TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020725-05.2014.5.04.0027 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020725-05.2014.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE: DATAPREV – EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÕES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, LEANDROGUSTAVO DE OLIVEIRA BAMPI
RECORRIDO: LEANDRO GUSTAVO DE OLIVEIRA BAMPI, DATAPREV – EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÕES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL,MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. Na condução do contrato deprestação de serviços, a presença de elementos fáticos necessários à tradução da existência de culpa in vigilandodo Administrador Público, que, mesmo submetido aos princípios da eficiência e moralidade administrativas, descura o deverlegal de exercer efetivo controle sobre a avença (CF, artigo 37; Lei nº 8.666/93, artigos 58, inciso III, e 67), conduz àsua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas da contratada, a teor da Súmula nº 331, item V, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada DATAPREV- EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÕES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTOao recurso do reclamante para ampliar a condenação relativa aos domingos e feriados trabalhados, que deverão ser pagos emdobro, tudo com reflexos em aviso-prévio, férias com adicional de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS com 40%, autorizadaa dedução do que já satisfeito aos mesmos títulos. Valores da condenação e das custas majorados para, respectivamente, R$33.000,00 e R$ 660,00 para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignadas com a sentença que julgou procedente em parte a ação (Id de0fc64 e Id305cbe3), a reclamada DATAPREV e o reclamante recorrem.

A reclamada DATAPREV (Id 031f53b) requer a reformada sentença quanto à responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos ao autor, bem como em relação ao adicional depericulosidade.

O reclamante, nas razões de recurso adesivo (Idef14081), pretende a reforma da sentença nos seguintes itens: divisor 220, repousos e feriados, intervalos entre jornadase indenização por dano moral.

Com contrarrazões do reclamante e da reclamada DATAPREV, os autoseletrônicos são encaminhados a este Tribunal e são distribuídos na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. Recurso da reclamada DATAPREV

1. Responsabilidade subsidiária – Art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 – ADC 16/DF

Na sentença, a magistrada de primeiro grau declarou a responsabilidadesubsidiária da reclamada DATAPREV e a condenou a responder pelo adimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho.Consignou que a hipótese é a dos itens IV e V da Súmula 331 do TST, e que a declaração de responsabilidade subsidiária englobatodas as verbas apuradas na presente ação trabalhista, incluindo as de natureza indenizatória, na forma do entendimento vertidona Súmula 331, VI do TST.

Nas razões recursais, a DATAPREV alega ser necessário provar a culpain vigilando para que haja condenação da tomadora de serviços, conforme ADC 16/DF e nova redação do item V da Súmula331 do TST. Afirma que "o acompanhamento do adimplemento das obrigações da empregadora foi feito de perto.Tanto o é que a Dataprev (2ª Reclamada) sempre cobrou diversos documentos e informações que resultam em clara e eficaz fiscalizaçãosobre a contratada (1ª reclamada), o que restou demonstrado pelos documentos juntados aos autos".

Examino.

É incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada,MONTECASTELO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em 23/03/2012, e foi despedido em 20/04/2014, tendo exercido a função de vigilante,nas dependências da segunda reclamada, DATAPREV – EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÕES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, por força decontrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas (Id 2260f89).

Logo possível, se verificada ausência de fiscalização adequada docontrato de prestação de serviços, reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público.

Com efeito, a teor da Lei nº 8.666/93, o ente público tem o deverde fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III), o que abrange a regularidade da prestadora de serviços em relação àsobrigações de natureza trabalhista para com seus empregados (pagamento dos salários, recolhimento de depósitos à conta vinculadado FGTS, recolhimento das contribuições previdenciárias, dentre outras).

Ainda que a Lei nº 8.666/93, de início, deixe de atribuir aos entespúblicos os encargos trabalhistas na contratação de prestadoras de serviços, sua vigência não afasta as consequências jurídicasadvindas da terceirização, caso existente culpa in eligendo e culpa in vigilando, a teor do disposto no artigo 186 do CódigoCivil.

