TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTES

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020010-03.2016.5.04.0282 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020010-03.2016.5.04.0282 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDEDO SUL.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Discorda o recorrente da sentença que reconhece sua responsabilidadesubsidiária pelos créditos decorrentes da presente demanda. Alega que não basta que a empresa prestadora de serviços tenhainadimplido direitos trabalhistas para caracterizar a responsabilidade da Administração Pública, devendo haver prova da culpa,caracterizada pela negligência do cumprimento in vigilando das obrigações da Lei 8.666/1993, de modo a afastar aaplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem considerá-lo inconstitucional. Sustenta que a Súmula 331 do TST nãopode ser aplicada por contrariar a lei. Aduz que a empresa prestadora de serviço, regularmente constituída, possui personalidadejurídica própria, bem como patrimônio, obrigações e direitos específicos, não sendo a hipótese de culpa in eligendo,ainda, pois a contratação é feita segundo a lei de licitações. Defende, ainda, que a fiscalização da execução do contratoprevista na Lei n.º 8.666/93, refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratadopela empresa responsável pela execução. Sustenta desrespeito à Súmula Vinculante n° 10 do STF e requer absolvição. Pretendea reforma, ainda, quanto à multa do art. 477 § 8º da CLT, em razão da inexistência de responsabilidade, e em relaçãoà multa do artigo 467 da CLT, por decorrer do vínculo mantido entre a autora e a primeira ré. Diz que a sentença viola diretae literalmente o disposto no artigo 5, II, e artigo 37, caput, da CF, bem como o artigo 265 do CC e os arts. 70 e 71, §1º, da Lei 8.666/93.

Ao exame.

É incontroversa a prestação de serviços pela autora em favor dosegundo reclamado, na função de servente, mediante contrato de prestação de serviços formalizado entre este e a empresa BHPRODUÇÕES E SERVIÇOS LTDA – EPP (Id 9dfcd80), tendo por objeto a prestação dos serviços de Limpeza Urbana no Parque da Expointer.

Incide no caso o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V,do TST, que não caracteriza ofensa ao disposto no art. 5º, II, da CF, na medida em que o descumprimento de preceitos legais,com a violação de direitos da parte autora, como verificado no caso sub judice, enseja a aplicação da regra contida no art.942 do CC. Embora o aludido dispositivo legal diga respeito à solidariedade, a responsabilidade subsidiária, como concebidapela doutrina e pela jurisprudência trabalhista, se traduz em definição mais branda e mais justa da obrigação do tomador dosserviços frente à relação jurídica havida entre os litigantes. Tal instituto valoriza, em primeiro plano, a responsabilizaçãodo prestador dos serviços, que assume a figura de empregador do trabalhador lesado, para que apenas em um segundo momento,esgotados os meios de cobrança da dívida contra o empregador, seja exequível eventual débito remanescente contra o tomadordos serviços do empregado.

A decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nojulgamento da ADC 16 não afasta a possibilidade da Administração ser responsabilizada em caso de omissão na fiscalização documprimento do contrato pela empresa prestadora de serviços.

Esse entendimento é uníssono na jurisprudência, sendo ilustrativotranscrever, a respeito, ementa de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra do Exmo. Des.Flávio Portinho Sirangelo, quando de sua convocação àquela Corte, onde bem se verifica essa orientação, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA(SÚMULA 297/TST). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Não mereceser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos de cabimento do art.896 da CLT. Ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei 8.666/93, a atribuição da responsabilidadeobjetiva do órgão público contratante dos serviços terceirizados, não há razão para afastar a responsabilidade do ente públicotomador por culpa tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuaisda empresa prestadora contratada. Subsistência, nesse caso, do entendimento da Súmula 331, IV, do TST, que se harmoniza comas regras jurídicas dos arts. 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93. Não se pode ter como superado, dessa forma, pela decisão proferidapelo Colendo STF no julgamento do ADC 16/DF, aquele verbete da jurisprudência uniforme do TST, já que no referido julgamentonão se afastou a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalizaçãodo contrato. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST-AIRR-57141-19.2002.5.04.0018, 7ª Turma, Relator Flávio Portinho Sirangelo, julgado em 23.02.2011).

A responsabilidade do recorrente deriva do fato de ter sido imprevidentena contratação da primeira ré, confessa fictamente, que acabou por não cumprir as obrigações trabalhistas decorrentes do contratode trabalho havido com o demandante. Mesmo devendo respeitar a Lei 8.666/93 para contratar terceirizadas, e bem verdade quehouve, por parte do tomador de serviços, certa fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações pela primeira demandada,essa situação, por si só, não afasta a responsabilidade da recorrente, pela culpa in vigilando, pois também é certoque a recorrente não se cercou de todos os meios necessários a fim de se assegurar que a primeira ré teria capacidade financeirapara adimplir mensalmente suas obrigações trabalhistas, não havendo falar em violação ao art. 37, § 6º, da CF.

