TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADOR DE SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020564-54.2014.5.04.0751 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020564-54.2014.5.04.0751 (RO)
RECORRENTE: EVERALDO DO AMARANTE, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: EVERALDO DO AMARANTE, 24 HORAS SERVICOS DE SEGURANCA LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, INSTITUTO NACIONALDO SEGURO SOCIAL – INSS – SECCIONAL SANTO ÂNGELO
RELATOR: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADOR DE SERVIÇOS. Emcaso de inadimplência do empregador (prestador de serviços), o tomador de serviços, inclusive quando ente público, que nãoexerce seu dever de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestarserviços, possui responsabilidade subsidiária pelo adimplemento do crédito trabalhista. Aplicabilidade da Súmula 331, IV eV, do TST e da Súmula 11 deste Tribunal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDEDO SUL (SEGUNDO RECLAMADO) para excluir da condenação o pagamento de reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para fixar que o valor devidoa título de ressarcimento de despesas de combustível é de R$ 825,00 (oitocentos e vinte e cinco reais) mensais. Custas adicionaisde 40,00 (quarenta reais), calculadas sobre o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ora acrescido à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante e o Estado do Rio Grande do Sul (segundo reclamado) interpõem recursos ordinários (Ids 04d084e e 4cf81b2,respectivamente), inconformados com a sentença (Id 5c927c1), mediante a qual foram parcialmente deferidos os pedidos da inicial.

O autor busca majorar o valor fixado a título de indenização peloressarcimento de gastos com combustível.

O segundo reclamado volta-se contra a responsabilidade subsidiáriaque lhe foi atribuída, insurgindo-se especificamente contra a condenação ao pagamento das parcelas rescisórias, diferençasde FGTS acrescidas de 40%, multa do art. 477, § 8º, da CLT, horas extras, adicional noturno, vale-alimentação, ressarcimentode despesas com combustível e telefone, e honorários assistenciais.

Apresentadas contrarrazões (Ids ba14e1e e 1bae9fb), os autos sãoencaminhados a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo prosseguimentodo feito (Id e092267) .

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM.

1. RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM COMBUSTÍVEL ETELEFONE.

O Juízo de origem, diante do depoimento pessoal do reclamante,e considerando o preço médio do combustível em R$ 3,30 e a declaração de que recebeu o importe de R$ 500,00 para cobrir asreferidas despesas, condenou a reclamada ao pagamento de R$ 325,00 a título de diferençasde ressarcimento de combustível a contar de setembro de 2013, período limitado pelo depoimento pessoal. Ainda, deferiuo ressarcimento de R$ 50,00 por mês, a contar de setembro de 2013, de despesas com telefone, consoante informado pelo reclamanteem depoimento pessoal.

Ambas as partes recorrem.

O autor requer a reforma do decidido argumentando que recebeu ovalor de R$ 500,00 (quinhentos reais) à título de gratificação de função, em razão do acúmulo da função de fiscal, e não atítulo de indenização pelos gastos com veículo. Pede a condenação da parte reclamada de forma integral.

O Estado do Rio Grande do Sul sustenta, em síntese, que a empresaempregadora certamente procedeu ao correto pagamento dos valores devidos, inexistindo diferenças pendentes, sendo ônus doautor comprovar o fato constitutivo de seu direito.

Ao exame.

Embora o autor não tenha apresentado comprovante de despesas comcombustível, o conjunto probatório existente nos autos demostra que o desempenho das atividades como fiscal dos vigilantesdependia do uso de veículo, tendo as duas testemunhas ouvidas a convite do autor confirmado a utilização de veículo da empresae, após, o de propriedade do autor (Id 63648d6).

Na defesa (Id 19fc712 – Pág. 1), a primeira ré, real empregadora,nada refere quanto aos ressarcimentos de gastos com combustível e telefone.De outro lado, admite que o reclamante foi contratado para laborar como vigilante, e, após, "passou a exercer a funçãogratificada de fiscal, sendo responsável pela gestão dos demais vigilantes da região de Santo Rosa". Afirmou ainda que"a partir de dezembro de 2012 passou o reclamante a perceber a gratificação de função pelo exercício da atividadede fiscal dos obreiros da região de Santa Rosa, passando a perceber o adicional de 40% em seu salário" e "pararealizar as fiscalizações muitas vezes era o reclamante obrigado a viajar a cidades vizinhas". (grifei).

