TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020812-84.2015.5.04.0007 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020812-84.2015.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE PORTO ALEGREPROCURADOR: PAULO HENRIQUE SANTOS MORETTO
RECORRIDO: MARCIA SOLIVO, COOPERATIVA DE TRABALHO RIOGRANDENSE LTDA
RELATOR: RAUL ZORATTO SANVICENTE

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. Por adoção das Súmulas 331, IV e V, doTST e 11 deste Tribunal, o tomador de serviço, ainda que integre a Administração Pública, é subsidiariamente responsável porcréditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, se comprovada sua conduta culposa na fiscalizaçãodo cumprimento das obrigações contratuais e legais desta como empregadora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO,para excluir da condenação o pagamento da indenização por dano moral no valor de R$ 6.000,00. Custas reduzidas paraR$ 240,00 (duzentos e quarenta reais). Valor da condenação reduzido para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Insatisfeito com a sentença proferida pelo Magistrado Rafael Moreira de Abreu, o Município de Porto Alegre interpõerecurso ordinário.

Busca reformar a sentença em relação aos seguintes tópicos: responsabilidadesubsidiária, indenização por dano moral, multa do artigo 477 da CLT, FGTS, devolução da mensalidade sindical.

Sem contrarrazões sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho, no parecer da lavra do ProcuradorRegional Luiz Fernando Mathias Vilar, opina pela improcedência da ação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTEPÚBLICO.

O Município de Porto Alegre ataca a decisão que declarou sua responsabilidadesubsidiária por ser o tomador dos serviços prestados pela autora como auxiliar de serviços gerais de limpeza junto à EscolaMunicipal Deputado Victor Issler, no Município de Porto Alegre. Alega que a decisão de origem nega vigência ao artigo 71,§ 1º, da Lei n. 8.666/93, o que afronta a decisão na ADC 16 do STF e o teor da Súmula Vinculante n. 10. Argumenta quea Súmula n. 331 do TST não se aplica à Administração Pública. Rebate as hipóteses de culpa "in vigilando", pois efetuou afiscalização nos limites da legalidade. Assevera que não se mantém a tese da existência de responsabilidade objetiva. Negavinculação com a demandada. Aduz a prevalência do interesse público na norma que rege as licitações. Sustenta, ainda, quea vinculação empregatícia só se estabeleceu entre a recorrida e a primeira reclamada. Busca absolver o Município da condenaçãodos depósitos de FGTS, inclusive no tocante à multa de 40%, sob pena de ofensa aos artigos 818 da CLT, bem como do art. 5º,XLV da Constituição Federal. Prequestiona dispositivos constitucionais e legais.

Sem razão.

É incontroverso que a autora foi contratada pela primeira reclamadaem 10.10.2011 e trabalhou em benefício do segundo réu até 31.12.2014, assim como incontroversa a assinatura de contratos deprestação de serviços de portaria – e aditivo – entre a primeira reclamada e o Município de Porto Alegre (ID b96570e, 2188a90,e70db0e e ceded7f). Ou seja, a responsabilidade do segundo reclamado se justifica, pois foi tomador da força de trabalho empregadapela reclamante.

A responsabilização do tomador dos serviços, embora reflita a realidadedas empresas fornecedoras de mão de obra que não têm idoneidade nem credibilidade econômica e social, trazendo a lume o princípioda responsabilização norteado pela culpa in eligendo e in vigilando, a tal não se restringe. Também traduzuma obrigação decorrente do aproveitamento do trabalho de terceiro e da tutela protetiva do Direito do Trabalho, tanto quena responsabilidade subsidiária já está subsumida a ordem em que a obrigação será exigida dos devedores coobrigados. É hojea jurisprudência sumulada do TST a salvaguarda dos direitos dos empregados de prestadoras de serviços, resguardando a preponderânciados créditos empregatícios sobre os interesses empresariais patrimoniais, de forma que aquele que se beneficia do trabalhonão se exime das obrigações trabalhistas inadimplidas só pela forma da intermediação na contratação por empresa prestadorade serviço.

Embora tenha o recorrente contratado a primeira ré mediante processolicitatório, não há qualquer impedimento para o reconhecimento da sua responsabilização subsidiária, que não é afastada, sejapela legislação vigente, seja pela jurisprudência atual, seja pelo que dispõe a Lei n. 8.666/93. É esse o entendimento consubstanciadona Súmula n. 11 deste Tribunal, cujo entendimento adoto:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."

Friso, neste ponto, que – assim como foi decidido peloPleno do E. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade 16-DF – entendo constitucional o artigo 71, § 1º, daLei n. 8.666/93. Não obstante o argumento do réu, inexiste violação ao artigo 97 da CF, pois não estou negando vigência àlei, tampouco afastando sua incidência por outro motivo que não seja a sua total inaplicabilidade à questão fática em exame.Isso porque, ao contrário do alegado, o mencionado dispositivo não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiáriados órgãos licitantes quanto aos créditos trabalhistas devidos aos empregados de prestadoras de serviços, senão vejamos.

