TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020918-14.2014.5.04.0029 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020918-14.2014.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: LUIZ FERNANDO MENDES RODRIGUES, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: LUIZ FERNANDO MENDES RODRIGUES, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. Comprovadaa falha do ente público na fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada por meio deprocedimento licitatório, resta caracterizada a culpa in vigilando, como requisito para a condenação subsidiária da AdministraçãoPública, por ser tomadora do serviço. Aplicação da súmula 331, V, do TST. Negado provimento ao recurso do Estado do Rio Grandedo Sul.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADOpara absolver o polo passivo da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos. Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. Valor da condenação que se mantém, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (4e6285d) proferida pela Juíza do Trabalho Ana Paula Kotlinski Severino, o segundoréu e o autor recorrem.

O segundo réu, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, interpõerecurso ordinário (e32f2f0), tangendo as seguintes matérias: reexame necessário,responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, verbas rescisórias, multa do art. 467 da CLT, multa normativa,multa do art. 477, § 8º da CLT, adicional de periculosidade e reflexos.

O autor, LUIZ FERNANDO MENDES RODRIGUES, por suavez, interpõe recurso adesivo (1cf3c02), tangendo a seguinte matéria: danosmorais.

Com contrarrazões tanto pelo autor (0e22e1d) quanto pelo segundoréu (b03819b), os autos são remetidos para julgamento neste Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RÉU – ESTADODO RIO GRANDE DO SUL.

1.1 DO REEXAME NECESSÁRIO.

O Estado do Rio Grande do Sul postula o reexame necessário,invocando o Decreto Lei nº 779/1969 e aplicação do art. 100 da CRFB.

Analiso.

O art. 475, § 2º do CPC é aplicável de forma subsidiária aoProcesso do Trabalho, conforme o artigo 769 da CLT. Assim, a teor do disposto nesse dispositivo legal, aliado à Súmula 303,I, "a", do TST, a sentença não está sujeita a reexame necessário, uma vez que o valor arbitrado à condenação (R$ 15.000,00,ID 4e6285d – pág. 12) é inferior ao limite de 60 salários mínimos.

Dessa forma, deixo de proceder ao reexame necessário da sentença,porque incabível.

Nego provimento.

1.2 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O Estado do Rio Grande do Sul postula a reforma da sentençano que tange ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária ao adimplemento das verbas reconhecidas ao autor. Em longoarrazoado, invoca a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1991, indicando decisão proferida pelo STF.Sustenta que a aplicação automática da responsabilidade subsidiária ao ente público acarreta duplo prejuízo. Diz que a subsidiariedadedeve estar presente apenas nos casos de falta no dever de fiscalizar, ou seja, quando restar demonstrada a culpa in vigilando,salientando que não restou comprovada omissão na fiscalização do cumprimento dos haveres trabalhistas pela prestadora de serviços.Invoca os artigos 5º, inc. II, e 37 da Constituição da República e o artigo 265 do Código Civil. Reputa ofendida a SúmulaVinculante nº 10 do STF e considera inaplicável, na espécie, a Súmula nº 331 do TST.

Aprecio.

Primeiramente, destaco que a primeira reclamada foi declarada revele, consequentemente, aplicou-se a ela a pena de confissão ficta quanto à matéria de fato, diante da ausência injustificadada empregadora à audiência inicial (ata de ID 321ec1d).

A responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da AdministraçãoPública está condicionada à sua conduta culposa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legaisda prestadora de serviços. É o entendimento do TST, consolidado na Súmula nº 331, item V.

Neste sentido, igualmente, a jurisprudência deste Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DESERVIÇOS. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST

. Evidenciada a conduta culposa da Administração Pública pela ausênciade fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços resultantes da execução do contrato deprestação de serviços mantido com o ente público, impõe-se a declaração de sua responsabilidade subsidiária sobre a condenaçãoditada, na forma da súmula 331, V, do TST e da súmula 11 deste Tribunal.

(TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000977-61.2012.5.04.0122 RO, em 15/05/2014,Desembargador João Paulo Lucena – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador FernandoLuiz de Moura Cassal)

No caso dos autos, o segundo reclamado firmou contratode prestação de serviços com a primeira ré, objetivando a prestação de serviços de vigilância nas Escolas Estaduais de PortoAlegre, conforme contrato ID 7378070.

É incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamadapara prestar serviços em favor do segundo réu, no cargo de Vigilante (CTPS – ID b03ee98 – Pág. 2).

Comprovada a prestação de serviços do reclamante em favor do segundoreclamado e constatado nos autos o inadimplemento de salários, das verbas rescisórias, férias vencidas e das diferenças deFGTS incidentes no curso do contrato de trabalho, parcelas reconhecidas na sentença recorrida, resta demonstrada a culpa invigilando do segundo réu, o Estado Gaúcho.

