TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DO SERVIÇO.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020143-40.2014.5.04.0662 (RO), Data: 06/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020143-40.2014.5.04.0662 (RO)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE PASSO FUNDO
RECORRIDO: MONIQUE BRIZOLA FERRAO, LOGICA SERVICOS LTDA – EPP
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DO SERVIÇO. Caracterizada tanto a culpa "invigilando" quanto "in eligendo" do tomador de serviços na forma do item V da Súmula nº 331 do TST, resta autorizadaa imposição da responsabilidade subsidiária deste, de forma a suportar os créditos gerados na ação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do segundo reclamado, Municípiode Passo Fundo, para absolver do pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e reflexos, do aviso-prévio; da multado art. 467 da CLT sobre quinze dias de aviso-prévio, mantida a incidência sobre o acréscimo de 40% do FGTS e de dois vales-transportespor dia de trabalho. Valor da condenação reduzido em R$ 2.500,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Recorre o Município de Passo Fundo (Id 7160e41), inconformado com a sentença (Id 2747448). Busca afastar a responsabilidadesubsidiária pelo débito que lhe foi imputada na origem. O apelo versa, ainda, sobre adicional de insalubridade em grau médio,vale-transporte, aviso-prévio e multa do art. 467 da CLT.

Há contrarrazões pelo reclamante (Id aa35754).

Sobem os autos ao Tribunal para julgamento do apelo.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo prosseguimentodo feito, em seu parecer (Id 8d83ae9).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DE DIREITO PÚBLICO

O recorrente, Município de Passo Fundo, não se conformacom a sua responsabilização subsidiária pelo débito imposta na sentença. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamentodo ADC nº 16, declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, cujo dispositivo afasta a responsabilidadesubsidiária de ente público nos contratos de origem licitatória, independentemente do enfrentamento da matéria da culpa "ineligendo" e "in vigilando".

Sem razão.

É incontroverso o trabalho da autora em proveito do segundo réu,na condição de recepcionista junto ao centro de apoio psico-social, órgão da prefeitura. Também é ponto pacífico nos autosque o Município de Passo Fundo contratou (Id d03b8bb) os serviços da empresa empregadora da autora, Lógica Serviços Ltda.EPP(primeira reclamada).

Correta a sentença ao reconhecer a responsabilidade subsidiáriado recorrente. O tomador dos serviços é responsável pelos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora na hipótesede inidoneidade econômico financeira desta, conforme a Súmula nº 331 do TST. Destaco que a primeira reclamada foi declaradaconfessa quanto à matéria de fato, pois não se fez presente na audiência realizada em 03.08.2015 (Id 02a23cf).

Sinalo, por oportuno, que a ausência de fiscalização do ente públicono acompanhamento do contrato de prestação de serviços mantido com o primeiro reclamado se mostra evidente, caracterizando,assim, a sua culpa "in vigilando", atraindo a aplicação do previsto nos arts. 186 e 927, caput, do CódigoCivil, pois é inegável o cometimento de ato ilícito que deve ser reparado pelos responsáveis legais, entre os quais se incluio recorrente, conforme previsto no art. 942 do mesmo diploma, que trata do dever legal de reparação do dano.

Assim, não merece reparo a decisão de primeiro grau quando atribuiao ora recorrente a responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas de natureza trabalhista reconhecidas na presenteação, uma vez que caracterizada a responsabilidade decorrente da culpa "in vigilando" quanto ao cumprimento das obrigaçõestrabalhistas pelo contratado.

Por fim, registro que, mesmo considerando a decisão proferida peloSupremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16, mantém-se a responsabilidade da administraçãopública nos casos de falha na fiscalização dos contratos por esta firmados, tanto que o Tribunal Superior do Trabalho, a partirda orientação do STF quando do julgamento da ADC nº 16, alterou a redação do item IV da Súmula nº 331, bem como acrescentou-lheos itens V e VI.

Logo, não prospera o recurso, não restando configurada violaçãoaos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente, os quais, de todo o modo, são prequestionados para osefeitos previstos na Súmula nº 297 do TST, ainda que não expressamente abordados (inteligência da OJ nº 118 da SDI-1 do TST).

Finalmente, saliento que a responsabilidade subsidiária abrangetodas as parcelas devidas e não satisfeitas pela real empregadora, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST e Súmulanº 47 deste Tribunal.

