TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADA DOS SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020829-21.2015.5.04.0234 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020829-21.2015.5.04.0234 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA.Por maioria, vencido, em parte, o Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas excedentes de 8diárias até o limite de 44 horas semanais e de horas extras (valor da hora acrescido do adicional) para as excedentes da 44ªsemanal e de uma hora, com adicional de 50%, pela fruição parcial do lapso intervalar, tudo com reflexos em repousos semanaisremunerados, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS, deduzidos, pelo critério global, os valores pagos sob idênticos títulos;honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobreo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que ora se acresce à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. FGTS

Sustenta a recorrente não ser parte legítima para figurarno polo passivo da demanda, pois não foi empregadora do reclamante. Aduz que firmou contrato de prestação de serviços especializadosde vigilância armada com a primeira reclamada, não havendo qualquer responsabilidade entre o contratante e a contratada. Alegaser inaplicável ao caso dos autos a Súmula nº 331 do TST, pois “na relação trabalhista entre a autora, a ora recorrentee a 1ª reclamada, inexistiu a presença do tomador de serviços, na acepção jurídica do termo” (ID 92fad80 – Pág. 4). Asseveraque a 1ª reclamada é a responsável pelos empregados que contrata, inexistindo participação da co-reclamada no comando dasfunções desempenhadas pelos seus empregados. Advoga que “o recorrido deveria ter informado à ora recorrente que a “SELTECSISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA.” se encontrava inadimplente na época em que lá trabalhou, visto que, somente após tal comprovação,é que a co-reclamada poderia permanecer no polo passivo, o que se admite apenas por extremo amor ao debate” (ID 92fad80- Pág. 4-5). Argumenta que inexiste, no caso em apreço, a figura da culpa “in elegendo” e “in vigilando”,que poderiam ensejar a condenação ora imposta, pois não houve a figura do inadimplemento ou supressão de direitos aos empregadosda 1ª reclamada. Ainda que não seja esse o entendimento deste Colegiado, pondera que grande parte dos pedidos reclamados nãoatingem a ora recorrente, por serem títulos de responsabilidade única e exclusiva da 1ª demandada, tais como FGTS com 40%.

Examina-se.

Inicialmente, diga-se que é parte legítima para figurar no polopassivo da ação aquele contra quem, em tese, pode ser oposta a pretensão deduzida em Juízo. No caso, a tese exposta na inicialno sentido de que a recorrente foi tomadora dos serviços prestados pelo reclamante é, por si só, suficiente para legitimá-laa figurar no polo passivo da ação.

Por outro lado, é incontroverso nos autos que o autor foi contratadopela primeira demandada, Seltec Sistemas de Segurança e Serviços Ltda., para exercer a função de Auxiliar de Segurança Privada,tendo prestado serviços em favor da segunda reclamada, em virtude da existência de contrato de prestação de serviços entreas partes (IDs ae629ec, c7b8624 e 352e328.).

Tendo a recorrente se beneficiado da força de trabalho do demandante,deve responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador. Isso porque o tomador dos serviços não seexime da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas deferidas em ação trabalhista. Nesse sentido, é o entendimentojurisprudencial contido na Súmula nº 331 do TST:

(…)

IV- O inadimplemento dasobrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelasobrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

(…)

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A responsabilidade da segunda reclamada, tomadora dos serviços,é objetiva, bastando o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Esta é a forma encontradapara evitar que o empregado se veja privado da obtenção dos salários e demais vantagens não pagas no momento oportuno, casorestasse limitada a responsabilidade pelos créditos trabalhistas à empresa de prestação de serviços, a partir de previsõesem contratos particulares, os quais não se sobrepõem às normas legais e não são hábeis a suprimir direitos garantidos porestas.

Portanto, é viável dizer que a condenação subsidiária está amparadaem preceitos de lei que dizem com a proteção ao trabalhador e ao resguardo de seus vencimentos, sabidamente de natureza alimentar,alcançando disposições até mesmo de esfera constitucional, como a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, é o segundo reclamadoresponsável pelo adimplemento dos créditos trabalhistas deferidos na origem, por ter obtido proveito com o trabalho prestadopelo autor.

De se acrescentar que o tomador dos serviços, caso compelido a pagaros créditos do autor, tem resguardado o direito quanto à possível ação regressiva, no foro competente, contra a empresa prestadorade serviços, responsável direta por esses créditos.

