TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DONO DA OBRA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021339-64.2014.5.04.0203 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021339-64.2014.5.04.0203 (RO)
RECORRENTE: SIDNEI DOS SANTOS
RECORRIDO: U T C ENGENHARIA S/A, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR: JOAO PAULO LUCENA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DONO DA OBRA. A concepção de dono da obra, nos termosdo art. 455 da CLT, não alcança o tomador do serviço ente público (contratante da empreitada) quando a obra tenha relaçãocom a consecução dos seus fins. Em tal circunstância, o dono da obra está inequivocamente se beneficiando da força de trabalhoalheia, assumindo a condição de tomador de serviços, e deve ser responsabilizado subsidiariamente em caso de inadimplênciado empregador para com as obrigações trabalhistas.

MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT.INAPLICABILIDADE. A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT é devida quando configurado o atraso no pagamentodas parcelas rescisórias, circunstância que não se confunde com o pagamento a menor de tais verbas, tampouco com mora da assistênciasindical ou mesmo inexistência desta.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DA PREJUDICIAL DE NÃO CONHECIMENTODOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PRIMEIRA E SEGUNDA RÉS ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELO AUTOR. Preliminarmente, por unanimidade,NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ quanto à responsabilidade subsidiária da segunda ré. Preliminarmente, porunanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR quanto ao saldo de salário. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIALPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras pela consideraçãodo adicional de periculosidade na sua base de cálculo. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDARÉ para excluir da condenação o pagamento de diferenças de FGTS. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DOAUTOR.

Valor da condenação reduzido em R$ 900,00 (novecentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a primeira ré, a segunda ré e o autor interpõemrecursos ordinários consoante as razões juntadas, respectivamente, nos Ids. 4921da0, 55bc8c5 e d3e3536.

A primeira ré (Utc Engenharia S.A.) objetiva a reforma da sentençanos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: responsabilidade subsidiária da segunda ré (afirmaque a segunda ré, como dona da obra, não possui qualquer responsabilidade quanto aos créditos devidos ao autor. Defende inaplicávela súmula 331 do TST, aduzindo não estar demonstrada a ocorrência de ato ilícito, fraude ou má-fé, não sendo hipótese, igualmente,de responsabilidade subsidiária prevista em lei. Assevera que o vínculo de emprego se deu entre si e o autor, razão pela qualdefende a ilegitimidade passiva ad causam da segunda ré, afirmando que com ela celebrou contrato de realização deobra certa, de natureza civil e sem qualquer vício); reversão da despedida por justa causa (sustenta queo autor, embora comparecesse no local de trabalho, não se apresentava na frente de trabalho, permanecendo na área de vivência,o que defende ter ocorrido em diversas oportunidades e ter ocasionado a aplicação de advertências verbais e escritas, suspensõese, ao final, a despedida por justa causa. Alega que, nos termos das declarações do preposto, o autor registrava o cartão-ponto,porém não prestava trabalho, circunstância que tornou insustentável a continuidade do vínculo de emprego. Aduz que as advertênciasjuntadas aos autos estão firmadas por testemunhas e que a despedida por justa causa foi aplicada em observância aos parâmetroslegais, com a devida notificação do trabalhador e quitação das verbas rescisórias, não tendo o demandante se desincumbidodo ônus de infirmar a prova documental); regime compensatório (sustenta que jamais houve labor em sobrejornadasem a correspondente contraprestação ou compensação de horário, tendo sido atendidos os requisitos para a adoção de regimecompensatório estabelecidos no art. 7º, XIII e XXVI, da CF e no art. 59 da CLT. Sob o argumento de que não houve prestaçãode horas extras habituais, defende indevidos os reflexos deferidos na origem. Sucessivamente, requer seja aplicada a súmula85 do TST e limitada a condenação ao pagamento do adicional de horas extras. Sucessivamente, ainda, afirma que somente sãoconsideradas extras as horas laboradas além da 44ª semanal); horas extras – critério minuto a minuto (alegaque os cartões-ponto foram reputados válidos na origem e que o autor não se desincumbiu do ônus de provar a existência dediferenças a título de horas extras em seu favor. Alega que as horas extras foram corretamente adimplidas e que a utilizaçãodo critério minuto a minuto é incompatível com a jornada de trabalho pactuada entre as partes e com o regime compensatório);adicional de periculosidade – base de cálculo das horas extras (alega que o adicional de periculosidade sempreintegrou a base de cálculo das horas extras realizadas pelo demandante, nada sendo devido ao título, invocando a aplicaçãoda súmula 132, I, do TST. Afirma que, inexistindo horas extras devidas ao autor, conforme referido no item precedente, nãohá falar em integração do adicional de periculosidade na sua base de cálculo, sob o argumento de que o acessório segue a sortedo principal. Sucessivamente, em caso de condenação a título de horas extras, afirma que o adicional de periculosidade somentedeve incidir sobre o valor da hora, e não sobre o valor do adicional, sob pena de enriquecimento ilícito); honoráriosde assistência judiciária (defende indevidos os honorários de assistência judiciária, sob o argumento de que nãopreenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, na medida em que o autor não está representado por advogado credenciado pelo sindicatode sua categoria profissional. Aduz que a decisão diverge do entendimento contido nas súmulas 219 e 329 do TST); FGTS(afirma que, sendo descabida a pretensão principal, por via de consequência, é indevida a incidência do FGTS, por ser parcelade natureza meramente acessória).

