TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPAS IN VIGILANDO E IN ELIGENDO CARACTERIZADAS

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021208-80.2014.5.04.0012 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021208-80.2014.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RECORRIDO: MAGDA CRISTIANE CORREA MONTEIRO, CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPAS IN VIGILANDO E IN ELIGENDO CARACTERIZADAS.Não havendo comprovação, pelo ente público, tomador dos serviços, da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistasda contratada, este incorre em culpa in vigilando e in eligendo, o que impõe o reconhecimento da sua responsabilizaçãosubsidiária. Inteligência da Súmula nº 331, V, do TST, e nº 11 deste Tribunal Regional. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário do segundo reclamado HOSPITAL NOSSASENHORA DA CONCEIÇÃO S.A.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O segundo reclamado, Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., recorre ordinariamente contra a sentença de parcialprocedência da ação (ID 81700682). Argui a nulidade do processado por cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova emprestadapara fins de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Pretende afastar a responsabilidade subsidiáriaque lhe foi imposta, com absolvição do pagamento de verbas rescisórias, FGTS com 40%, multa do art. 477 da CLT, intervalosintrajornada, feriados em dobro, indenização pelos vales-transportes (ID feea59f).

Há contrarrazões pela reclamante (ID 6814e72).

O feito sobe a este Tribunal para exame e julgamento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO

CERCEAMENTO DE DEFESA

O recorrente argui a nulidade do processado por cerceamentode defesa pelo indeferimento de prova emprestada, para fins de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços.Aduz ter postulado, ainda, a oitiva de testemunha para prova dessa fiscalização, igualmente indeferido pelo Juízo de origem.Entende violado o direito à ampla defesa e contraditório.

Sem razão.

Conforme a ata de audiência realizada em 24-06-15, o segundo reclamadorequereu "a utilização de prova emprestada dos processos nº 0021001-69.2014.5.04.0016, 0020773-85.2014.5.04.0019 e 0020777-79.2014.5.04.0001.A parte autora não concorda com a utilização de prova emprestada. Em face da negativa da parte autor, indefiro, pois é pressupostopara a utilização de prova emprestada a concordância de todas as partes. Ainda, registro que nesses processos o réu ouviuLILIAN SOUZA STROHMEIR e MARLO AZAMBUJA TRINDADE. Questionado o réu se estavam presentes para serem ouvidos hoje, foi ditoque não" (ID 2735181 – págs. 01-02).

Não consta na referida ata o requerimento pelo segundo réu de oitivade testemunha. Tampouco consta o protesto antipreclusivo do ora recorrente pelo indeferimento da juntada da prova emprestada.

Desta forma, diante do silêncio da parte no momento oportuno paraarguir a nulidade, restou preclusa a matéria.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O segundo reclamado pretende a reforma da sentença quea condenou subsidiariamente responsável pelos créditos da demanda. Destaca a redação da Súmula 331, item V, do TST, adotadaapós a decisão do STF na ADC 16. Aduz que ao contratar os serviços da empresa terceirizada, atuou com bastante diligência,escolhendo criteriosamente empresa com capacidade técnica, econômica e financeira para arcar com os riscos do empreendimento,tudo na forma da lei, mediante (pregão), inexistindo culpa in eligendo. Afirma ter fiscalizado o cumprimento do contrato deprestação de serviços, inexistindo culpa in vigilando. Sinala que com a nova redação da Súmula 331 do TST, a condenação subsidiáriada Administração Pública deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalizaçãojunto à empresa contratada. Requer seja excluída da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Hospital.

Sem razão.

Com efeito, a partir dos termos da contestação do recorrente, emque não negado, expressamente, o trabalho da autora em seu favor, entendo por incontroversa a prestação de serviços pela reclamanteem benefício do hospital que figura como segundo reclamado, tal como definido em sentença. Do mesmo modo, incontroversa aexistência de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA.(EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

O tomador dos serviços, mesmo sendo ente público, é responsávelpelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora, na hipótese de inidoneidade econômico-financeira desta, desde quecomprovada a sua culpa, conforme a Súmula nº 331, V, do TST.

Ao Hospital reclamado, destarte, cumpria fiscalizar não somentea execução dos serviços, mas também a regularidade da empresa contratada, obrigação decorrente de lei (art. 58, III, e 67,caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93).

A ausência de fiscalização (ou pelo menos o fato desta ter ocorridode forma precária e insuficiente) por parte do ente público no acompanhamento do contrato de prestação de serviços mantidocom a primeira reclamada restou demonstrada, tanto que reconhecido em sentença não ter a primeira ré adimplido as verbas rescisóriasa que a autora faria jus em razão da rescisão do contrato, o que caracteriza não só a culpa "in vigilando" como a "in eligendo",atraindo o previsto nos arts. 186 e 927, "caput", do Código Civil, pois inegável o cometimento de ato ilícito que deve serreparado pelos responsáveis legais, no que se inclui o recorrente, conforme previsto no art. 942 do mesmo diploma, que tratado dever legal de reparação do dano.

Inclusive, a reforçar a falta de idoneidade da empregadora (primeiraré), a revelia e confissão que lhe foram impostas em audiência, não prosperando, assim, o teor das certidões negativas anexadascom a defesa pelo recorrente com o fito de afastar a sua culpa.