No caso concreto a citada regra basilar do ordenamento jurídicopátrio prevalece, pois restou demonstrado que o tomador dos serviços, além de faltar em seu dever de fiscalização impostopela Lei 8.666/93, descurou-se do dever de atuar em conformidade com as regras e princípios próprios da Administração Pública,(CF, artigo 37; Lei nº 8.666/93, artigos 58, inciso III, e 67) sobretudo os da eficiência e da moralidade pois manteve-sevinculado à primeira reclamada, mesmo quando esta sonegava direitos trabalhistas ao reclamante, em especial, o constante pagamentoa destempo do salário mensal, atraindo a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmenteao reclamante, a teor da Súmula nº 331, item V, do TST.

Ressalto que esse verbete encerra entendimento jurisprudencial quepressupõe, necessariamente, reiterados julgamentos de demandas tratando sobre o mesmo tema, levando em consideração a aplicabilidadede dispositivos legais e constitucionais pertinentes à espécie, assim como os princípios constitucionais que protegem o trabalho,em especial a dignidade da pessoa humana, resultando, assim, por atendido o entendimento que emana da Súmula Vinculante nº10 do STF.

Nesse sentido, decisões do próprio STF (v.g., Reclamação nº 8020,Relator Ministro Carlos Ayres Britto, em 07.04.2009). Aliás, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF,o STF reconheceu a possibilidade da Administração Pública vir a ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalizaçãodo contrato de prestação de serviços.

Assim, tenho por demonstrada a culpa in vigilando da segundareclamada relativamente ao contrato travado com a primeira demandada, por força do qual o reclamante laborou em seu benefício.

Assinalo que era da segunda reclamada o ônus da prova de que exerceuintenso controle sobre a execução do contrato, elucidando quais as providências que teria adotado para impedir ou sanar qualquerilicitude advinda da contratação da mão de obra subordinada, com sonegação dos direitos trabalhistas, tendo em vista o princípioda legalidade. Desse ônus, contudo, não se desincumbiu. Isso porque, embora tenha juntado documentação que entende comprovara fiscalização "de perto" da execução do contrato, entendo que tal fiscalização, no mínimo, demonstrou ter ocorrido de formaineficaz, porquanto restou evidenciado que houve o inadimplemento de verbas trabalhistas sem que a DATAPREV, por exemplo,fizesse uso das prerrogativas estipuladas nas cláusulas sétima (rescisão) e oitava (sanções) do contrato (Id 8c93f7b).

Mantida a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada DATAPREV,essa abarca a condenação como um todo, abrangendo parcelas de natureza salarial e indenizatória. Atua o responsável subsidiáriocomo 'garante' do devedor principal. Assim, irrelevante que títulos são devidos, sendo certo que o devedor subsidiário respondepela integralidade das obrigações do devedor principal, na hipótese de descumprimento da obrigação.

O fato de a segunda reclamada não ser a empregadora do autor nãoaltera e/ou limita essa obrigação, conforme, aliás, orienta o item VI da Súmula 331 do TST: "A responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."

O entendimento adotado não se incompatibiliza com nenhumdos dispositivos constitucionais ou legais invocados, que são tidos como prequestionados para todos os efeitos legais, inclusivepara o disposto na Súmula 297 do TST.

2. Adicional de periculosidade

A sentença deferiu ao autor, nos termos da Lei 12.740/2012,adicional de periculosidade, a contar de 08/12/2012, com reflexos que especifica, autorizada a dedução dos valores percebidosno mesmo período a título de adicional de risco.

A reclamada DATAPREV renova, em suas razões de recurso, as alegaçõesde que era do autor o ônus da prova quanto à exposição ao risco alegado na inicial, bem como de que sequer foi realizada aperícia pertinente.

Examino.

Na petição inicial, o autor afirma que a empregadora, MontecasteloServiços de Vigilância Ltda., primeira reclamada, somente pagou o adicional de periculosidade a partir de abril/2013, entendendofazer jus à referida parcela desde dezembro/2012, quando foi sancionada a Lei 12.740/2012, que estendeu aos vigilantes o adicionalde periculosidade.

Com efeito, a Lei 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, foipublicada no DOU em 10.12.2012, sendo devido desde então o adicional de periculosidade aos trabalhadores que atuam nas atividadesprofissionais de segurança pessoal ou patrimonial, por força do disposto no art. 6º da Lei de Introdução às normas do DireitoBrasileiro: "A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e acoisa julgada."