De acordo com o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, "ainadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à AdministraçãoPública a responsabilidade por seu pagamento".

No entanto, a responsabilidade atribuída à entidade tomadora dosserviços (licitante) é meramente subsidiária e, assim, fica evidente que a sua responsabilização não viola o mencionado dispositivolegal, uma vez que aquela entidade terá benefício de ordem e só deverá responder pelo débito trabalhista na hipótese de aempresa contratada não poder efetuar o pagamento – isto é, quando esta não possuir bens suficientes ou caso já tenham se esgotadoas possibilidades de serem localizados bens passíveis de satisfazerem o débito.

Isto significa afirmar que a responsabilidade subsidiária implicauma transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas contraídos por uma prestadorade serviços que está em situação de uma espécie de insolvência (ainda que não declarada) – e não apenas de inadimplência -porquanto só haverá a transferência de responsabilidade se a prestadora não possuir bens para pagamento do débito. Portanto,não se verifica óbice, na Lei de Licitações, ao reconhecimento da responsabilidade meramente subsidiária da entidade licitante.

Sinalo, portanto, que o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93veda apenas a responsabilização direta e solidária dos órgãos da Administração Pública, mas não se aplica quando se tratade responsabilização meramente subsidiária, já que esta pressupõe uma espécie de insolvência da prestadora de serviços, enão a mera inadimplência.

A decisão encontra-se em consonância com o entendimento do TribunalSuperior do Trabalho presente nos itens IV e V da Súmula n. 331 do TST:

"IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplementodas obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada."

Não obstante os argumentos do reclamado, ficou evidenciadonestes autos que o tomador dos serviços falhou em seu dever de fiscalização, na medida em que, não foi suficientepara elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador desprotegido quanto a verbas rescisórias, horas extras laboradase inadimplidas, piso salarial inferior ao devido, atraso de salário, férias vencidas, não recolhimento do FGTS. É ele mesmo,recorrente, quem sustenta em contestação que a fiscalização se deu "nos estritos limites legais permissivos à realizaçãode atos fiscalizatórios – não pode o ente público imiscuir-se na administração da empresa". Ou seja, deixa claro quea fiscalização ocorreu apenas no âmbito do quanto foi contratado com a primeira ré, relativamente ao objeto do contrato deprestação de serviço, sem qualquer comprometimento frente aos débitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada quelhe prestaram serviços.

Nos termos em que argumenta o réu, a responsabilidade subsidiáriaa ele atribuída não decorre do mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada mediante licitação, masderiva da atuação negligente do Município enquanto tomador, que não fiscalizou regularmente as obrigações da prestadora deserviços. É nesse contexto que poderá ser levada a efeito a responsabilidade subsidiária caso ocorra a impossibilidade daempregadora em adimplir os débitos trabalhistas reconhecidos judicialmente.

Não obstante as alegações da defesa, o entendimento ora adotadonão encontra óbice na legislação constitucional ou infraconstitucional, sobretudo no que diz respeito à separação dos poderes,ou mesmo ao citado artigo 36 da Constituição Federal (este último na medida em que não se cogita a hipótese de intervençãofederal), constituindo-se apenas na sedimentação do entendimento majoritário da Jurisdição Trabalhista, que veio pacificara matéria sub judice

Oportuno, nesse aspecto, destacar decisão do Órgão Especial do TribunalSuperior do Trabalho, na qual foi reconhecido que a responsabilidade subsidiária de entes da administração pública por comprovadaculpa – caso dos autos em que, repito, o Município reclamado se restringiu à atentar aos termos do contrato firmado com aprimeira ré, negligenciando a fiscalização dos direitos trabalhistas decorrentes de tal contratação – não encontra vedaçãona decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC 16, in verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO – ENTE PÚBLICO – CULPARECONHECIDA. 1. Com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 (Relator Min. Cézar Peluso, Tribunal Pleno,DJE de 09/09/11), restou fixada a interpretação constitucionalmente adequada a ser conferida ao art. 71 da Lei 8.666/94, segundoa qual a previsão legal de inexistência de responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas de seus contratadosnão impede a sua condenação subsidiária nas causas em que for comprovada a culpa do contratante pelo inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas por parte do prestador de serviços. 2. O julgamento da ADC 16 foi posterior ao reconhecimento da repercussãogeral pertinente à responsabilidade trabalhista dos entes públicos na condição de tomador de serviços (T-246 da Tabela deRepercussão Geral do STF). Assim, dado o caráter vinculante da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade,o Tema 246 restou solucionado, por coerência lógica, no que tange à responsabilidade subsidiária dos entes públicos na hipótesede comprovada culpa, remanescendo apenas a questão relativamente às hipóteses de culpa presumida, não demonstração de culpaou silêncio sobre a culpabilidade. 3. O sistema de repercussão geral, instituído a partir da Emenda Constitucional 45, impõefiltro processual por meio do qual torna desnecessário o julgamento repetitivo e individualizado de demandas de idêntico conteúdojurídico pelo STF, sendo possível resolver o conflito no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho. 4. No caso presente, a Agravantefoi responsabilizado subsidiariamente em relação aos créditos reconhecidos à Reclamante, em razão de sua comprovada culpa,decisão que se adéqua aos uníssonos precedentes do STF, em sede da ADC 16 e de diversas reclamações constitucionais que aesta seguiram. Assim, a hipótese dos autos se amolda ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, mas no sentido dejá estar solucionado pelo Pretório Excelso em direção contrária à pretensão recursal. Recurso recebido como agravo regimental,ao qual se nega provimento, com determinação de baixa dos autos à origem." ( Ag-ED-RR – 345-27.2011.5.03.0145 , Relator Ministro:Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 09/02/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015).