A segunda ré (Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS) objetiva a reformada sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: responsabilidade subsidiária (afirma quenão exerce atividade econômica ligada à construção civil e que, portanto, no contrato firmado com a primeira ré – contratode empreitada por preço global para realização de obra específica -, ocupa a posição de dona da obra, não podendo ser responsabilizadapelos créditos trabalhistas do autor. Assevera que as atividades desempenhadas pelo autor, na função de ajudante, e o objetodo contrato firmado com a primeira ré não se vinculam à sua atividade-fim. Invoca a aplicação da orientação jurisprudencial191 da SDI1 do TST. Sucessivamente, alega que, para a responsabilização subsidiária de ente público, é impositiva a demonstraçãode omissão na fiscalização das obrigações contratuais, o que defende não estar evidenciado nos autos. Sustenta que a provadocumental revela a ampla fiscalização exercida sobre as operações executadas pela primeira ré, bem como a realização de vistoriasperiódicas. Aduz que a responsabilidade subsidiária declarada na sentença viola o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, referindoque a inadimplência da primeira ré não transfere automaticamente a responsabilidade pelos débitos trabalhistas ao ente público.Invoca a aplicação da súmula vinculante 10 do STF); verbas rescisórias (sob o argumento de que não foi aempregadora do autor, defende indevida a condenação ditada a título de verbas rescisórias. Fazendo referência à tese de defesada primeira ré, afirma acreditar que a extinção do contrato de trabalho se deu em razão de falta grave praticada pelo autor,o que faz indevidas as verbas rescisórias deferidas na sentença); horas extras (invocando a aplicação doart. 7º, XXVI, da CF, afirma que as horas extras foram devidamente adimplidas ao autor pela primeira demandada, e que sãoválidos os registros de ponto); diferenças de FGTS e multa de 40% (sustenta que inexistemindícios de que o FGTS tenha sido depositado incorretamente, aduzindo, também, que a multa de 40% sobre o FGTS é de responsabilidadeexclusiva do empregador); compensação – descontos previdenciários e fiscais (em caso de manutenção da sentença,requer seja autorizada a compensação de valores, sob pena de enriquecimento ilícito do autor. Ainda, requer sejam autorizadosos descontos previdenciários e fiscais); honorários de assistência judiciária (invocando a aplicação dassúmulas 219 e 329, ambas do TST, defende indevidos os honorários de assistência judiciária. Defende inaplicável o art. 133da CF, ao fundamento de que vigora o jus postulandi no processo do trabalho); assistência judiciária gratuita(afirma que o autor não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, porque não preenchidos os requisitos dasLeis 5.584/70 e 1.060/50, na medida em que não demonstra a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, tampoucode que esteja em situação de miserabilidade, aduzindo que as fichas financeiras juntadas aos autos evidenciam que a remuneraçãodo autor inviabiliza a sua concessão).

O autor, por sua vez, objetiva a reforma da sentença nos seguintesaspectos e pelos seguintes fundamentos: intervalo intrajornada (afirma que não gozava da integralidade dointervalo intrajornada, na medida em que despendia entre 14 e 20 minutos em transporte fornecido pela ré, durante os quaispercorria cerca de 2 km entre o seu posto de trabalho e o refeitório. Assevera que o preposto da primeira ré confirma talrealidade e que os cartões-ponto, que não contêm sua assinatura, consignam registros invariáveis de intervalo intrajornada.Defende a invalidade dos cartões-ponto, invocando a aplicação da súmula 338, III, do TST. Por tais razões, pretende o pagamentodo período integral correspondente ao intervalo, com adicional de 50%, na forma do art. 71, § 4º, da CLT e conforme asúmula 437, I, do TST); multas dos arts. 467 e 477 da CLT (alega, em suma, que, embora tempestivamente satisfeitasas verbas rescisórias, o valor foi adimplido a menor, em razão do que defende devidas as multas dos arts. 467 e 477 da CLT);saldo de salário (assevera fazer jus ao pagamento de saldo de salário, sob o argumento de que o salário nãofoi adimplido corretamente, na medida em que realizados descontos indevidos quando da rescisão do contrato de trabalho. Defendeindevidos os descontos procedidos a título de "faltas", sob ao argumento de que a empregadora foi a responsável pelas supostasfaltas, na medida em que esta impediu o seu ingresso no posto de trabalho nos dias 17 e 18.02.2014. Afirma que o termo derescisão, em outros aspectos, é confuso, destacando, por exemplo, que o valor da remuneração no mês anterior à despedida erade R$ 1.711,60, enquanto o cálculo das verbas rescisórias foi realizado a partir de outro valor, qual seja, R$ 1.647,20, circunstânciaque ensejou pagamento a menor a título de saldo de salário. Defende a invalidade do termo de rescisão, sob o argumento deque este não contém a sua assinatura); e indenização por dano moral (alega ter sido despedido de forma arbitrária,ante a ausência de prova da prática de falta grave que lhe foi atribuída. Aduz que, a partir dos termos da defesa da segundaré, houve uma simulação de justa causa para justificar o término do contrato de trabalho, uma vez que o contrato firmado entreas rés se encerrara. Afirma que foi barrado na portaria da empresa, situação constrangedora e humilhante, agindo as rés emevidente simulação quanto à causa rescisória, o que lhe acarretou dano de ordem moral, passível de ser indenizado. Alega tersido vítima de despedida discriminatória, em nítida afronta à dignidade da pessoa humana, aduzindo que sequer foi notificadoquanto à intenção da primeira ré de encerramento do vínculo de emprego).

Com contrarrazões (Ids. c9b2cbc, 20cd6f7, 10e1bda e 5441670), sobemos autos sobem ao Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE.

1. PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DOS RECURSOS ORDINÁRIOSDAS PRIMEIRA E SEGUNDA RÉS ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELO AUTOR. DESERÇÃO.

Rejeito a prefacial arguida em contrarrazões pelo autor, na medidaem que regulares as guias de depósito recursal e de pagamento de custas juntadas com os recursos ordinários das primeira esegunda rés interpostos, respectivamente, nos Ids. 4921da0 e 55bc8c5.

Na "Guia de Recolhimento para fins de Recurso junto à Justiça doTrabalho" (juntada no Id. 55bc8c5) é possível constatar a sua vinculação ao presente feito, na medida em que nela consta referênciaexpressa ao "número do processo 0021339.64.2014.5.04.0203" (idem). Os elementos contidos no referido documento, assim comoos consignados na guia de pagamento de custas (juntada no Id. 4921da0), são suficientes para a sua vinculação à presente demanda,especialmente porque consignado o número identificador do processo, bem como o da Vara do Trabalho ao qual está vinculado,sendo prescindível, por exemplo, consignar o número do PIS do empregado nos referidos documentos. Ademais disso, nos respectivoscomprovantes é possível verificar o pagamento do valor devido, além da observância do prazo.