Em seu depoimento pessoal, o autor declara que:

"[...] em momento nenhum foi feita qualquer tratativa financeira;apenas pediram ao depoente se podia desempenhar a função de fiscal, com o que o depoente assentiu, considerando isso comouma boa chance; com isso, o depoente imaginou que, óbvio, passaria a ganhar mais em razão de passar a assumir a função adicionalde fiscal; no entanto, vinha um acréscimo de quinhentos reais e nada mais; em nenhum momento o depoente e a empregadoranegociaram expressamente quanto o depoente iria ganhar para passar a ser fiscal; só o que ocorreu foi que, por conta da empresa,passou a receber mais os referidos quinhentos reais adicionais; [...] acredita o depoente que fazia com seu veículomédia de 12 quilômetros por litro, e atendia os fóruns de Espumoso, Ibirubá, Ijuí, Iraí, Seberi, Planalto, Rodeio Bonito,Crissiumal, São Augusto, Três de Maio, Catuípe e Santa Rosa, diante do que o depoente estima que, pelo mínimo, percorria,usando seu veículo, três mil quilômetros por mês; em troca desses serviços de vigilância, reitera que recebia os já citados500 reais e nada mais; mesmo nos últimos aproximadamente dois meses em que a reclamada ainda manteve contrato com o INSS (antesela tinha um "convênio" para abastecimentos em um posto de Três de Maio), enquanto ainda o depoente estava com o veículo dareclamada, abastecia fazendo os gastos com dinheiro do seu próprio bolso, sem ter sido ressarcido, uma vez que a reclamadanão tinha mais nenhum crédito; com seu telefone, que também passou a usar em setembro, quando a primeira reclamada deixoude ter o contrato de prestação de serviços com o INSS, o depoente estima que, no mínimo, tinha gastos de 50 reais por mês[...]"

(Id 63648d6 – Pág. 3, grifei).

O Juízo de origem decidiu que: "Diante do depoimento pessoaldo reclamante, e considerando o preço médio do combustível em R$ 3,30 e a declaração de que recebeu o importe R$ 500,00 paracobrir as referidas despesas, condeno a reclamada ao pagamento de R$ 325,00 a título de diferenças de ressarcimento de combustívela contar de setembro de 2013, período limitado pelo depoimento pessoal. Ainda, defiro ressarcimento de R$ 50,00 por mês, acontar de setembro de 2013, de despesas com telefone, consoante informado pelo reclamante em depoimento pessoal." (Id5c927c1 – Pág. 12).

Isso considerado, ao contrário do afirmado nas razões derecurso do Estado, não há prova nos autos quanto ao pagamento das despesas, afigurando-se ilegal o gasto custeado pelo própriotrabalhador, pois ao empregador compete arcar com o ônus do empreendimento econômico, não podendo repassá-lo ao empregado.

Nesse contexto, todavia, divirjo em parte do entendimento adotadopelo Juízo de origem, pois, tendo em conta as declarações do autor e das testemunhas, bem como os termos da defesa, considero que o montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais era adimplido para contraprestara função de fiscal de vigilantes exercida pelo empregado, e não para cobrir despesas de combustível.

De outro lado, mantenho o deferimento do ressarcimento de R$ 50,00por mês, a contar de setembro de 2013, de despesas com telefone, consoante informado em depoimento pessoal, à míngua de provado pagamento dos gastos a este título, e considerando a ausência de recurso específico quanto ao valor fixado na origem.

Por esses fundamentos, dou provimento ao recurso ordinário do autorpara fixar que o valor devido a título de ressarcimento de despesas de combustível é de R$ 825,00 (oitocentos e vinte e cincoreais) mensais, mantidos os demais critérios estabelecidos na sentença. Nego provimento ao recurso do segundo reclamado.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDORECLAMADO – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Não se conforma o Estado do Rio Grande do Sul (segundoreclamado) com a sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos ao autor nesta ação.Aduz que a sentença viola direta e literalmente o disposto no artigo 5, II, e artigo 37, caput, da CF, bem como oartigo 265 do CC e os arts. 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirma que inexiste hipótese para configurar subsidiariedade,porque tanto o contrato, como a legislação dispõem expressamente no sentido contrário. Sustenta que o § 1º do art. 71da Lei nº 8.666/1993, que exclui a possibilidade de responsabilização do ente público pelas obrigações trabalhistas das empresascontratadas, foi considerado constitucional pelo STF por ocasião do julgamento da ADC n. 16. Defende que a Súmula 331 do TSTnão prevalece sobre o disposto nos artigos 70 e 71, §1, da Lei 8.666/93. Alega que não se configura a culpa in vigilando,porquanto a fiscalização na execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja,a efetiva prestação do serviço pela empresa contratada, e não a fiscalização dos procedimentos do departamento pessoal daempresa reclamada. Diz que tampouco resta caracterizada culpa in eligendo, pois a contratação obedeceu a Lei de Licitações.Conclui que a caracterização da responsabilidade subsidiária é imprescindível a demonstração da culpa do poder público nocumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, o que não restou demonstrado nos autos.

Ao exame.