Pontuo, finalmente, não se tratar de reconhecimento de vínculo deemprego do reclamante com o recorrente, ou mesmo adoção da teoria da responsabilidade objetiva, diante do ora exposto. Descabe,assim, a análise da questão sob a égide dos artigos 37, § 6°, da CF, do artigo 43 do CC (primeira parte) e do artigo5°, II, da CF.

Comprovada a prestação de serviços exclusivamente em favor do recorrentedurante todo o período de vigência do contrato de trabalho, eventuais meses em que houve a fruição de férias ou dias em quenão registrado o comparecimento do reclamante não afastam a responsabilidade subsidiária, pois não comprovada a prestaçãoem favor de outro tomador.

Em relação ao FGTS, os argumentos do reclamado decorrem da pretensa reforma da sentença quanto à responsabilidadesubsidiária. Mantida a decisão de origem, nada a reformar também quanto ao FGTS acrescido de 40%. No que diz respeito à multado artigo 477 da CLT, aplico a Súmula nº 47 deste Tribunal:

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público."

Nego provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado.

2. INDENIZAÇÃO DOS VALORES DESCONTADOSA TÍTULO DE MENSALIDADE SINDICAL.

Não se conforma o segundo reclamado com a condenação aopagamento dos valor descontados a título de mensalidade sindical.

Analiso.

No caso, a cooperativa reclamada é confessa quanto à matéria fática.O recibos de pagamento anexados ao feito mostram que eram realizados descontos a título de mensalidade sindical a partir demaio de 2012 no valor de R$10,00. Não juntados os demonstrativos de janeiro e março de 2013 e de janeiro, julho, setembroe seguintes de 2015, contudo diante da confissão da prestadora de serviços, tenho por deduzidos nesses meses os mesmos valoresa título de mensalidade sindical.

Registro que a retenção da mensalidade sindical, pelo empregador,em favor do sindicato da categoria, somente pode ser feita em relação aos empregados associados da entidade, e desde que hajaexpressa autorização do trabalhador.

No caso em apreço, não há prova de que a reclamante fosse filiadaao sindicato representativo de sua categoria profissional, nem demonstração de permissão para os descontos, por conseguinteentendo indevidos os valores descontados a título de mensalidade sindical.

Pelo exposto, nego provimento.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REDUÇÃODO VALOR.

Insurge-se o segundo reclamado contra a decisão de origemem relação à indenização por dano moral. Alega que não há prova no feito do atraso no pagamento das rescisórias e que mesmose houvesse não caracterizaria o dano moral. Por fim, caso não seja este o entendimento postula a redução do valor fixadopara o dano moral.

Analiso.

Com efeito, o não pagamento das verbas rescisórias- em que pese a inequívoca natureza alimentar destas parcelas -, por si só, não configura dano moral passível de indenização,apesar de provocar desconforto e até constrangimento ao empregado.

Entendo que, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, odano moral se caracteriza por ser um ato ilícito que ofende a personalidade de alguém, causando-lhe prejuízos em seu convíviosocial, e a reparação pretendida pelos recorrentes exige prova do dano na esfera íntima dos lesados, da existência de culpado agente, bem como o nexo causal entre o ato e o dano sofrido pela vítima. No caso dos autos, não tenho por demonstrado tera primeira reclamada agido de forma a causar sofrimento ou humilhação que atingisse os direitos de personalidade da reclamante,para que pudesse fazer jus ao pagamento de indenização ou reparação por dano moral. Para a percepção da indenização por danosmorais é necessário que a ocorrência do abalo moral seja efetivamente comprovada, do que não cuidou o recorrente, detentordo ônus da prova, na forma do art. 818 da CLT.

Inexistente prova da existência de abalo moral passível de indenização,em que pese as razões recursais, o não pagamento das verbas rescisórias, em regra, não gera dano "in re ipsa", ainda que revela primeira demandada, motivo pelo qual reformo a sentença, merecendo o registro de que as reclamadas foram condenadas ao pagamento

Dou provimento ao recurso do município para excluir da condenaçãoo pagamento da indenização por dano moral no valor de R$ 6.000,00.

PREQUESTIONAMENTO.

Entendo, na forma da Súmula nº 297 do TST, que havendo tese explícitasobre as matérias, como ocorre na espécie, desnecessário que a decisão contenha referência expressa a todos os dispositivosinvocados pela parte. Aplicável, ainda, o entendimento firmado na OJ nº 118 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

7514.

Assinatura

RAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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