Nesse sentido, decisões do TST, assim ementadas:

RECURSO DE REVISTA. CUSTAS. DESERÇÃO. PREENCHIMENTO DO DARF. Se do preenchimentodo DARF é possível constatar o recolhimento mediante documento específico, no valor devido, com observância do prazo, em verdadeirademonstração do ânimo de se desincumbir de tal encargo processual, mostra-se irrelevante a falta de indicação de outros elementos,nos termos da legislação pertinente. Adotando o princípio da instrumentalidade das formas e verificando-se que o depósitoatingiu a finalidade de ressarcir a União das despesas processuais, considera-se válido o ato (artigo 244 do CPC). Precedentes.Recurso de revista conhecido e provido.

(RR – 101600-67.2008.5.02.0466, Data de Julgamento: 23/02/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma,DEJT 11/03/2011).

RECURSO DE REVISTA – RECURSOORDINÁRIO – CUSTAS PROCESSUAIS – PREENCHIMENTO INCORRETO DA GUIA DARF – DESERÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA. A despeito de o processodo trabalho estar sujeito a formalismos e possuir rotinas indispensáveis à segurança das partes, se o equívoco havido no preenchimentoda guia DARF relativa às custas processuais não impossibilita a identificação do recolhimento aos cofres da Receita Federal,não há como reconhecer a deserção do recurso ordinário. Uma vez alcançada a finalidade essencial do ato processual, com opagamento no prazo apropriado do valor das custas estabelecido na sentença, o recurso ordinário está adequadamente preparadoe apto ao conhecimento. (RR – 251900-57.2002.5.02.0076 Data de Julgamento: 30/03/2011, Relator Ministro: Luiz PhilippeVieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 08/04/2011).

RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃODO RECURSO ORDINÁRIO. CUSTAS PROCESSUAIS. PREENCHIMENTO DA GUIA DARF. Diante do atual posicionamento desta Corte, o fato denão ter sido preenchido o número dos autos desta reclamatória, nem a Vara por onde tramita o processo, na guia DARF, não invalidaa comprovação do recolhimento das custas, pois a lei exige somente que o pagamento se dê dentro do prazo e no valor estipuladona sentença (art. 789, § 1.º, da CLT). Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 111200-34.2008.5.02.0492 Datade Julgamento: 06/04/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 19/04/2011).

2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RÉ. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso ordinário da primeira ré quantoà pretensão de reforma da sentença relativamente à responsabilidade subsidiária declarada à segunda ré – tomadora dos serviços-, ante a ilegitimidade da recorrente, a qual não está legitimada a defender em Juízo direito de outrem.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. SALDODE SALÁRIO. INOVATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso do autor quanto saldo de saláriodecorrente da realização de descontos indevidos quando da rescisão contratual, por inovatório.

Como se vê na petição inicial, o recorrente, ao postular a reversãoda despedida por justa causa em despedida imotivada e a retificação da data de saída na sua CTPS para o dia 23.03.2014, requereuo pagamento de "saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional,liberação do FGTS e multa de 40%." (Id. 151db6d – Pág. 4). Ou seja, o pedido de pagamento de saldo de salário formuladona defesa não possui qualquer relação com a tese defendida no recurso, de que o saldo de salário a que faz jus decorre darealização de descontos indevidos por parte da primeira ré quando da rescisão do contrato de trabalho.

A questão ora suscitada não foi objeto da petição inicial, tampoucofoi objeto de decisão de primeiro grau. Embora a ação tenha sido julgada improcedente quanto ao saldo de salário (in verbis:"Não havia saldo salarial impago no mês da ruptura do contrato." – Id. c08c051 – Pág. 1), o exame da matéria se deu com basedo alegado na petição inicial, e não com base na suposta realização de descontos indevidos quando da ruptura do contrato detrabalho por parte da primeira ré, tese inovatória, formulada somente nas razões de recurso.

Desse modo, a matéria não pode ser julgada por vez primeira nestegrau de jurisdição, sob pena de supressão de instância, bem como de ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

II. MÉRITO.

Por conexos, julgo, em conjunto, os recursos dasrés quanto às horas extras e aos honorários de assistência judiciária.

1. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. CRITÉRIOMINUTO A MINUTO.

O MM. Juiz de origem, aplicando a súmula 85 do TST, reputouinválido o regime compensatório adotado, sob o fundamento de que os cartões-ponto (reputados válidos), evidenciam a prestaçãohabitual de horas extras, bem como reputou inválido o critério de apuração de horas extras adotado, porque em desacordo como art. 58, § 1º, da CLT, razão pela qual condenou a primeira ré, declarando a responsabilidade subsidiária da segunda,ao pagamento de "- adicional de horas extras sobre aquelas excedentes da oitava diária e irregularmente compensadas, comreflexos em repousos semanais remunerados, feriados, aviso prévio, férias com 1/3, natalinas e FGTS; – diferenças de horasextras pela contagem física da jornada em observância ao critério do artigo 58, § 1º da CLT, com reflexos em repousossemanais remunerados, feriados, aviso prévio, férias com 1/3, natalinas e FGTS" (Id. c08c051 – Pág. 3).

Não há controvérsia quanto ao fato de que houve adoção de regimecompensatório de horas, o qual está previsto no contrato de trabalho (Id. 54f0e81 – Pág. 2), bem como nas normas coletivas(por exemplo, cláusula 37ª da convenção coletivas de trabalho 2013/2014 – Id. 5856b8f – Pág. 18).

Entendo, tal qual decidido na origem, que a prestação habitual dehoras extras é circunstância que torna irregular o regime de compensação semanal, em conformidade com o item IV da súmula85 do TST ("A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, ashoras que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadasà compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.").

No presente caso, os cartões-ponto juntados no Id.da533dc (reputadosválidos na origem, quanto ao que não há recurso do autor) e os demonstrativos de pagamento juntados no Id. e340735 dão contade que em todos os meses do contrato de trabalho houve prestação de horas extras, bem assim de que houve labor aos sábadosem algumas oportunidades, ou seja, o labor em sobrejornada se deu de forma habitual, de forma a atrair a incidência do aludidoentendimento sumulado e a descaracterizar o sistema de compensação de horário. Por exemplo, no período de 16.12.2013 a 15.01.2014(Id. da533dc – Pág. 2), o demandante trabalhou em dois dos quatro sábados do período.