A propósito, cabia ao ente público o ônus da prova acerca da efetivafiscalização da empresa contratada para a prestação de serviços quanto ao devido cumprimento das obrigações trabalhistas,prova da qual não se desincumbiu a contento. Ressalto que, além da juntada do contrato de prestação de serviços, o recorrentenão apresentou qualquer documento hábil a comprovar a fiscalização e o cumprimento do contrato de emprego pela empregadora.

Assim, mesmo considerado o entendimento do Supremo Tribunal Federalno julgamento da ADC nº 16, impõe-se reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, por ter incorridona culpa in vigilando quando da execução do contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré, cabendo-lheresponder por todos os créditos deferidos ao autor, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST.

Ademais, oportuna a orientação da Súmula 11 deste Tribunal, inverbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICADIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93

. A norma do art. 71, par. 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiáriadas entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Quanto à extensão da responsabilidade subsidiária declarada,cumpre registrar o entendimento de que abrange o pagamento de todas as verbas da condenação. As verbas não adimplidas e objetoda condenação decorrem diretamente da relação trabalhista, e a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrangetodos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico, inclusive as verbas rescisórias e indenizações ou multasdecorrentes da inadimplência. Nesse sentido, converge o item VI da Súmula 331 do TST, in verbis:

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todasas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Diante disso, a responsabilização do ente público é total, ou seja,abarca todas as parcelas decorrentes da relação de emprego.

Em decorrência do entendimento externado, não há falar em violaçãoa quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente que são tidos, de qualquer sorte, por prequestionadospara todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

Pelos motivos expostos, nego provimento ao recurso.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Investe o recorrente contra a condenação ao pagamento de diferençasde adicional de insalubridade. Alega que não houve realização de perícia nos autos e sim um acordo parcial em audiência. Diznão existir prova de que a autora efetuasse a limpeza de banheiros públicos ou fizesse o recolhimento do lixo urbano.

Examino.

Com efeito, tendo em vista o acordo firmado pelas partes em audiência,adoto como razões de decidir os fundamentos da sentença, a seguir transcritos:

Pretende a parte reclamante o pagamento de diferenças de adicional deinsalubridade, de grau médio para máximo, calculado sobre o salário contratual ou o salário mínimo, e acrescidas de reflexosem horas extras, férias proporcionais mais 1/3, 13º salário proporcional e FGTS. Argumenta que, como servente, realizava alimpeza do Parque de Exposições Assis Brasil, local de realização da Expointer 2015, “realizando o recolhimento das fezesdos animais e o trabalho habitual de limpeza de banheiros, aparelhos sanitários e recolhimento de lixo deles proveniente,que eram utilizados pelo público em geral”. Refere que também realizava o recolhimento de entulhos e laborava em caminhãode lixo. Invoca o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

As partes ajustaram, afim de evitar a realização de perícia técnica, “a existência de insalubridade em grau MÁXIMO nas atividades do autor”, definindocomo base de cálculo o salário mínimo.

Defiro, então, o pedidode pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, de grau médio para máximo, calculado sobre o salário mínimo, e acrescidasde reflexos em horas extras, férias proporcionais mais 1/3, 13º salário proporcional e FGTS.

Oportuno destacar que o acordo parcial firmado, conforme ocorreuna presente demanda (Id 0ef726e), produz coisa julgada, sendo irrecorrível pelas partes. Assim, não procede a inconformidadedo réu, que esteve presente na audiência, por meio de seu representante.

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Não concorda o recorrente com a condenação ao pagamento de indenizaçãopor danos morais, no importe de R$ 1.000,00, em razão das condições degradantes de trabalho. Alega, no apelo, que ônus dedemonstrar o efetivo dano moral compete a autora, sendo que manifestações públicas contra a primeira ré não provam qualquerdano. Diz que alegações como fornecimento de “comida azeda” e de que “realizava refeições em local impróprio” são totalmentedescabidas. Sustenta que o almoço era servido em restaurante, sendo que a comida era de boa qualidade. Argumenta que, no caso,não houve ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da reclamante. Por cautela, registra que a Súmula de Jurisprudêncianº 331 do TST, que trata da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, refere-se exclusivamente à inadimplênciade obrigações trabalhistas, não se estendendo a qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito personalíssimo, sendo incabível,portanto, condenação subsidiária em reparação por dano moral. Caso mantida a condenação, requer seja reduzido valor arbitradona sentença.

Ao exame.

O direito à indenização por danos morais está inscrito nos incisosV e X do art. 5º da CF, bem como nos arts. 186 e 927 do CC. A sua caracterização está ligada à ação culposa ou dolosa do agente,à intenção de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do art. 927 do CC, queassim dispõe:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.

Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do citadodispositivo legal, inaplicável ao caso em comento, faz-se necessária a comprovação da responsabilidade do agente, pela ofensaao bem jurídico protegido.

Quer se trate de dano moral, quer de dano material, a obrigaçãode indenizar somente pode existir quando demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. O ilícitoimporta invasão da esfera jurídica alheia, sem o consentimento do titular ou autorização do ordenamento jurídico.