Não há falar, portanto, em responsabilidade exclusiva da primeirareclamada, empregadora da reclamante.

Além disso, sinala-se que a responsabilidade subsidiária do tomadordos serviços engloba um conceito amplo de obrigações trabalhistas (“verbas decorrentes da condenação”, conforme referido nasúmula 331 do TST). Com amparo no inciso VI da súmula do TST mencionada, a responsabilidade inclui verbas rescisórias, indenizaçõesdecorrentes da relação de emprego e multas, inclusive FGTS com 40%. Ou seja, abrange parcelas contratuais inadimplidas peloempregador e também parcelas decorrentes do próprio ajuizamento de reclamatória trabalhista, sem prejuízo, é claro, do direitode regresso ao responsável direto pelo pagamento.

Nega-se, pois, provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. INTERVALOS

O Julgador de primeiro grau reputa fidedignos como meiode prova os registros de jornada acostados aos autos e válido o regime de compensação na modalidade 12×36, julgando improcedenteo pedido do autor de pagamento de horas extras, bem como o pleito relativo aos intervalos intrajornada, por entender que aempregadora pagava integralmente o intervalo intrajornada de uma hora não usufruído em todos os meses de labor.

Contra essa decisão, rebela-se o demandante. Repisa a tese de inidoneidadedos cartões de ponto, de fruição parcial do lapso intervalar e de invalidade do regime 12×36.

À análise.

A sentença traz a seguinte fundamentação:

(…) De início, reputo fidedignos os controles de ponto coligidos aosautos, inclusive os não assinados pelo autor, pois consignam horários variáveis, inexistindo qualquer prova que indique ainvalidade dos registros. Mais, o próprio demandante confirma a higidez dos apontamentos ao aduzir “… que registrava corretamenteo horário marcado no registro de ponto”.

Assim, tenho que todaa jornada efetivamente realizada pelo demandante, inclusive a extraordinária, encontra-se anotada nos referidos controles.

Por conseguinte, nos limitesda causa de pedir, cabe analisar a regularidade do sistema de compensação de jornada.

A validade da jornada12x36 está pacificada na jurisprudência trabalhista pela Súmula nº. 444/TST nos seguintes termos:

“É valida, em caráterexcepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamentemediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”.

Como se vê, apenas seadmite o regime de compensação 12×36 excepcionalmente e desde que pactuado em instrumento de negociação coletivaou previsto em Lei.

A ré trouxe aos autosConvenções Coletivas de 2012 a 2015 (IDs 61dfeb0, 09303f6, 7fe45b4 e 0422729) a fim de comprovar a pactuação deste regime,observando-se que o acordo escrito individual é imprestável para este fim à luz do citado enunciado. As CCTs ainda permitemo labor diário de até 720 minutos, em regime de compensação.

Em que pese tenha o prepostoda primeira demandada admitido que o intervalo era de apenas 30min e que a empresa remunerava o tempo relativo ao intervalopara repouso e alimentação (ID ace0839), fato este ratificado pelo pagamento das horas intervalares, modificando entendimentoanterior, tenho que a supressão ou redução do intervalo para repouso e alimentação não desnatura o regime 12×36. Ainda, oautor não laborava horas extras habituais.

Nesse contexto, consideroregular o regime de compensação de jornada adotado pela ré e, tendo em vista que o demandante não aponta diferenças de horasextras trabalhadas e não pagas, ônus que lhe pertence, julgo improcedente o pedido articulado na alínea b,primeira parte.

Quanto ao intervalo intrajornada,como já referi acima, a ré admite que pagava integralmente o intervalo intrajornada de uma hora não usufruído em todos osmeses de labor.

Nesse passo, não observodiferenças a favor do autor, como emerge do contracheque correspondente a setembro de 2013 (ID 8405ccf) em que o trabalhadorpercebeu R$ 87,75 em razão da supressão do intervalo intrajornada durante os 15 dias laborados no período.

Ademais, salta dos autosque o autor não aponta qualquer diferença de hora extra paga a título de redução/supressão do intervalo, ônus que lhe incumbe,já que fato constitutivo do direito vindicado (arts.

818 da CLT e 373, I, doCPC/2015), limitando-se a aduzir que a ré não lhe concedeu o intervalo para descanso e alimentação.

Julgo, portanto, improcedenteo pedido de pagamento de uma hora extraordinária por dia de efetivo trabalho em razão da redução e/ou supressão dointervalo intrajornada, pois já quitada esta parcela. (…)

(ID3172819 – Pág. 3-4)

Com a devida vênia, divirjo em parte do julgado.