Sinalo, ainda, que a previsão normativa de que "Fica autorizadapela presente Convenção Coletiva de Trabalho a adoção do regime de compensação de horas de trabalho na semana, mediante acompensação do excesso de horas em um dia pela correspondente diminuição ou ausência de trabalho em outro, sem que daí decorraqualquer acréscimo de salário, na forma do parágrafo segundo, do artigo 59 da CLT, com a redação dada pela Medida Provisória2.164-41/2001." (Id. 5856b8f – Pág. 18), não tem aplicação, tendo em vista que a norma coletiva não pode negociar, emprejuízo ao trabalhador, direitos mínimos assegurados em lei, como é o presente caso. Ainda, transcrevo, como acréscimo àspresentes razões de decidir, excerto de julgado deste Tribunal, em acórdão da lavra do Exmo. Des. Alexandre Corrêa da Cruz,in verbis: "Conquanto prevista em instrumento firmado por entidade representativa da categoria profissional,considero, ainda assim, deva ser aplicado, no caso, o Princípio da Proteção, porquanto não é dado ao sindicato pactuar a supressãode direitos assegurados aos trabalhadores que representa. É manifesta a ilegalidade da cláusula em apreço, pois, ao mesmotempo em que legitima o acréscimo de horas diárias para a supressão do trabalho aos sábados (caput), dispõe, no item 34.03,que o habitual labor extraordinário em tal dia não descaracteriza ou torna inválido o regime de compensação de horas implantadopela empregadora." (processo 0000989-53.2013.5.04.0021, julgado em 04.12.2014). Não há falar, assim, em afronta ao dispostono art. 611 da CLT e no art. 7º, XXVI, da CF.

Nesse contexto, é inválido o regime compensatório adotado, sendodevido, consequentemente, o pagamento do adicional de horas extras em relação às horas destinadas à compensação, nos termosda condenação ditada na origem.

Relativamente ao critério minuto a minuto, igualmente, nada há areformar na sentença. A cláusula 40ª da convenção coletiva de trabalho de 2013/2014 (Id. 5856b8f – Pág. 20), por exemplo,estabelece, quanto à tolerância na marcação do ponto, que, in verbis:

"Os até dez minutos que excederem a cada ato de marcação de ponto e registradosnos controles de freqüência e horário do trabalhador não serão considerados como tempo de serviço ou à disposição do empregador."(sic).

Tal previsão, com bem decidido na origem, não pode ser consideradaválida. O art. 58, § 1º, da CLT dispõe que "Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variaçõesde horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.".

O princípio da autonomia das vontades coletivas, consagrado no art.7º, XXVI, da CF, não prevalece quando em afronta a direitos mínimos previstos em lei ao trabalhador, como é o caso da tolerânciamáxima de cinco minutos em cada marcação do ponto, nos termos do indigitado art. 58, § 1º, da CLT. A norma coletiva,em tais casos, não se sobrepõe ao comando legal, sob pena de ferir a hierarquia das fontes formais do direito e o princípioda aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador. Além disso, a Constituição Federal estabelece taxativamente as hipótesesde prevalência do negociado sobre o legislado, nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º (compensação de jornada, duração da jornadapara o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento e irredutibilidade salarial), que não abrangem a norma emquestão, a qual, portanto, não está sujeita à negociação coletiva em prejuízo ao trabalhador.

Assim, não havendo controvérsia quanto ao fato de que foi extrapoladaa tolerância legalmente prevista, faz jus o autor às diferenças de horas extras sob o referido aspecto.

Nego provimento a ambos os recursos.

2. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

O MM. Juiz de origem, adotando a súmula 61 deste Tribunal,ditou condenação a título de "honorários assistenciais de 15% do valor da condenação." (Id. c08c051 – Pág. 3).

A matéria em questão está pacificada no entendimento sumulado desteTribunal, consonante a súmula 61 recentemente editada ("HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."), a qual adoto. Deixo de aplicar, diante de tais fundamentos, as súmulas 219e 329 do TST, por entender desnecessária a credencial sindical, a qual não foi juntada nos presentes autos.

No presente caso, o autor trouxe aos autos declaração de pobreza(Id. 5111754), estando legitimado ao benefício da assistência judiciária gratuita na forma da Lei 1.060/50, sendo devidos,consequentemente, os honorários de assistência judiciária.

Nego provimento a ambos os recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ.

(matérias remanescentes)

1. REVERSÃO DA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA.

O MM. Julgador a quo reverteu a despedida porjusta causa em despedida imotivada, sob o fundamento de que "A alegação defensiva de que o autor cometeu ato de insubordinaçãoconsistente em comparecer à portaria do local de trabalho no início e ao final de cada expediente, bater o ponto e ir emborasem trabalhar não restou provada." (Id. c08c051 – Pág. 1).

A sentença não comporta reforma.

A despedida por justa causa é autorizada nos casos em que o empregadocomete infração ou ato faltoso grave, que importe a quebra da fidúcia necessária à continuidade do contrato de trabalho, encontrandorespaldo no art. 482 da CLT. É indispensável, para a configuração da justa causa, sobretudo em razão das consequências nocivasque gera na vida profissional do trabalhador, prova cabal da gravidade da falta, da proporcionalidade e da imediatidade dapena aplicada, da vinculação entre o ato faltoso e a pena, da conduta dolosa ou culposa do trabalhador e da ausência de duplapunição pela mesma falta.

No caso, o autor foi admitido, por meio de contrato de experiência(Id. 54f0e81 – Pág. 1), pela recorrente em 18.11.2013, para o cargo de Encanador, tendo laborado em favor da segunda ré (conformeconsignado na ficha de registro de empregados – Id. 6ade8d0 – Pág. 1) e sido despedido por justa causa em 21.02.2014, quandoo contrato de trabalho já vigorava por prazo indeterminado, na medida em que já superado o prazo de 90 dias do contrato deexperiência.

A justa causa foi levada a efeito pela recorrente em razão de alegadoato de indisciplina e insubordinação na execução do trabalho, consistente na seguinte falta: "efetuar marcação de entradade ponto, não se apresentar na frente de trabalho, se evadir da Refinaria Alberto Pasqualine – REFAP e retornar para efetuarmarcação de saída de ponto na data de 20/02/2014, após ter sido advertido verbalmente e por escrito nas datas 06/02/2014 e11/02/2014, causando assim riscos para segurança sua, de seus superiores e colegas de trabalho." (Id. 00ef70f – Pág.1). A referida notificação, assim como as duas advertências juntadas no Id. 0ae4b8e – Pág. 1/2 (datadas de 11.02.2014 e de06.02.2014) não estão firmadas pelo demandante.