Registro que, a despeito de a recorrente insistir que era do reclamanteo ônus de provar a "suposta exposição ao risco alegado na inicial", é incontroverso que o reclamante desempenhoua atividade de vigilante, a qual encontra-se enquadrada na previsão legal acima referida.

Devido, portanto, o adicional de periculosidade ao autor, nos termosdeferidos pela sentença.

II. Recurso do reclamante

1. Divisor 220

Restou reconhecida, na sentença, a irregularidade do regimecompensatório 12×36 e condenada a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes de 8 diárias e 44 semanais, daí resultandoa adoção do divisor 220.

Inconformado, o reclamante recorre, sustentando que a sentença "violaa regra do contrato de trabalho, pois determina a adoção de divisor estranho a relação de trabalho, posto que na jornada 12x36foi a jornada contratada e por certo deve ser adotado o divisor 190,40". Refere que o "divisor 220 se aplica a jornadasde 44 semanais, mostrando-se ilógico a sua aplicação para jornadas diversas".

Examino.

Reconhecida, pela magistrada de origem, a irregularidade do regimecompensatório 12×36, e tendo sido fixado o horário de trabalho das 19h45min às 7h15min, em cinco dias consecutivos na semana,seguido de folga no sexto dia, com a condenação das reclamadas ao pagamento das horas extras excedentes de 8 diárias e 44semanais, reputo correta a adoção do divisor 220.

Entendo que, ante o reconhecimento da irregularidade do regime decompensação 12×36, não há falar em utilização desse parâmetro para a definição do divisor a ser adotado para o cálculo dosalário-hora, devendo ser levado em conta aquele definido em sentença para o deferimento das horas extras (8 horas diáriase 44 semanais), que resulta no divisor estabelecido na sentença e que resta mantido.

2. Repousos e feriados

A conclusão da magistrada, na sentença, é que, tendo oreclamante reconhecido "ter usufruído de uma folga semanal e tendo em vista que não há obrigatoriedade de que esta coincidacom o domingo, tem direito o reclamante apenas à dobra da remuneração dos feriados trabalhados, com as mesmas integraçõesjá deferidas".

O reclamante recorre, afirmando que, em algumas ocasiões,laborava nos repousos e feriados, razão pela qual entende que a reclamada deve ser condenada a pagar o trabalho nesses dias,com o adicional de 100%.

Com razão.

Conforme já ressaltado no item anterior, na sentença foi fixadoo horário de trabalho do autor das 19h45min às 7h15min em cinco dias consecutivos, com folga no sexto dia, ante o reconhecimento,por parte do reclamante, de que usufruía de uma folga semanal.

Cumprindo jornada nesse sistema, o autor fruiria do descanso semanalem domingo apenas a cada seis semanas – ou seja, em cada período de três meses, sua folga coincidiria com o domingo apenasem duas oportunidades.

Nos termos do art. 1º da Lei 605/1949, "Todo empregado tem direitoao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limitesdas exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.", estabelecendoa mesma, no seu art. 6º, que, em havendo trabalho nesses dias, "a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregadordeterminar outro dia de folga".

No caso, como não vieram aos autos registros de horário, hábeisa demonstrar a fruição de folga em outro dia da semana quando o labor coincidiu com dia feriado, bem assim, que a folga semanalrecaía no mínimo uma vez por mês em domingo, entendo que o trabalho nesses dias deve ser pago em dobro, não limitado apenasà dobra.

Dou provimento ao recurso, no aspecto, para ampliar a condenaçãorelativa aos domingos e feriados trabalhados, em dobro, com os reflexos definidos na sentença para as horas extras, autorizadaa dedução do que já satisfeito aos mesmos títulos, conforme for apurado em liquidação, já que o ordenamento jurídico vedao duplo pagamento pela mesma causa.

3. Intervalos

A juíza de primeiro grau entendeu que o horário de trabalhofixado na sentença – das 19h45min às 7h15min, em cinco dias consecutivos na semana, seguido de folga no sexto dia – não denotaprestação de labor em prejuízo dos intervalos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, uma vez que é incontroversa a folga semanal.