Inicialmente, diga-se que o demandante admite, em depoimento pessoal,que “registrava corretamento o horário marcado no registro de ponto” (ID ace0839 – Pág. 1), não merecendo censuraa sentença quanto ao reconhecimento de validade desses documentos.

Contudo, entende esta relatora que o regime compensatório de 12x 36, ainda que previsto nas normas coletivas (como no caso concreto, p.ex., cláusula sexagésima sétima, parágrafo primeiro,ID 7fe45b4 – Pág. 32), viola a redação do artigo 59 da CLT, que dispõe: “A duração normal do trabalho poderá ser acrescidade horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediantecontrato coletivo de trabalho.”

Nota-se que o § 2º do artigo 59 da CLT é expresso em estabelecero limite de dez horas diárias para o regime de compensação.

Entende-se que o regime 12×36 ultrapassa a jornada de labor do referidoartigo, pois o empregado trabalha doze horas (ou quase isso, a depender do intervalo que tiver sido concedido na jornada),ou seja, excedendo o número de horas suplementares previstas no dispositivo legal. Portanto, não há como se entender por válidasas normas coletivas.

Sinala-se que o contrato de trabalho e as normas coletivas não podemestabelecer condições de trabalho inferiores àquelas garantidas em lei, cumprindo a observação da hierarquia das fontes formaisdo direito, entendimento que não caracteriza afronta ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal, na medida em que apenas nãose aplica a norma coletiva no que contraria expressamente texto legal.

Por outro lado, na ilegalidade da compensação horária praticada,cabe deferir apenas o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas excedentes de 8 horas diárias até o limite de44 horas semanais, destinadas à compensação, e o pagamento como horas extras (valor da hora acrescido do adicional) das excedentesao limite semanal de 44 horas.

Nesse sentido, cito trecho de decisão desta Turma Julgadora:

(…) A seu turno, cabe destacar que o regime compensatório do tipo 12x36horas não é válido, por extrapolar o limite definido no artigo 59, § 2º, da CLT, porquanto se entende que a permissãoconstitucional contida no artigo 7º, XIII, o qual faculta a adoção de regime compensatório, deve harmonizar-se com o artigoda CLT citado. Dessa forma, o regime compensatório adotado pela via da negociação coletiva deve respeitar a jornada diáriamáxima de dez horas, pois as condições mínimas de trabalho, estabelecidas na Constituição Federal e legislação trabalhistanão podem ser objeto de negociação coletiva. Sinale-se que não se cogita, na hipótese, de violação ao princípio da autodeterminaçãocoletiva, uma vez que este não pode sobrepujar o princípio máximo do direito do trabalho, o princípio da proteção.

Desse modo, o reclamantefaz jus ao pagamento do adicional de extraordinariedade sobre as horas irregularmente compensadas, assim concebidas as excedentesà oitava diária e compreendidas dentro do limite de 44 horas semanais, pela aplicação do entendimento consubstanciado na Súmulanº 85, IV, do TST, e ao pagamento como horas extras das que ultrapassarem este limite semanal, tendo em vista que no regime12x36 o empregado trabalha alternadamente 36 horas em uma semana e 48 horas na seguinte. (…)(TRT da 4ª Região, 6a. Turma,0000128-72.2010.5.04.0021 RO, em 10/08/2011, Desembargadora Beatriz Renck – Relatora. Participaram do julgamento: DesembargadoraMaria Inês Cunha Dornelles, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

Quanto aos intervalos, é incontroversa a fruição de apenas30 minutos e o pagamento como hora extra do período total do intervalo, como admite o preposto em depoimento (ID ace0839 -Pág. 1), consoante autorizado em norma coletiva (p.ex., cláusulas sexagésima nona e septuagésima, ID 7fe45b4 – Pág. 34-35).

No entanto, segundo dispõe o artigo 71, parágrafo 3º, da CLT: “Olimite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio,quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigênciasconcernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogadoa horas suplementares.”

Portanto, a redução do intervalo intrajornada está disciplinadaem lei, não tendo força para alterar seu conteúdo norma de hierarquia inferior, no caso, as disposições normativas citadaspela empresa. Com efeito, acolher a pretensão patronal significaria afronta ao princípio da hierarquia das fontes formaisdo Direito e aos princípios de proteção ao empregado, em especial o princípio de aplicação da norma mais favorável.