Quanto à justa causa decorrente de ato de indisciplina ou de insubordinação,prevista na alínea "h" do art. 482 da CLT, Wagner D. Giglio leciona que "É o descumprimento das ordens gerais que configuraa indisciplina, caracterizada, portanto, pela desobediência ao ordenamento regulador da atividade empresarial, de uma maneiragenérica." (op. cit., p. 204), e que "A insubordinação resulta, principalmente, da desobediência a essasdeterminações diretas, dirigidas especificamente ao infrator (…)" (Justa Causa. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,2000. p. 205).

Alusivamente à modalidade da extinção do contrato de trabalho, militaem favor do empregado a presunção da despedida sem justa causa em virtude da aplicação do princípio da continuidade da relaçãode emprego e do teor da súmula 212 do TST. Na hipótese dos autos, no mesmo sentido do entendimento externado na sentença,tenho que a prova produzida não é hábil a amparar a tese da defesa (quanto à prática de atos faltosos pelo empregado) e aafastar a presunção de que o término do pacto laboral se deu por iniciativa da empregadora.

Na hipótese, o autor nega a prática das condutas condutas adotadascomo justificativa da justa causa aplicada pela primeira ré, aduzindo que a primeira ré "simulou uma despedida por justacausa". (Id. 14abffd – Pág. 3), bem como que tal postura foi adotada em razão de o contrato de experiência não ter sidoencerrado no seu prazo final, situação que tornou por prazo indeterminado o contrato de trabalho. Afirma que "a empresaUTC não observou o fim do contrato de experiência que se daria no dia 15/02/2014, sábado, e não notificou o empregado do termofinal do contrato. Por esse motivo, o contrato se transformou em um contrato por prazo indeterminado, situação reconhecidapela própria reclamada em defesa, e, para despedir nesse momento o funcionário, , incorrendo no disposto utilizou-sede artimanha para burlar a lei no art. 9º da CLT., forjando uma despedida por justa causa com fulcrona "indisciplina e insubordinação", o que nunca ocorreu, pois o autor sempre laborou e agiu de forma idônea" (Id. 14abffd- Pág. 3). Aduz, ainda, que "há uma determinação das empresas reclamadas quanto ao registro diário das atividades realizadaspelos funcionários, sendo que todas as atividades ficam apontadas no "DDS"e "PT", documentos estes que desde já vem requerer sejam juntados pelas reclamadas, a fimde se esclarecer de vez a controvérsia, sob as penas dos art. 359 do CPC." (sublinhei, Id. 14abffd – Pág. 5).

A recorrente, notificada (Id. f032090) para trazer aos autos osdocumentos denominados "DDS" e "PT" – os quais, segundo afirmado no requerimento formulado pelo autor, demonstram o efetivoexercício das atividades durante a jornada, no posto de trabalho -; deixou de apresentá-los, sob a alegação de que "osDDS, se tratam de Diálogos Diários de Segurança, que são realizados diariamente, no início de cada jornada, onde são esclarecidossobre a utilização dos EPI's e atribuições do trabalho, enquanto a PT, são autorizações dadas por técnicos em segurança dotrabalho para o inicio da atividade. Não se trata de registros de atividades específicas de cada trabalhador, motivo peloqual impugna o pedido de juntada das mesmas, dado que, não servem como prova do registro da jornada." (Id. 21d4c5b -Pág. 3). O autor reitera o requerimento de juntada dos referidos documentos (Id. 27eefbb) e, novamente, a recorrente deixade colacioná-los aos autos, aduzindo que não dispõe dos referidos documentos, bem como que os "DDS" "permaneciam nas frentesde trabalho para que todos tivessem acesso as orientações ali trazidas. (…) com o término da obra e como estes documentosnão eram de praxe apresentados judicialmente, foram os mesmos arquivados, juntamente com outros documentos, sendo impraticávela localização dos mesmos." (Id. 9da081f – Pág. 1/2) e que está impossibilitada de trazer aos autos os "PTs", "hajavista que tais documentos eram emitidos pela Petrobrás, sendo requisitadas pelos funcionários da empresa para a realizaçãode tarefas em áreas em que já estavam em operação, sendo que ao término da atividade as PT"s eram encerradas junto ao cliente."(sic, Id. 9da081f – Pág. 1).

Segundo entendo, competia à recorrente – por ser do empregador odever de documentação do contrato de trabalho – trazer aos autos os documentos referidos pelo autor e por ele requeridos,especialmente porque, de acordo com as declarações do seu preposto (in verbis: "DDS consta de documento impressocom o nome dos participantes e o assunto dia, e ao final a assinatura dos participantes; (…) que PT, ou Permissão de Trabalho,é um documentos emitido pela Petrobrás, autorizando que determinada equipe de trabalhadores da UTC executem determinado trabalho,em determinada área da refinaria" – Id. f17f3b7 – Pág. 1), é possível concluir que os referidos documentos auxiliariamno deslinde da controvérsia. Porém, deste ônus não se desincumbiu, cumprindo registrar que as advertências juntadas no Id.0ae4b8, não assinadas pelo autor, configuram documentos unilaterais e não servem como prova documental a respeito dos fatosnele relatados.

Assim, não tendo a recorrente feito prova dos alegados atos de insubordinaçãoe/ou indisciplina, não há como reputar válida a despedida por justa causa havida no dia 21.02.2014, com fulcro na alínea "h"do art. 482 da CLT, impondo-se a reversão da modalidade de extinção do contrato de trabalho para despedida sem justa causa,como bem decidido na origem.

Nego provimento.

2. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O MM. Juiz, aplicando a súmula 132, I, do TST, condenou a recorrente,declarando a responsabilidade subsidiária da segunda ré, ao pagamento de diferenças de horas extras pela consideração do adicionalde periculosidade na sua base de cálculo, com reflexos, sob o fundamento de que a recorrente não computava o referido adicionalquando do cálculo das horas extras.