Irresignado, recorre o autor, renovando a alegação de quetrabalhou "dentro das 36 horas subsequentes às 12 horas laboradas, o que em analogia aos art. 66 e 67 da CLT, enseja opagamento de horas extras, porquanto laborada no período mínimo de descanso na jornada declinada 12×36". Por esse motivo,reitera o pedido de "pagamento, como extras, das horas de intervalo entre duas jornadas de trabalho, bem como no tocante aotempo de intervalo semanal de 24 horas".

Analiso.

Conforme já ressaltado nos itens anteriores, ante a irregularidadedo regime de compensação 12×36, foram fixados os horários do autor como tendo sido das 19h45min às 7h15min, em cinco diasconsecutivos na semana, seguido de folga no sexto dia. Portanto, observado esse parâmetro, não houve inobservância dos intervalosprevistos nos arts. 66 e 67 da CLT, donde não há o que prover no aspecto.

4. Dano moral

A julgadora de origem indeferiu a indenização por danomoral pretendida pelo autor, sob o fundamento de que não restou demonstrado o ato ilícito passível de reparação civil. Ponderaque, "a despeito de comprovado o pagamento a destempo dos salários do empregado em algumas oportunidades, tal circunstância,por si só, não autoriza o reconhecimento ao direito à indenização". Consigna que "embora se possa presumir que oreclamante tenha enfrentado alguma dificuldade financeira pelo não recebimento dos salários no prazo legal, o autor não comprovaque a mora tenha causado prejuízo moral passível de indenização".

Em suas razões de recurso, o reclamante sustenta que "restaevidente que a conduta da primeira reclamada que até a presente data não honrou com o pagamento das verbas rescisórias, violainúmeros direitos da parte autora, inclusive direitos fundamentais". Defende que "as indenizações compensatóriasque prevê os artigos 467 e 477 da CLT não satisfazem o abalo moral, posto que se tratam de institutos totalmente distintos".Por fim, busca a reforma da sentença, com a condenação da reclamada ao "pagamento de uma indenização por dano moral,no montante de 24 (vinte e quatro) remunerações do autor".

Examino.

O reclamante afirma, na inicial, que a reclamada, reiteradamente,atrasava o pagamento dos salários, o que gerou reflexos em sua vida pessoal, obrigando-o a atrasar as contas, contraindo assimdívidas sem poder honrá-las. Refere que deveria receber seu salário até o 5º dia útil de cada mês, mas que acabava por receberdia 15, dia 20 e até mesmo após data.

No caso, o extrato bancário (Id 3155773) juntado pelo reclamantecom a inicial mostra que em diversas oportunidades houve o pagamento a destempo do salário mensal.

Todavia, tal não é o bastante para o reconhecimento do direito àpretendida indenização por dano moral.

Tenho defendido, em casos análogos (v.g., proc. 0001376-50.2012.5.04.0006RO, julgado pela 9ª Turma em 14/11/2013, em que atuei como Relatora), que o atraso reiterado no pagamento de salários e/ouatraso relevante na satisfação das verbas resultantes da rescisão do contrato de trabalho, constitui ilícito praticado peloempregador, por culpa ou dolo, importando lesão à esfera da personalidade do trabalhador, ensejando direito à indenizaçãopor danos morais, com respaldo no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Entretanto, o entendimento majoritário deste Colegiado, o qual acompanho,por política judiciária, solidificou-se no sentido de que o atraso no pagamento de parcelas trabalhistas atinge, em princípio,apenas a esfera patrimonial do empregado, que pode se valer do exercício do direito de ação em busca de reparação desse dano.Ampara essa posição o Enunciado 159, aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal:

"O dano moral, assim compreendido todo o extrapatrimonial, não se caracterizaquando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material".

Portanto, tão somente quando comprovado, de forma inequívoca, queas consequências do atraso na quitação dessas verbas extravasaram do campo patrimonial, atingindo a esfera pessoal do trabalhador(v.g., inscrição em serviços de proteção ao crédito por inadimplência gerada diretamente por esses atrasos), provainexistente nos autos, é que se pode falar em presença de dano extrapatrimonial.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENAGONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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