Saliento que mesmo a Lei de Licitações, invocada pelo recorrenteno intuito de afastar tal responsabilidade, estabelece a adoção de medidas fiscalizatórias, a exemplo do seu art. 67 e §1º, que expressamente consigna que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante daadministração especialmente designado para esta finalidade", o qual deverá anotar em registro próprio "todas as ocorrênciasrelacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Nesse contexto, ressalto que aos autos não foram juntados documentoscapazes de comprovar que o Estado fiscalizasse o contrato celebrado com a primeira reclamada, o que indica que não foram tomadasmedidas suficientes a garantir os direitos básicos dos trabalhadores terceirizados, configurando a hipótese de conduta culposapor negligência. Com efeito, subsiste a responsabilidade subsidiária do recorrente, nos termos dos itens V e VI da Súmulanº 331 do TST, abrangendo todas as verbas decorrentes de eventual condenação, inclusive parcelas de natureza indenizatória.

Assim, nada há a prover.

1.3 DAS PARCELAS CONDENATÓRIAS. DASMULTAS.

O segundo reclamado insiste que não há responsabilidadedo tomador dos serviços quanto às parcelas objeto da condenação, especialmente em relação às parcelas rescisórias e outrasde responsabilidade exclusiva do real empregador. Busca seja afastada a sua responsabilidade subsidiária quanto às parcelasdeferidas em sentença.

De outra parte, defende que as multas (40% sobre os depósitos deFGTS; art. 467 da CLT; art. 477, § 8º, da CLT; normativa) são de responsabilidade exclusiva do empregador. Busca a absolvição.Sucessivamente, refere que não há verbas incontroversas e que todos os pedidos foram contestados. Sucessivamente, ainda, postulaque o valor da multa normativa seja o limitado ao da obrigação principal inadimplida, na forma do artigo 412 do Código Civil.

Razão não lhe assiste.

Como visto acima, é mantida a responsabilidade subsidiária dos integrantesdo polo passivo, nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST. A responsabilidade declarada abrange todas as verbasdecorrentes da condenação, inclusive a indenização pela despedida injusta (de 40% do FGTS), a multa por atraso no pagamentodas verbas incontroversas e das rescisórias, bem como a multa normativa.

Cabe invocar o entendimento consolidado na Súmula nº 47 deste TRT4,a seguir transcrita:

Súmula nº 47 – MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOTOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviçosé subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Resolução Administrativa nº 13/2007 – Publ. DOE-RS dias 15, 16 e 17 de outubrode 2007.

Assim, considerando que a empregadora (primeira ré) não efetuou o pagamento das verbas rescisórias, é cabível a condenação do polo passivo ao pagamento dasmultas do art. 467 e do art. 477, § 8º da CLT.

Por fim, quanto ao pleito sucessivo de limitação da multa normativa,entendo que essa postulação também não merece ser deferida. Isso porque a multa normativa foi fixada à razão de um mês deremuneração, condenação que entendo cabível consoante os próprios fundamentos expendidos em sentença, os quais peço veniaà Magistrada da origem para reproduzir e adotá-los como razões de decidir:

A Convenção Coletiva juntada aos autos assegura o pagamento de multa equivalentea 1 (um) dia de salário por dia de atraso em seu pagamento.

A primeira ré foi declaradarevel e confessa. O segundo reclamado juntou apenas um recibo.

Diante da ausência dedocumentos e da pena de confissão aplicada à primeira reclamada, considera-se que esta não respeitou o prazo legalmente fixadopara o pagamento de salários.

Como não há recibos juntadosaos autos, fixa-se a multa no valor equivalente a um mês de remuneração.

Nego provimento.

1.4 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.DOS REFLEXOS.

Na sentença,a Juíza de primeiro grau condenou a o polo passivo ao pagamento de adicional de periculosidade, desde 08/12/2012, até o mêsde março de 2013, inclusive, abatidos os valores comprovadamente pagos ao reclamante durante o contrato a mesmo título, comreflexos em aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras.

Para tanto, fundamentou:

A referida lei incluiu o inciso II no art. 193 da CLT, verbis:

"São consideradas atividades ou operações perigosas,na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho,impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (…) roubos ou outras espécies de violênciafísica nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (…)".

A lei entrou em vigorna data de publicação, por isso, a partir de 8/12/2012 os vigilantes passaram a fazer jus ao adicional de periculosidade.

Inconformado, o tomador de serviçosrecorre.

Não se conforma com a condenação ao pagamento do adicional de periculosidadedesde a edição da Lei Federal nº 12.740/2012. Diz que somente a partir de fevereiro de 2013, com o advento da regulamentaçãoda lei por norma coletiva, é que passou a ser exigível o adicional. Portanto, pretende a reforma da sentença no ponto quantoao principal e ao acessório.

Razão lhe assiste.

O art. 193 da CLT, foi alterado pela Lei nº 12.740/2012,passando a viger com a seguinte redação (sublinhei):

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na formada regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquemrisco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica;

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º – O trabalhoem condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimosresultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º – O empregadopoderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilantepor meio de acordo coletivo.