Ressalto haver notícia nos autos do ajuizamento da ação pelo sindicatoprofissional para fins de pagamento dos salários de fevereiro e março de 2014 aos empregados da primeira reclamada, entreeles a autora, tendo o ora recorrente, reconhecido na defesa, a ocorrência de três depósitos judiciais para fins de adimplementodessa verba em razão de acordo judicial (ID a95de9c – pág. 02).

Ademais, o art. 71, caput, da Lei nº 8.666/93, prevê a responsabilidadeda contratada pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, responsabilidade pela qual, no caso, respondeo contratante de forma apenas subsidiária. Adoto o entendimento da Súmula nº 11 deste Tribunal Regional.

De outra parte, quanto à Súmula vinculante nº 10 do STF, esclareçoque este verbete não impede a responsabilização subsidiária do ente público, tanto que, recentemente, o TST, a partir da orientaçãodo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16, alterou a redação do item IV da Súmula nº 331, bem como acrescentouos itens V e VI, mormente quando no presente caso verifico a ocorrência de culpa por parte do ente público.

Assim sendo, correta a sentença ao reconhecer a responsabilidadesubsidiária do segundo reclamado. O tomador dos serviços é responsável pelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadorana hipótese de inidoneidade econômico-financeira desta, conforme a Súmula nº 331, item V, do TST.

A responsabilidade da recorrente está atrelada à condição de tomadorade serviços e somente responderá pelos créditos devidos à demandante em caso de inadimplemento pelo real devedor. O tomadorde serviços tem a obrigação de zelar pela idoneidade das empresas que contrata e pelo cumprimento das obrigações trabalhistasassumidas por estas. Não cumprindo esta obrigação, incorre em culpa, sendo então responsável subsidiariamente pelos débitostrabalhistas.

A existência de prévio processo licitatório não exime os recorrentesda responsabilidade subsidiária. Ademais, o art. 71, "caput", da Lei nº 8.666/93, prevê a responsabilidade da contratada pelosencargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, respondendo o contratante de forma apenas subsidiária. Adoto, nessesentido, o entendimento da Súmula nº 11 deste Tribunal Regional.

Nos termos acima expostos, estando prequestionados para os efeitosprevistos na Súmula nº 297 do TST, os dispositivos legais e constitucionais invocados nas razões de recurso, ainda que nãoexpressamente abordados, conforme inteligência da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, nego provimento ao recurso ordinário interpostopelo segundo reclamado.

PARCELAS RESCISÓRIAS. MULTA DO ART.477 DA CLT

O segundo reclamado busca a reforma da decisão que o condenou,de forma subsidiária, das parcelas rescisórias, FGTS com 40% e a sanção do art. 477 da CLT. Alega ser responsabilidade exclusivada primeira reclamada, real empregadora, o pagamento das verbas rescisórias e do FGTS da contratualidade, sob pena de afrontaao princípio da legalidade. Quanto à multa do art. 477 da CLT, entende que tal penalidade não podem atingir terceiros, poispersonalíssimas, sendo devidas apenas pelo empregador.

Sem razão.

No que tange à pretensão de que sejam excluídas as parcelas rescisóriasda condenação, o recorrente foi responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento da dívida e deve responder pelo pagamentode todas as parcelas decorrentes da despedida. A responsabilidade da recorrente abrange todas as parcelas devidas e não satisfeitaspela real empregadora, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST, inclusive o FGTS com o acréscimo de 40%.

Por outro lado, quanto à multa prevista no art. 477, § 8º,da CLT, não comprovado o pagamento das verbas rescisórias, é devida a multa deferida. Aplica-se, na espécie, o entendimentodisposto na Súmula nº 47 da Jurisprudência deste Tribunal:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA. FERIADOSTRABALHADOS. INDENIZAÇÃO PELOS VALES-TRANSPORTE

O recorrente pretende afastar a condenação referente aosintervalos intrajornada e feriados trabalhados, em dobro, bem como o pagamento de uma indenização pelos vales-transporte nãofornecidos nos meses de janeiro/2014, fevereiro/2014, março/2014 e abril/2014. Alega não haver prova da efetiva não fruiçãodo intervalo para alimentação e do labor em feriados, ônus de prova da autora. Aduz não controle da jornada e frequência dosempregados da primeira ré. Defende que, certamente, quando a reclamante laborou em feriados gozou de folga compensatória emoutro dia da semana, sendo descabida a condenação imposta ao reclamado de pagamento da dobra das horas trabalhadas. Em relaçãoaos vales-transporte, sustenta não haver previsão legal para o ressarcimento deferido, porquanto a legislação específica éde fornecimento do benefício, com parte do custo arcado pelo empregado. Afirma não haver prova de gasto ou prejuízo com transporte.

Sem razão.

Diante da revelia e da pena de confissão ficta aplicada a primeirareclamada,CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), presume-se a ocorrência de trabalho em feriadase no período do intervalo intrajornada, os quais restaram impagos, o mesmo ocorrendo em relação às diferenças de vale transporte,sendo cabível a indenização pelo não fornecimento da totalidade das passagens devidas, a partir do previsto no art. 186 doCC.

Nos termos acima expostos, estando prequestionados para os efeitosprevistos na Súmula nº 297 do TST, os dispositivos legais e constitucionais invocados nas razões de recurso, ainda que nãoexpressamente abordados, conforme inteligência da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, nego provimento ao recurso ordinário interpostopelo segundo reclamado.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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