A base de cálculo das horas extras é aquela definida na súmula 264do TST, in verbis: "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelasde natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.",a qual adoto e na qual se inclui o adicional de periculosidade, na esteira do item I da súmula 132 do TST, que assim dispõe:"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculode indenização e de horas extras ".

Na hipótese, conforme relatado, a recorrente sustenta que o adicionalde periculosidade era considerado na apuração das horas extras e a prova documental confirma a veracidade desta tese. Porexemplo, o demonstrativo de pagamento referente à competência janeiro/2014, juntado no Id. e340735 – Pág. 3, evidencia queforam adimplidos ao autor, dentre outras, as seguintes rubricas e os seguintes valores: "Horas Trabalhadas", no valor de R$1.410,90 (R$ 7,77 o valor-hora); "Adic. Periculosidade Valor", no valor de R$ 445,87 (R$ 2,33 o valor-hora); e "Horas Extras100%", no valor de R$ 757,54 (R$ 20,22 o valor-hora), o que evidencia a consideração pela recorrente do adicional de periculosidadequando da apuração das horas extras (R$ 7,77 + R$ 2,33 = R$ 10,10 + 100% = R$ 20,20). Também o demonstrativo de pagamentoreferente à competência dezembro/2013, juntado no e340735 – Pág. 1, evidencia a mesma prática.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamentode diferenças de horas extras pela consideração do adicional de periculosidade na sua base de cálculo.

3. FGTS.

Escudada exclusivamente no argumento de que são indevidasdiferenças de FGTS, ante a sua condição de acessório de principal indevido, a recorrente postula a reforma da sentença noaspecto.

Subsistindo condenação ao pagamento de parcelas de natureza remuneratória,deve subsistir a condenação acessória alusiva ao FGTS.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ.

(matérias remanescentes)

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O MM. Juiz de origem declarou a responsabilidade subsidiáriada recorrente, sob o fundamento de que "A segunda reclamada figurou na condição de tomadora dos serviços, razão pela qualé subsidiariamente responsável pela satisfação dos créditos deferidos, na forma da Súmula 331, inciso IV do TST." (Id.c08c051 – Pág. 2).

É incontroverso que o autor, na função de encanador, prestou serviçosem benefício da recorrente em obra realizada pela primeira ré – UTC Engenharia S/A -, sua real empregadora.

Diante desses elementos e especificamente quanto ao que é objetodo recurso, está evidenciado o fato de que o autor laborou em favor da recorrente e, assim sendo, é devida a declaração dasua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos na sentença.

A concepção de dono da obra, nos termos do art. 455 da CLT, nãoalcança o tomador do serviço (contratante da empreitada) que explora atividade econômica e quando a obra tenha relação coma consecução dos seus fins empresariais, o que é inequívoco no caso dos autos, observado o objeto social da recorrente (art.3º do Estatuto Social juntado no Id. 47dd03a, in verbis: "a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento,o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás naturale de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei.")e o objeto do do contrato firmado entre as partes: "a execução, pela CONTRATADA, sob regime de empreitada POR PREÇO GLOBAL,dos serviços de ENGENHARIA, SUPRIMENTO, CONSTRUÇÃO, MONTAGEM ELETROMECÂNICA, TESTES, CONDICIONAMENTO, ASSISTÊNCIA À PRÉ-OPERAÇÃOE À PARTIDA, E OPERAÇÃO ASSISTIDA DAS UNIDADES DO EMPREENDIMENTO TRATAMENTO DE DIESEL: U0710 – UNIDADE DE HIDROTRATAMENTODE DIESEL II (UHDT II), U0704 – UNIDADE DE GERAÇÃO DE HIDROGÊNIO II (UGH II), DA REFINARIA ALBERTO PASQUALINI0 – REFAP S/A"(sic, cláusula primeira, Id. 547b481 – Pág. 3).

Em tal circunstância, o dono da obra está inequivocamente se beneficiandoda força de trabalho alheia, assumindo a condição de tomador de serviços, e deve ser responsabilizado subsidiariamente emcaso de inadimplência do empregador para com as obrigações trabalhistas.

Deve-se considerar, também, que o dono da obra/tomador de serviçosincorre em culpa in vigilando e in eligendo, nos termos dos arts. 186 e 927 do CC, pelo fato do inadimplementodas obrigações trabalhistas por parte da empreiteira/prestadora de serviços que elegeu – e não fiscalizou de forma suficiente(a despeito dos documentos juntados com a defesa, entendo que dita fiscalização se deu de forma insuficiente, tendo-se emconta as parcelas objeto de condenação) – para a realização da obra, também atraindo a sua responsabilidade subsidiária sobeste prisma.

Nesse mesmo sentido, precedentes deste Tribunal, assim ementados:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. ACORDO NÃO CUMPRIDO PELA EMPREGADORA.Diante do incontestável proveito econômico obtido pela recorrente, cabe a ela garantir, subsidiariamente, a satisfação docrédito trabalhista do empregado. Imputação de responsabilidade à segunda reclamada que encontra respaldo, também, no Princípioda Proteção, informador do Direito do Trabalho, bem como na culpa in vigilando. Recurso não provido.

(TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0001323-02.2013.5.04.0017 RO, em29/01/2015, Desembargadora Maria Madalena Telesca – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga,Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa).

DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE.Hipótese na qual a empresa contratante se utiliza de mão de obra trabalhadora na busca de ampliação do seu potencial de lucroou de melhora dos serviços que presta. A proprietária do negócio se associa ao empreiteiro e a eventual subempreiteiro, nãopodendo ignorar as responsabilidades pelas agruras das relações que se estabelecem entre aqueles cuja força de trabalho éexplorada. Provimento negado. Vencido o Relator. (TRT da 04ª Região, 6a. Turma, 0000758-89.2013.5.04.0291 RO, em 17/12/2014,Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina SchaanFerreira, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente).

Registre-se que o julgamento proferido pelo Plenário do SupremoTribunal Federal na ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não constitui óbiceà responsabilidade subsidiária declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e automática dos encargos trabalhistasda empresa contratada, mas sim na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na administraçãopública, decorrente da configuração de culpa in vigilando pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistaspelo ente público – culpa, esta, caracterizada no caso específico dos autos, como antes demonstrado.