Com efeito, é incontroverso que o reclamante foi contratado pelaprimeira reclamada (24 Horas Serviços de Segurança Ltda.) para exercer a função de vigilante, tendo desempenhado suas atividadesde 23-04-2012 a 27-08-2014, em proveito do Estado do Rio Grande do Sul (segundo reclamado) junto a Foro do Tribunal de Justiçado Estado. De igual modo, restou demonstrada a celebração de contrato de prestação de serviços entre os reclamados. (Id 73406b0).

Nessa linha, é incontroverso que o segundo reclamado, tomador dosserviços, beneficiou-se do trabalho prestado pelo reclamante, que, na condição de empregado da primeira ré, laborou diretamentenas instalações físicas daquele.

Incide, no caso, o entendimento consubstanciado na Súmula 331, IVe V, do TST, que não caracteriza ofensa ao disposto no art. 5º, II, da CF, na medida em que o descumprimento de preceitoslegais, com a violação de direitos da parte autora, como verificado no caso sub judice, enseja a aplicação da regracontida no art. 942 do CC. Embora o aludido dispositivo legal diga respeito à solidariedade, a responsabilidade subsidiária,como concebida pela doutrina e pela jurisprudência trabalhista, se traduz em definição mais branda e mais justa da obrigaçãodo tomador dos serviços frente à relação jurídica havida entre os litigantes. Tal instituto valoriza, em primeiro plano, aresponsabilização do prestador dos serviços, que assume a figura de empregador do trabalhador lesado, para que apenas em umsegundo momento, esgotados os meios de cobrança da dívida contra o empregador, seja exequível eventual débito remanescentecontra o tomador dos serviços do empregado.

Acerca da responsabilidade do ente público, a decisão proferidapelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 não afasta a possibilidade da administração ser responsabilizadaem caso de omissão na fiscalização do cumprimento do contrato pela empresa prestadora de serviços.

Esse entendimento é uníssono na jurisprudência, sendo ilustrativotranscrever, a respeito, ementa de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra do Exmo. Des.Flávio Portinho Sirangelo, quando de sua convocação àquela Corte, onde bem se verifica essa orientação, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA(SÚMULA297/TST). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Não mereceser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos de cabimento do art.896 da CLT. Ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei 8.666/93, a atribuição da responsabilidadeobjetiva do órgão público contratante dos serviços terceirizados, não há razão para afastar a responsabilidade do ente públicotomador por culpa tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuaisda empresa prestadora contratada. Subsistência, nesse caso, do entendimento da Súmula 331, IV, do TST, que se harmoniza comas regras jurídicas dos arts. 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93. Não se pode ter como superado, dessa forma, pela decisão proferidapelo Colendo STF no julgamento do ADC 16/DF, aquele verbete da jurisprudência uniforme do TST, já que no referido julgamentonão se afastou a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalizaçãodo contrato. Agravo de instrumento a que se nega provimento".

(TST-AIRR-57141-19.2002.5.04.0018, 7ª Turma, Relator Flávio Portinho Sirangelo, julgado em 23.02.2011).

A responsabilidade do recorrente deriva do fato de ter sido imprevidentena contratação da primeira ré, que acabou por não cumprir as obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho havidocom a demandante. Mesmo devendo respeitar a Lei 8.666/93 para contratar terceirizadas, e bem verdade que houve, por partedo tomador de serviços, certa fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações pela primeira demandada, essa situação, porsi só, não afasta a responsabilidade da recorrente, pela culpa in vigilando, pois também é certo que não se cercoude todos os meios necessários a fim de se assegurar que a primeira ré teria capacidade financeira para adimplir suas obrigaçõestrabalhistas, não havendo falar em violação ao art. 37, § 6º, da CF. Aliás, a Lei nº 8.666/93 impõe ao ente público odever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III), o que abrange a regularidade da prestadora de serviços em relaçãoàs obrigações de natureza trabalhista para com seus empregados (pagamento dos salários, recolhimento de depósitos à contavinculada do FGTS, recolhimento das contribuições previdenciárias, dentre outras).

No particular, destaco que os documentos trazidos pelo Estado (contratode prestação de serviços e termo aditivo, extrato com resumo da folha de pagamento, Termo de Confissão de dívida e compromissode pagamento para com o FGTS assinado pela primeira ré, dentre outros), não são suficientes a demonstrar a efetiva fiscalizaçãoquanto ao adimplemento das obrigações pela primeira demandada, não tendo a tomadora de serviços se cercado dos meios necessáriosa fim de se assegurar que a primeira ré teria capacidade financeira para adimplir mensalmente suas obrigações trabalhistas,face às condenações impostas pelo Juízo de origem, situações que, por si só, ensejam a responsabilidade dos recorrentes pelaculpa in vigilando.

Ademais, oportuna a orientação da Súmula 11 deste Tribunal,in verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71,par. 1o, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.".