§ 4º São também consideradasperigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

A superveniência da edição da Portaria nº 1.885/2013, do Ministériodo Trabalho e Emprego, em 03/12/2013, veio regulamentar e fixar o marco inicial dos efeitos pecuniários decorrentes do exercíciode atividade profissional que exponha o trabalhador a risco, nos seguintes termos (sublinhei):

Art. 3º. Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições depericulosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nostermos do art. 196 da CLT.

Assim, a alteração efetuada no art. 193 da CLT, pela Leinº 12.740/2012, somente passou a gerar efeitos pecuniários a partir de 03/12/2013, quando editada a mencionada Portaria.

Nesse contexto, julgo que a condenação imposta pela origem não subsistequando defere o referido adicional a partir de 08/12/2012.

Nada obstante isso, ao reclamante assiste norma mais benéfica, previstana Convenção Coletiva 2013-2014 (6977635), que antecipou os efeitos pecuniários da Lei nº 12.740/2012, a partir de fevereirode 2013 (pág. 51 – sublinhei):

CLÁUSULA SÉTIMA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

As empresas passarão apagar aos seus empregados vigilantes, os assim definidos pela Lei 7.102/83 e pelos Decretos 89.056/83 e 1.592/95, a partir de 1º de fevereiro de 2013, o adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) previsto pela Lei12.740/12.

Parágrafo Primeiro: Ficaestabelecido que o adicional de periculosidade será pago aos vigilantes em substituição ao adicional de risco de vida previstonas Convenções Coletivas do Trabalho anteriores, conforme previsão das mesmas e expressa autorização da Lei 12.740/12, queintroduziu o § 3º do artigo 193 da CLT. Fica assim expressamente extinto o direito ao valor do adicional de risco devida aos vigilantes a partir de 01.02.2013.

Parágrafo Segundo: Emdecorrência do presente ajuste o Sindicato Profissional signatário compromete-se a desistir de todas as ações que ingressoucontra empresas e sindicatos patronais, com objeto o adicional de periculosidade.

Parágrafo Terceiro: Asentidades signatárias ajustam que, se a regulamentação do adicional de periculosidadedeferir aos vigilantes este direito com data anterior a 1º. de fevereiro de 2013, as empresas comprometem-se a pagá-lona folha de pagamento posterior ao mês subsequente da publicação da regulamentação.

Atenta à norma coletiva, a primeira reclamada, real empregadora,passou a pagar adicional de periculosidade ao reclamante nos termos acima delineados. Os recibos de pagamento adunados aosautos digitais demonstram que o reclamante vinha recebendo adicional de risco de vida até a folha de pagamento de fevereirode 2013 (3bc277a – Pág. 12 – referente ao labor prestado em janeiro do mesmo ano). A partir de março de 2013 (3bc277a – Pág.11), o reclamante passou a receber adicional de periculosidade, nos termos fixados pela norma coletiva.

Destaco, por fim, que o reclamante (em sua manifestação à contestação- ee4fcf5 – Pág. 3) não apresentou demonstrativo de diferenças dessa rubrica em face do previsto na norma coletiva e daquiloque efetivamente lhe foi remunerado pelo empregador. As diferenças apontadas dizem respeito não à prova produzida e a normacoletiva aplicável à espécie, mas sim, ao entendimento de que a rubrica é devida a partir de 08/12/2012.

Destarte, dou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estadodo Rio Grande do Sul, neste particular, para absolver o polo passivo da condenação ao pagamento de adicional de periculosidadee reflexos.

Apelo provido.

2. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELOAUTOR.

2.1 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O Juízo de primeiro grau indeferiu a pretensão ao pagamentode indenização por danos morais em razão do inadimplemento de direitos trabalhistas. Para tanto, fundamentou:

(…) o reclamante não comprovou que tenha sofrido profundo abalo moral,ônus que lhe incumbia. Os fatos narrados, sem provas concretas, não são suficientes para caracterizar o dano moral passívelde ser indenizado, sob pena de banalização do instituto da responsabilidade civil que permite ressarcir a quem, efetiva ecomprovadamente, tenha sofrido com o comportamento ilícito de outrem.

O reclamante recorre.

Sustenta que o Juízo reconheceu a inadimplência no pagamento dosúltimos salários e das verbas rescisórias, o que lhe acarretou uma situação de extrema vulnerabilidade, já que ficou impossibilitadode prover suas despesas. Afirma, assim, ser evidente o dano moral. Busca a reforma.

Ao exame.

Tal como bem pontuado na origem, entendo que a ausência ou incorreçãono adimplemento de parcelas contratuais, por si só, não tem o condão de gerar reparação por danos morais, já que o prejuízosofrido é de ordem patrimonial e, no caso, foi reparado com a condenação da reclamada ao pagamento das parcelas elencadasna sentença (com incidência de multas, inclusive), além do acréscimo de juros e correção monetária.

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Considero que todos os dispositivos legais e entendimentos sumuladosinvocados pelas partes recorrentes, mesmo que não expressamente mencionados,estão apreciados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, àluz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST, nos termos da OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOSDANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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