo individual, o que é incompatível com a atualinterpretação jurisprudencial dada ao art. 37, § 6º da CRFB/88. Alega que não se pode imputar ao Ente Público tomadorde serviço a culpa in eligendo, referindo que é a Lei quem dispõe sobre os critérios de escolha do contratado, figurandoo administrador, neste ponto, como mero executor. Sustenta que, não tendo sido constatada qualquer ilegalidade no procedimentolicitatório, nem tendo havido falha na execução do contrato administrativo imputável ao Poder Público, não há como se atribuirao Estado a responsabilidade por ato do contratado, eis que não há liame subjetivo entre o Ente Público e a empresa contratada.Alega que no caso em exame não houve qualquer falha da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo emapreço, não podendo ser imputada ao ente estatal a responsabilidade pelo pagamento dos valores devidos exclusivamente peloparticular. Aduz que a documentação constante nos autos demonstra que todas as providências foram tomadas para que o contratofosse devidamente cumprido. Finalmente, requer seja declarada a sua ilegitimidade passiva, com base no art. 267, VI, do CPC.

Examino.

A tese do reclamante posta na petição inicial é de que, embora tenhasido contratado pela primeira reclamada, prestou serviços em proveito da segunda e da terceira reclamadas, e, por essa razão,é postulada a condenação subsidiária.

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário,a ilegitimidade de parte ocorre quando não houver coincidência entre os sujeitos do conflito de interesses e os da relaçãoprocessual, o que não se vislumbra na hipótese, pois o reclamante pretende justamente a responsabilização subsidiária da segundae da terceira reclamadas pelos créditos do contrato de trabalho.

Deste modo, não há como deixar de reconhecer a legitimidade passivada terceira reclamada.

Saliento que as argumentações invocadas na prefacial de ilegitimidadepassiva confundem-se com o mérito da demanda, quanto à responsabilidade subsidiária, que passo a analisar.

Incontroverso que o autor era empregado da primeira ré, empresaprestadora de serviços de vigilância, que teve contratos com as ora recorrentes, tendo o reclamante sido contratado para trabalharcomo vigilante.

Tampouco há insurgência quanto ao período em que o autor teria prestadolabor para cada uma das rés, tendo o Juízo singular fixado que a autora laborou para a segunda ré de 04.08.2013 a 05.12.2013,e para a terceira ré em todo o restante do contrato de trabalho, ficando a responsabilidade subsidiária limitada aos respectivosperíodos.

Nesses termos, os dois recursos se limitam a questionar a legalidadeda responsabilidade subsidiária.

Assim posta a questão, a situação que ora se examina cuida das consequênciastrazidas à tomadora dos serviços, beneficiária direta do trabalho executado por empregado de empresa prestadora de serviçosque não cumpre com as obrigações trabalhistas.

Normalmente, compete ao empregador o pagamento das obrigações trabalhistas.Apenas de forma excepcional é que outra pessoa será responsável por esse adimplemento.

O tomador dos serviços, que abre mão da alternativa de manter empregadosque executem serviços considerados auxiliares, preferindo contratar a execução por meio de empresa prestadora, se expõe aorisco de arcar com o pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador (prestadora de serviços). Esse entendimentodecorre da necessidade de observância do basilar princípio da tutela que rege o Direito do Trabalho.

Assim, para que o trabalhador não fique desamparado, já que, nãoraro, se vê na contingência de não receber seus direitos, deve o beneficiário dos serviços prestados (tomador de serviços)ser responsável também pelo cumprimento da obrigação imposta em Juízo. Entretanto, a natureza dessa responsabilidade é menosabrangente do que aquela prevista no artigo 896 do Código Civil, porquanto subsidiária. Nesta, o devedor responde somentena hipótese de inadimplemento da obrigação por aquele que mantém vínculo direto com o credor. Ademais, nada impede que o tomadorbusque o ressarcimento dos valores pagos na Justiça Comum, não havendo nenhum beneficiamento das empresas prestadoras de serviçospor parte da Justiça do Trabalho.

Ressalto que a inidoneidade econômica da prestadora de serviçosnão é pré-requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Da mesma forma, a existênciade regular contrato de prestação de serviços não é capaz de afastar a responsabilidade estabelecida na decisão hostilizada.

Acerca dessa matéria se manifestou o TST por meio da Súmula nº 331,recentemente modificada no que diz respeito à terceirização perpetrada por Ente Público, o que culminou com a inclusão doitem V à Súmula nº. 331 do C. TST, abaixo transcrito:

"V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada."

Depreendo, então, que se passa a exigir efetiva demonstração daculpa na fiscalização que é imposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do artigo 71 do referidodiploma, a regra é a de irresponsabilidade do Ente Público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitosda Lei nº. 8.666/93 apontam pela irresponsabilidade do Ente Público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudênciatrabalhista anteriormente à modificação daquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº. 16 por parte do SupremoTribunal Federal.

No presente caso, em que pese a segunda reclamada tenha juntadoaos autos "relações de trabalhadores constantes no arquivo SEFIP", bem como comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS (IDs1459482), e tenha a terceira ré também juntado documentos relativos a recolhimento de FGTS e INSS, e comprovantes de entregade vale alimentação e vale transporte (IDs 1495086, 1495027, 1494979, 1494918, 1494886), não comprovaram que exerceram efetivafiscalização quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira demandada.

As recorrentes estavam obrigadas a fiscalizar o adimplemento detodas as obrigações trabalhistas, porquanto tal dever decorre da aplicação dos princípios a que a Administração Pública estáadstrita, principalmente o princípio da legalidade, o que não foi cumprido, mormente porque a decisão de origem reconheceuque vários direitos do autor não foram adimplidos.