No caso presente, a causa de pedir da indenização por dano moralé a existência de condições degradantes de trabalho.

A testemunha Jacson Pinheiro Mujica, ouvida a convite da autora,declarou em seu depoimento:

[...] que trabalhou com a reclamante e com Jaciane 30 dias; que almoçavamno restaurante Gaúcho, separado, cada um tinha o seu canto; que a comida era em marmitinha; que ficava separado da comidado buffet; que muitas vezes a comida era estragada, umas 3 a 4 vezes na semana; que não tinha suco ou refrigerante; que quandotinha refrigerante, era um copo por pessoa ou então era só água; suco não tinha; que a água era no restaurante ou nas torneiras;que muitas vezes almoçou na rua, porque não tinha espaço; que almoçava, ficava 15 ou 20 minutos parado e ia de novo, o mesmopara a reclamante e Jacione; que reclamou da comida estragada para uma pessoa que está na rua, não lembra o nome; que quandoa comida estava estragada às vezes não comia; [...].

(Id358da30).

Foi convencionado pelas partes a utilização, como prova emprestada,dos depoimentos prestado pelas testemunha da autora, Daiane Leira Casagrande, no processo 0020937-56.2015.5.04.0282, e datestemunha da reclamada, Neiva Suelen Rodrigues, e do preposto, prestados no processo 0020006-63.2016.5.04.0282. Com efeito,a testemunha Daiane, em seu depoimento, referiu:

[...] que trabalhou na reclamada BH por 26 dias, tendo iniciado no dia18/08/2015; que trabalhou com a reclamante no turno do dia; que gostava de trabalhar na reclamada BH; que a reclamada BH forneciaalmoço, servido numa parte fechada do restaurante da Expointer, chamado Casa do Gaúcho; que os empregados comiam num ambienteseparado daquele aberto ao público; que recebiam marmita; que a comida não era a mesma oferecida no restaurante; que a comidaoferecida era “horrível”; que, de 2 a 3 vezes por semana, os alimentos servidos estavam estragados, apresentando gosto azedo,sem que pudessem ser comidos; que ficou sabendo que o empregado Telmo passou mal uma vez em razão da comida; que houve comentáriostambém sobre outras pessoas, mas não sabe o nome; que fazia o intervalo intrajornada no mesmo horário em que a reclamante;que nunca chegou a presenciar a reclamante passando mal em razão da comida; que na área na qual os empregados comiam haviaespaço para em torno de 30 pessoas apenas; que os empregados que não conseguiam sentar nessa área pegavam a marmita e comiamespalhados pelo Parque [...].

(Id 958ae17)

A testemunha da reclamada, Neiva, por sua vez, disse:

[...] que a depoente trabalha na ré BH desde agosto de 2015; que chegoua prestar serviços na Expointer em 2015; que, quando passou a trabalhar no turno do dia, o fez com a reclamante; que passoupara o dia em 07/09/2015; que fazia o intervalo intrajornada junto com a reclamante; que a alimentação era servida em umamarmita; que a comida “dava pra comer”; que a depoente não ouvir falar de ninguém ter passado mal em razão da comida; quetodos os empregados do turno faziam intervalo intrajornada no mesmo horário; que comiam em uma área separada do restaurante;que a comida servida era a mesma que o restaurante servia para os clientes, embora no restaurante houvesse buffet livre; queo almoço era servido por turmas; que, a cada vez, iam de 30 a 40 empregados; que havia lugar disponível que toda turma sentassena área destinada aos empregadas; que não sabe precisar o número de turmas; que não acontecia de os empregados saírem da referidaárea com a marmita, a fim de que se alimentassem no parque, ou em outro lugar fora daquele ambiente [...].

(Id 958ae17)

A par do cenário retratado, verifica-se que as testemunhas Jacsone Daiane confirmam que as condições da refeição servida na empresa não eram as melhores, havendo, inclusive, relatos de comidaestragada. Além disso, em razão do espaço que não comportava todos os empregados, muitos “pegavam a marmita e comiam espalhadospelo Parque”. A despeito da testemunha Neiva ter afirmado que a comida “dava pra comer” e que havia espaço suficientepara os empregados almoçarem na área fornecida, as testemunha da autora foram unanimes em referir que os alimentos e o espaçodestinado às refeições eram precários.

Nesta linha e, ainda, ante experiência demonstrada pelo Magistradoa quo em demandas idênticas, coaduno com o entendimento da sentença e mantenho a condenação dos réus ao pagamentode indenização por dano moral, no valor de R$ 1.000,00, que, além de razoável, é adequado e compatível com os danos, não semostrando excessivo.

Destaca-se que, consoante já mencionado, a responsabilidade subsidiáriaabrange o pagamento de todas as verbas decorrentes do contrato, onde se insere também a indenização por danos morais.

Diante do exposto, nada a prover.

Assinatura

FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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