Quanto ao aspecto, é uníssona a jurisprudência deste Tribunal, uniformizadaem sua súmula 11, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOSDE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiáriadas entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.".

Relativamente às parcelas objeto da condenação e ao alcance da responsabilizaçãosubsidiária, esta abrange todas as verbas e vantagens devidas ao empregado pelo empregador, inclusive multas, e todos os ônusdecorrentes da condenação judicial, nos termos do item VI da súmula 331 do TST e da súmula 47 deste TRT4ª ("O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.").

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS DE FGTS.

A condenação em causa – diferenças de FGTS – foi impostaà primeira ré, tendo sido declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente, sob o fundamento de que "Por se tratarde contrato a prazo indeterminado na data da ruptura, defiro ao autor o pagamento do aviso prévio, bem como do 13º salárioproporcional e das férias proporcionais acrescidas de 1/3, da multa compensatória de 40% sobre o FGTS, bem como das diferençasde FGTS devidas." (sic, Id. c08c051 – Pág. 1).

A sentença comporta reforma, ainda que por fundamento diverso.

Conforme se vê na petição inicial, o autor não formula pedido depagamento de diferenças de FGTS, tendo postulado, como decorrência da reversão da justa causa, o pagamento de "saldo desalário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, liberação do FGTS e multade 40%, com base no reajuste salarial e/ou piso previsto no dissídio de sua categoria, com data base em 01 de junho (cláusula4ª, caput – CCT 2013/20145), com a devida anotação desta condição na CTPS do reclamante" (pedido "c", Id. 151db6d – Pág.11). Assim, nesse aspecto, a decisão deve ser conformada aos limites da lide, a teor do disposto no art. 128 do CPC, segundoo qual "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas,a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.".

Dou provimento ao recurso da para excluir da condenação o pagamentode diferenças de FGTS.

3. COMPENSAÇÃO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOSE FISCAIS.

Consistindo a condenação em valores impagos, não há o quecompensar.

A compensação é instituto que visa à extinção de obrigações, podendoocorrer quando empregado e empregador são reciprocamente devedores e credores, sendo que na Justiça do Trabalho a compensaçãoé restrita a dívidas de natureza trabalhista, nos termos da súmula 18 do TST. Já a dedução implica na subtração de valoresjá pagos do montante devido, sob idêntica rubrica, desde que comprovada nos autos a existência de pagamentos já efetuados.

Cabe transcrever a lição de Carlos Henrique Bezerra Leite sobreos institutos:

"Não se deve confundir compensação com dedução. A compensação dependede pedido expresso do reclamado na contestação (CLT, art. 767). Já a dedução pode ser autorizada de ofício pelo juiz e decorreda aplicação do princípio do non bis in idem, evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimentoda outra." (Curso de Direito Processual do Trabalho, 2007, p. 508)

No caso, não se verifica que o autor e a recorrente sejam credorese devedores e recíprocos, não sendo devida nenhuma compensação.

Ademais, abstraídas as parcelas jamais reconhecidas como devidaspelas rés, a condenação, nos demais aspectos, refere-se apenas a diferenças, não havendo dedução a deferir.

Por fim, rejeito o recurso quanto à pretensa autorização dos descontosprevidenciários e fiscais, por ausência de interesse recursal da recorrente. Como se vê na sentença, o MM. Juiz determinouque: "A reclamada deverá efetuar os recolhimentos sociais decorrentes da presente sentença sobre as parcelas definidaslegalmente como salário de contribuição, tido para os fins do artigo 832, § 4º da CLT – Lei 10.035/00, a definição contidano artigo 214 do Decreto 3048/99, autorizada a retenção da cota parte devida pelo empregado, sob pena de execução." (Id.c08c051 – Pág. 3), que "Nos moldes da Portaria 1/2011 da 3a Vara do Trabalho de Canoas, deverá ser calculado, retido erecolhido o Imposto de Renda incidente sobre a condenação." (idem) e que "A reclamada deverá comprovar nos autosos recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes sobre as parcelas da condenação, sob pena de execução." (Id. c08c051- Pág. 4).

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. INTERVALO INTRAJORNADA.

O MM. Juiz de origem, ante a validade dos registros deponto – os quais contêm pré-assinalação do intervalo intrajornada -, entendeu "fruída uma hora de repouso, nos termosda prova documental reputada válida, uma vez que o tempo de deslocamento ao refeitório não constitui tempo à disposição doempregador, na forma do artigo 4° da CLT." (Id. 4bcb4ec – Pág. 1), razão pela qual julgou improcedente a ação no aspecto.

A sentença não comporta reforma.

Os controles de ponto juntados no Id. da533dc ostentam pré-assinalaçãodo intervalo intrajornada, na forma autorizada no art. 74, § 2º, da CLT. Em condições tais, competia ao recorrente provarque não havia a fruição do intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação, previsto no caput do art. 71da CLT, ônus do qual não se desincumbiu.

Em depoimento, o preposto da primeira ré declara que "o deslocamentodo empregado da área de trabalho ao refeitório, ida e volta, era feito de ônibus, sendo a distância aproximada de dois quilômetros,e 07 minutos de tempo de percurso; que não era permitido fazer esse trajeto caminhando, uma vez que, tanto a área de trabalhoquanto o refeitório, estão dentro da área da refinaria" (Id. f17f3b7 – Pág. 1).

A prova oral, como se vê, não é hábil a evidenciar que o recorrentedespendia grande parte do intervalo no deslocamento do local de trabalho até a área de vivência, onde eram feitas as refeições,não sendo bastante a descaracterizar o aludido intervalo, inexistindo, igualmente, qualquer elemento de prova que permitaa conclusão de que o tempo de deslocamento no percurso local de trabalho-área de vivência, e vice-versa, integrava o tempodestinado ao intervalo.

Diante dos elementos de prova, não há como acolher a tese recursalde que o trabalhador não usufruía uma hora de intervalo, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência no aspecto.

Nego provimento.

2. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT.

A ação foi julgada improcedente quanto à multa previstano art. 467 da CLT, sob o fundamento de que "O conjunto contestacional não permite a incidência da norma contida no artigo467 da CLT." (Id. c08c051 – Pág. 2), bem como foi julgada improcedente quanto à multa do art. 477 da CLT, sob o fundamentode que "as verbas rescisórias incontroversas foram pagas no prazo legal." (idem).