Registro que tal entendimento não afronta à Súmula Vinculante nº.10 do STF, uma vez que a Corte Suprema, na análise do decidido na ADC nº. 16, considerou plausível a responsabilização dotomador em hipóteses excepcionais em que verificada a culpa na fiscalização, o que ocorre no caso em tela. Assim, a regrado artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 não afasta de forma absoluta essa possibilidade, apenas estabelecendo que, em princípio,não haveria responsabilização do Ente Público, demandando análise percuciente sobre as circunstâncias do caso concreto. Alémdisso, deve-se ter presente que a garantia de pagamento dos créditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do CódigoCivil, bem como na Constituição Federal que, em seu artigo 37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilizaçãoobjetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. Assim, não háviolação ao art. 5º, II, da CF.

Desse modo, tenho que não ocorre violação à Lei nº 8.666/93, nãoservindo a natureza jurídica pública da tomadora dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. Assim,no caso em exame, as normas que regulam as licitações aos órgãos da administração pública direta e indireta não eximem e nemafastam a responsabilidade subsidiária, especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada.

Ressalto ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, aoautor, tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio entepúblico, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultariaem impor um ônus intransponível ao reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização).Logo, o ônus processual de provar a fiscalização era do reclamado, que não se desincumbiu a contento.

De igual modo, não se configura qualquer violação ao art. 37 daConstituição Federal, porque não se cogita da existência de vínculo de emprego entre a segunda ré e o reclamante ou de invalidadeda relação contratual havida entre as litisconsortes passivas.

Destarte, nego provimento ao recurso ordinário da segunda reclamadae nego provimento ao recurso ordinário da terceira reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. Matériaremanescente.

1. verbas deferidas na sentença no período de 04.08.2013a 05.12.2013.

A segunda ré inaugura um item com o título "Das verbas deferidasna sentença no período de 4/8/13 a 5/12/13: Das parcelas rescisórias (saldo de salários, aviso prévio indenizado proporcional,férias integrais e 13º salário de 2013 e proporcional a 2014); diferenças de horas extras, diferenças da remuneração em dobrodas horas trabalhadas em feriados e indenização correspondente do período legal para intervalos não gozados, das multas normativaspor atraso de salários, da conta vinculada o FGTS". No item, insurge-se contra a sentença quanto a tais matérias, sustentandounicamente que "o Estado do Rio Grande do Sul não pode ser responsabilizado de forma subsidiária no caso concreto, namesma esteira do quanto já assinalado no item anterior".

Ao exame.

De início, refiro que, diante das razões recursais apresentadaspela segunda ré no tópico, analiso o recurso em estrita observância aos limites da lide.

Conforme analisado no item anterior, restou mantida a sentença quantoà responsabilidade subsidiária da segunda ré no período de 04.08.2013 a 05.12.2013.

Com efeito, a responsabilidade subsidiária reconhecida importa assunçãosecundária de todos os deveres de responsabilidade principal da real empregadora referentes ao período de prestação laboral,nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis:

"VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todasas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Assim, o segundo réu é subsidiariamente responsável pelas verbasdeferidas na origem.

Nego provimento.

2. comprovação do recolhimento doImposto de Renda.

A segunda reclamada alega que "É sabido que é devidoo desconto do valor correspondente ao imposto de renda a ser retido na fonte pagadora, incidente sobre a totalidade do créditoque vier a ser apurado em seu favor na execução, na forma preconizada no art. 46 da Lei 8.541/92. O empregado é contribuintedo imposto, incidente no momento em que disponibilizada a receita, independentemente dos fatos e das datas aos quais se refere.Ademais, a sua retenção constitui obrigação legal imposta à fonte pagadora, de forma que não há falar em imposição do encargoao empregador."

Ao exame.

Diante das razões recursais apresentadas pela segunda ré, depreendoque a insurgência é relativa à pretensão de autorização para os descontos fiscais cabíveis, não havendo insurgência propriamentequanto à determinação de comprovação do recolhimento do imposto de renda.

Dito isso, observo que a decisão de origem já autorizou "osdescontos previdenciários e fiscais referentes aos valores de responsabilidade do trabalhador na forma da lei, cujos critériosde apuração serão definidos em liquidação de sentença" (ID 5f2840b, fl. 20), de modo que a insurgência recursal carecede objeto quanto ao aspecto.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante busca a reforma da sentença que indeferiuseu pedido de pagamento de honorários advocatícios. Alega que a falta da juntada de credencial sindical do seu procuradornão constitui óbice ao deferimento da parcela. Assevera que, na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, entende-se aplicávelà questão o disposto na Lei 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquer ônus, inclusive adispensa do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual, bastando para tanto seja declaradaa situação econômica que não permita seja tal despesa arcada sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 2º,parágrafo único, c/c o art. 11). Aduz que a condenação da reclamada ao pagamento da verba honorária em favor dos procuradoresdo reclamante decorre do previsto no mesmo diploma legal, bem como na Lei nº 5.584/70, e no diploma processual civil, aplicávelsubsidiariamente ao processo do trabalho. Sustenta que todo o cidadão trabalhador tem o direito de acessar a Justiça do Trabalho,independentemente do seu advogado possuir credencial sindical ou não, por ser a assistência judiciária um direito asseguradoconstitucionalmente, sendo este um dever do Estado. Pretende a reforma da sentença.

Ao exame.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

No caso em exame, o trabalhador declarou a sua miserabilidade jurídica(ID 756427), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais, ainda que nãoesteja assistido por sindicato representativo da categoria.

Dessa forma, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 desteRegional, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




Tags:, ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.