Recurso desprovido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAUMÉDIO

Não se resigna o recorrente com a condenação ao pagamentodo adicional de insalubridade em grau médio e reflexos. Assevera que, diversamente do que considerou o Magistrado de origem,inexistia nocividade nas atividades de recepcionista desenvolvidas pela autora.

Com razão.

O perito técnico, em seu laudo (Id 129d179), aduziu que a autoranão compareceu no local marcado na data marcada para o levantamento (CAPS – Centro de Apoio Psico-Social – Passo Fundo – RS).Segundo o expert, na condição de recepcionista, a autora:

"Faz recepção de pacientes e familiares, atendimento telefônico, preenchiafichas e dirige para o setor apropriado (conforme o caso), pacientes (alcoolismo e drogas)"

.

Concluiu o perito que:

"Em função do exposto no presente laudo técnico pericial, e de conformidadecom a legislação vigente art. 189 E NR – 15 ANEXO 14 AGENTES BIOLÓGICOS – CONTATO COM PACIENTES COM DOENÇA INFECTOCONTAGIOSA – QUALITATIVO – EXCEÇÃO ISOLAMENTO da Lei 6514/77 e da Portaria Ministerial 3214/78, do Ministério do Trabalho,entendemos que as atividades desenvolvidas pela reclamante, quando trabalhou para a reclamada: (…) ERAM INSALUBRESEM GRAU MÉDIO 20% DURANTE TODO O PACTO LABORAL".

Na impugnação lançada pelo ora apelante ao laudo técnico (Id 9403c55),este afirma que as doenças que acometem os pacientes atendidos no local de trabalho não são transmissíveis por via aérea oupor via cutânea, pois se trata de centro de atendimento psicológico, não havendo circulação de pacientes com afecções infecto-contagiosas.

De fato, em que pese as conclusões do perito técnico, não há comomanter a condenação imposta a título de adicional de insalubridade em grau médio, uma vez que no local de trabalho é prestadoapoio psicológico a pacientes com problemas pelo consumo de álcool e drogas. Não é crível, contudo, que a totalidade – oumesmo a grande maioria – desses pacientes recebidos na recepção pela autora estivesse acometida por doenças-infecto contagiosas.Realmente, a situação verificada nos autos é bem diversa daquela que se desenha nas hipóteses de atendimento por profissionaisde enfermagem e de medicina em hospitais e clínicas, situação na qual, em geral, resta configurada a exposição em maior oumenor nível a pacientes com doenças infecto-contagiosas. Assim, impende concluir que a nocividade a que porventura a autoraficava exposta no local de trabalho era eventual, inexistindo lastro para o deferimento do plus questionado.

Nessa medida, provejo o apelo, no aspecto, afastando a condenaçãoao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e reflexos.

VALE-TRANSPORTE

Na sentença, houve o deferimento à reclamante de:

"d) Indenização equivalente a dois vales-transportes por dia de trabalho".

Irresignado, o apelante sustenta que o vale-transportenão é devido no período do intervalo.

Examino.

Na petição inicial, a reclamante asseverou que:

"Verifica-se nos contracheques da reclamante que havia o desconto mensalreferente ao vale transporte. Contudo, mesmo fazendo 8 (oito) horas diárias a reclamante recebia apenas dois vales, sem receberem substituição vale alimentação. Sendo assim, tinha que tirar do "próprio bolso" os valores para que pudesse almoçar, sejafazendo a refeição no local de trabalho ou pagando as passagens para ir até sua residência.(…) Dessa forma, requer que lheseja indenizado o valor de 2 (dois) vale transporte por todos os dias trabalhados.".

Ao contestar o pleito (Id a971457), a primeira reclamada,empregadora da reclamante, afirmou que:

"Conforme aduz em sua inicial a Reclamante já recebia o vale transporte,de acordo com a sua necessidade informada no momento de sua contratação. (…) Causa surpresa o pedido de pagamento das diferençasvia Poder Judiciário, pois a Reclamante em momento algum de sua relação contratual de trabalho informou tal necessidade aempresa Reclamada".

Merece reparo o julgado originário, porquanto, embora confessaa primeira ré quanto à matéria de fato, inexiste amparo legal ao deferimento de vales-transporte destinados ao deslocamentodo empregado por ocasião do intervalo para alimentação e repouso.

O benefício em questão é previsto para deslocamentos do empregadoresidência-trabalho e vice-versa, nos termos do art. 1º da Lei nº 7418/85, inexistindo previsão para utilização nos períodosde intervalo.