Inicialmente, registro que, embora o recorrente intitule o item"2" das razões de recursos: "DAS MULTAS DO ART. 477, §8º e 467 DA CLT" (sic, Id. d3e3536- Pág. 6), apenas manifesta insurgência quanto à aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT, aduzindo, em suma, que,"embora tenha havido o pagamento de parcelas rescisórias no prazo, todavia os valores estão incorretos" (idem). E,quanto a esse aspecto, nada há a reformar na sentença.

Isso porque é indevido o pagamento da multa em comento no caso destesautos, porque o seu pagamento decorre do o atraso no pagamento das verbas rescisórias, e não do pagamento a menor. A existênciade diferenças de verbas rescisórias deferidas em sentença ou o pagamento complementar relativo às verbas rescisórias não fazemintempestivo o adimplemento rescisório já realizado (termo de rescisão juntado no Id. a30540a e demonstrativo de depósitobancário juntado no Id. 07407df), não dando ensejo, assim, à incidência da referida norma legal.

Nego provimento.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A ação foi julgada improcedente no aspecto, sob o fundamentode que "O afastamento da justa causa aplicada à despedida por insuficiência de provas não autoriza por si só o deferimentode indenização por dano moral, pois dela não decorre ipso facto o dever de indenizar, uma vez ausente qualquer outra provados efeitos de tal ato quanto a direitos incorpóreos do trabalhador." (Id. c08c051 – Pág. 2).

A sentença não comporta reforma.

Dano é pressuposto elementar da responsabilidade civil – contratualou extracontratual -, só havendo cogitar de indenização se houver um dano a reparar. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo PamplonaFilho conceituam dano como "lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissãodo sujeito infrator" (Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. v. 3. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.36).

No que diz respeito, especificamente, ao dano moral, Rui Stoco lecionaque este "(…) é a violação da personalidade da pessoa, como direito fundamental protegido, em seus vários aspectos oucategorias, como a intimidade e privacidade, a honra, a imagem, o nome e outros, causando dor, tristeza, aflição, angústia,sofrimento, humilhações e outros sentimentos internos ou anímicos." (Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência.7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.1683).

Sergio Cavalieri Filho, de sua vez, recomenda que "(…) sódeve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamenteno comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor,aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazeremparte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situaçõesnão são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremospor banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos." (Programade Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008. p. 83/84)

Na legislação pátria, o direito à indenização por dano moral estáassegurado nos incisos V e X do art. 5º da CF, bem assim nos arts. 186 e 927 do CC. É necessária, para a conformação do direito,excetuada a hipótese prevista no parágrafo único do do art. 927 do CC (inaplicável ao caso), a existência de ação culposaou dolosa do agente; dano, propriamente dito; e relação de causa e efeito entre o dano e a conduta faltosa.

No caso específico dos autos, em que pese tenha a despedida porjusta causa tenha sido revertida para despedida sem justa causa, não estão preenchidos todos os requisitos necessários paraa responsabilização civil da empregadora.

Não se constata, na espécie, a ocorrência de dano moral, entendidocomo a violação a um direito personalíssimo do recorrente, a exemplo de lesão à sua honra, intimidade ou imagem. Ainda quea despedida sem justa causa lhe tenha provocado transtornos e prejuízos, isso não é suficiente para se considerar a ocorrênciade dano moral, instituto que se vincula a um núcleo de direitos de personalidade oriundos da própria dignidade humana. É dizer,nem todo dano será moral, e nem todo ato ilícito é indenizável. O dano verificado no caso em tela é reparado pela condenaçãoda ré ao pagamento das parcelas rescisórias. Não consta dos autos qualquer prova de que a despedida tenha se dado na presençade outros empregados, de forma constrangedora, do suposto cunho discriminatório da despedida, tampouco da ocorrência de umaagressão aos direitos de personalidade do recorrente a ensejar a pretendida responsabilização civil. Não é prescindível aprova do dano moral, porquanto fato constitutivo do direito do recorrente ao recebimento da indenização, razão pela qual,ausente flagrante má-fé da primeira demandada ou violação aos direitos de personalidade do recorrente, impõe-se a manutençãoda decisão de improcedência no aspecto.

Importante destacar que a reversão da justa causa, de per si,não implica em dano moral, conforme já decidido por este Tribunal, em precedentes assim ementados:

"JUSTA CAUSA. REVERSÃO. A despedida por justa causa aplicada pela reclamadadeve ser convertida em dispensa imotivada, pois não há prova inequívoca de que o reclamante tenha praticado os atos que lheforam imputados. Apelo da reclamada não provido. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O deferimento do pedidode indenização por danos morais depende de prova efetiva dos prejuízos. No caso, embora a dispensa do autor por justa causatenha sido convertida em juízo em imotivada, não foi comprovado que o reclamante tenha sofrido danos de ordem moral, os quaisnão se presumem. Recurso do autor não provido." (TRT da 04ª Região. 8ª Turma. Acórdão do processo 0001606-38.2012.5.04.0121.Data: 25/09/2014. 1ª Vara do Trabalho de Rio Grande. Redator: Francisco Rossal De Araújo. Participam: João Paulo Lucena, FernandoLuiz De Moura Cassal).

"JUSTA CAUSA. REVERSÃO RECONHECIDAEM AÇÃO TRABALHISTA. DANOS MORAIS. A reversão da justa causa em despedida imotivada não gera por si só, direito à indenização.Da simples reversão nasce o direito de o empregado receber as parcelas decorrentes da rescisão sem justa causa."(TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0001008-27.2011.5.04.0701 RO, em 16/01/2013, Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa- Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena Telesca).

"REVERSÃO DA JUSTA CAUSA.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reversão da justa causa aplicada ao trabalhador não enseja, por si só, a reparação por danosmorais, que não prescinde de prova da violação à honra, imagem, intimidade ou vida privada, a qual incumbe à parte que assimalega. Recurso da reclamada provido para absolvê-la da condenação imposta." (TRT da 04ª Região, 9ª Turma, 0013900-93.2007.5.04.0252RO, em 06/11/2014, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Mariada Graça Ribeiro Centeno, Desembargadora Lucia Ehrenbrink).

Nego provimento.

Assinatura

JOAO PAULO LUCENA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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