Cumpre ter presente o item II da Súmula 437 do TST, a dispor que:”É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornadaporque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLTe art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”

O dano ao trabalhador pela fruição do intervalo a menor é evidente,por não atender o objetivo de resguardo de sua saúde física e mental e de sua segurança, razão de se concluir que o não atendimentoàs disposições legais estabelecidas no artigo 71, § 3º, da CLT acarreta ao empregador a obrigação de remunerar, na íntegra(e não apenas o período faltante), o período legalmente fixado para o intervalo, com o adicional de 50%.

Nesse sentido, a Súmula 437, item I, do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

O fato de a reclamada remunerar o trabalho no intervalonão a exime do pagamento da verba pleiteada, decorrente da não fruição do repouso legalmente previsto.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas excedentes de 8 diárias até o limite de44 horas semanais e de horas extras (valor da hora acrescido do adicional) para as excedentes da 44ª semanal e de uma hora,com adicional de 50%, pela fruição parcial do lapso intervalar, tudo com reflexos em repousos semanais remunerados, fériascom 1/3, 13ºs salários e FGTS, deduzidos, pelo critério global, os valores pagos sob idênticos títulos.

Não se cogita de pagamento de parcelas vincendas, haja vista a suspensãodo pacto laboral.

No tocante aos reflexos em aviso prévio e de indenização compensatóriado FGTS, a questão será abaixo examinada, juntamente com a insurgência do autor contra a decisão que não reconhece a rescisãoindireta do contrato.

RESCISÃO INDIRETA. FGTS. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS

O autor não se conforma com a decisão que julga improcedenteseu pedido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e de indenização por danos morais. Argumenta, emsuma, que a rescisão indireta pode ser reconhecida pela falta de depósitos de FGTS. Aduz que não se verifica nos autos comprovantesde depósitos de junho de 2012 e janeiro de 2015 e seguintes. Destaca que foi reconhecida na sentença a ausência de depósitosdo FGTS, tendo sido as reclamadas condenadas ao pagamento dos valores devidos.

Aprecio.

Pacífico nos autos que existiu, de fato, o inadimplemento do FGTSdos meses de junho de 2012, e janeiro de 2015, tendo o último depósito sido efetuado em fevereiro de 2015 (ID 4b5b108 – Pág.3). Por outro lado, o conjunto probatório produzido nos autos dá conta de que o vínculo de emprego havido entre as partesse encontra suspenso em virtude do gozo de benefício previdenciário pelo autor desde 23.04.2015 (ID 9ba0365), de modo que,a partir dessa data, se encontra também suspensa a obrigação de recolher o FGTS, estando em atraso, portanto, apenas 4 mesesdo contrato de trabalho, junho de 2012, janeiro, março e abril de 2015.

Na linha do decidido na sentença, considero que o não pagamentode poucos meses de FGTS não caracteriza situação de falta grave do empregador capaz de autorizar a rescisão contratual indireta.

Destaca-se, outrossim, que o autor não renova o pedido de indenizaçãopor danos morais.

Mantida a sentença no tópico, indevidos os reflexos das parcelaspostuladas em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS.

Nesse contexto, nego provimento ao apelo.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor requer o pagamento de honorários advocatícios, nos termosda Súmula nº 61 deste Tribunal.

Razão lhe assiste.

O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admitea interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitadodo processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

No caso dos autos, consta declaração de pobreza, firmada de própriopunho (ID a0c7bd3 – Pág. 1), restando preenchido, portanto, o requisito necessário à concessão da assistência judiciária gratuita.Aplicável a Súmula 61 deste Tribunal.

Recurso provido para deferir ao reclamante honorários advocatíciosde 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI:

Acompanho o voto condutor.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURACASSAL:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. INTERVALOS

Peço vênia à eminente Relatora para apresentar divergênciaparcial.

Revendo entendimento anterior sobre a matéria, adoto a Súmula 444do Colendo TST, que estabelece a validade do regime de escala 12×36, quando previsto em norma coletiva, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12POR 36. VALIDADE. – RES. 185/2012, DEJT DIVULGADO EM 25, 26 E 27.09.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seisde descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho,assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referenteao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Por conseguinte, no caso sub judice, nãosubsiste o direito do autor a horas extras decorrentes da nulidade do referido ajuste, porquanto ancorado em normacoletiva da categoria.

No mais, acompanho o voto condutordo julgamento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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