Assim, dou provimento ao apelo para excluir da condenação o pagamentode dois vales-transporte diários.

AVISO-PRÉVIO

Na sentença, foi deferido à reclamante o pagamento de:

"b) 15 dias de aviso-prévio indenizado".

Irresignado, o recorrente sustenta que a condenação nãopode prosperar. Aduz que a decisão, no aspecto, violou o disposto no inc. I do art. 320 do antigo CPC, segundo o qual os efeitosda confissão não se aplicam ao litisconsorte que contestou o pleito. Salienta que o documento constante do "Id fe11885" comprovaque a reclamante assinou o aviso-prévio na data escorreita, não havendo demonstração de que teria assinado com data retroativa.

Aprecio.

Na petição inicial consta o que segue:

"A reclamante não recebeu o aviso prévio no prazo correto, isto é, ficousabendo de sua demissão em 02/04/2014, tendo sido desligada em 17/04/2014. Mesmo assim, a reclamada fez com que a reclamanteassinasse o aviso prévio com data retroativa, o que não condiz em nada com a realidade.(…) Assim, resta evidenciado quea reclamante não recebeu os valores corretos referentes ao aviso prévio, devendo ser indenizada em 15 (quinze) dias.(…)O art. 487, § 1º da CLT e Orientação Jurisprudencial 82 da SDI-I do TST, é patente ao estabelecer ser devido o avisoprévio na despedida sem justa causa por parte do empregador. Deste modo, pugna pela condenação da reclamada no pagamento demais 15 (quinze) dias de aviso prévio, além dos reflexos e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13º salário proporcional,FGTS e multa de 40%, tudo atualizado na forma da lei".

A primeira reclamada contestou a alegação (Id a971457), sustentandoque:

"Não há irregularidades quanto ao comunicado do aviso prévio, visto queo mesmo foi avisado conforme a lei"

.

No termo de aviso-prévio assinado pela autora (Id 915dad9) constaque foi concedido no dia 15.03.2014. E no termo de rescisão contratual (Id 758e9ca) também consta que a reclamante recebeuo aviso-prévio em tal data, sendo que seu afastamento do serviço teria ocorrido no dia 17.04.2014.

Verifico que a rescisão contratual foi homologada pelo SENALBA (em18.06.2014) e assinada pela reclamante, sem ressalva quanto a qualquer irregularidade em torno da data em que foi dado oaviso-prévio. A aplicação da pena de confissão à primeira reclamada, nesse contexto, não autoriza a presunção de veracidadeda versão constante da inicial, no sentido de que o aviso-prévio foi assinado com data retroativa. Assim, impende afastara condenação ao pagamento do aviso-prévio.

Dou provimento.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

O apelante sustenta que não é devida a multa prevista noart. 467 da CLT, diante da inexistência de parcelas incontroversas no processo.

Analiso.

O art. 467 da CLT estabelece:

"Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobreo montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho,a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento".

Conforme sustenta o recorrente, a empregadora da autoracontestou a alegação de que o aviso-prévio teria sido concedido de forma retroativa. Assim, conclui que não é devida a multaem questão sobre os quinze dias de aviso-prévio deferida pela sentença.

Contudo, a incidência da multa do art. 467 da CLT sobre a indenizaçãode 40% do FGTS determinada na origem – circunstância que sequer é mencionada no apelo – remanesce, porquanto a primeira reclamadanão comprovou nos autos o pagamento desses valores, o que lhe incumbia, diante da incontrovérsia quanto à ocorrência de despedidaimotivada de iniciativa da empregadora.

Cumpre ressaltar a pertinência à hipótese dos autos do entendimentoconstante da Súmula nº 47 deste Tribunal:

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

Assim, impõe-se a reforma em parte da sentença, no quetange à condenação ao pagamento da multa do art. 467 da CLT sobre quinze dias de aviso-prévio.

Dou provimento parcial ao apelo, nestes termos.

PREQUESTIONAMENTO

Em atenção aos recursos e contrarrazões, tenho por prequestionados,para os efeitos previstos na Súmula nº 297 do TST, os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, aindaque não expressamente abordados na presente decisão (OJ nº 118 da SDI-1 do TST). Ainda, atentem as partes para o teor do entendimentocontido na OJ nº 119 da SDI-1 do TST ("É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própriadecisão recorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST"), que adoto.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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