Ressalta-se, por pertinente, que é certo que o tomador,ora recorrente, beneficiou-se da força de trabalho do autor, não havendo como deixar de assegurar os direitos trabalhistasao empregado, sob pena de locupletamento ilícito, estando correta a declaração de sua responsabilidade subsidiária. Ressaltoque não há ofensa ou contrariedade ao artigo 71 e § 1º da Lei nº 8.666/93, porquanto a responsabilidade do réu decorre,precipuamente, do disposto no § 6º do artigo 37 da Carta Magna.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta 6ª Turma envolvendoos mesmos reclamados, in verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. Impõe-sea responsabilidade subsidiária do ente público terceirizante que se beneficia dos serviços prestados pelo trabalhador semaveriguar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do intermediário contratado. Culpa in vigilando que se entendecaracterizada. Inteligência da Súmula 331 do TST."

(TRTda 4ª Região, 6ª Turma, 0020338-57.2014.5.04.0522 RO, em 31/07/2015, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ENTE PÚBLICO. O benefício auferido pelo reclamado, ente público, dos serviços prestados pelo reclamante impõe àquele o deverde arcar com o pagamento de todas as quantias relativas ao contrato de trabalho no período em que se beneficiou da força detrabalho, ainda que devidas após a cessação deste, estando a condenação subsidiária amparada em preceitos de lei que dizemrespeito à proteção ao trabalhador e ao resguardo de seus vencimentos, sabidamente de natureza alimentar, alcançando disposiçõesaté mesmo de esfera constitucional, como a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, em especial os do artigo7º, principalmente quando evidenciada a conduta culposa pela falta de fiscalização para com as obrigações pertinentes à relaçãode emprego. Entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST." (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0001119-80.2014.5.04.0741RO, em 16/09/2015, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador RaulZoratto Sanvicente, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta)

Não há, em decorrência do entendimento externado, falar em violaçãoa quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente, que são tidos, de qualquer sorte, por prequestionadospara todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

Pelos motivos expostos, nego provimento ao recurso.

2. PARCELAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇASDE FGTS ACRESCIDAS DE 40%. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

O segundo reclamado alega que, mantida a sua responsabilidadesubsidiária, deve ser afastada responsabilidade pelas parcelas rescisórias e outras de exclusiva responsabilidade do empregador.Diz que não existe qualquer responsabilidade do Estado pelo pagamento do FGTS pois inexiste vínculo entre as partes, alémdo autor não ter apontado as diferenças que entendia devidas. Quanto à indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, alegatratar-se de multa, penalidade restrita à pessoa do empregador, conforme art. 5º, XLV, da CF. Outrossim, quanto à multa doart. 477, § 8º, da CLT, reitera a alegação de que não se trata de verba trabalhista, mas sim penalidade, que não podeultrapassar a pessoa do empregador. Invoca a OJ 351 da SDI-1 do TST.

Quanto à extensão da responsabilidade subsidiária declarada, a responsabilizaçãodo ente público é total, ou seja, abrange o pagamento de todas as verbas decorrentes da condenação. As verbas não adimplidase objeto da condenação decorrem diretamente da relação trabalhista, e a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviçosabarca todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico, inclusive as verbas rescisórias e eventuais indenizaçõesou multas decorrentes da inadimplência. Nesse sentido é o item VI da Súmula 331 do TST.

A pretensão do recorrente colide com o entendimento jurisprudencialsedimentado na Súmula 47 deste Tribunal, que assim dispõe:

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

De outro lado, o empregador tem o dever de documentaçãodo contrato de trabalho e, portanto, é dele o ônus da prova referente à correta realização dos depósitos do FGTS na contavinculada do empregado ao longo do contrato de trabalho, a teor do disposto nos arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT.

Nesta linha, não tendo sido comprovado o correto recolhimento doFGTS da contratualidade, em que pese o termo de confissão de dívida juntado aos autos, entendo que a parte ré não se desincumbiudo ônus que lhe competia.

Saliento que o Juízo de origem já determinou a juntada do extratoatualizado dos depósitos do FGTS na fase de liquidação de sentença, a fim de que seja apurado o correto quantum debeatur.

Por fim, ante os fundamentos expostos, não se verifica qualquerofensa aos dispositivos invocados no apelo.

Nada a prover.

3. HORAS EXTRAS.

O Juízo de origem, no tocante ao período em que o autor laboroucomo supervisor, diante da jornada praticada, considerou flagrante a nulidade do sistema compensatório utilizado pela reclamada.Em decorrência, condenou a ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à oitava diária e a quadragésimaquarta semanal, com adicional legal ou normativo mais benéfico, e reflexos em em descanso semanal remunerado e após, peloaumento da média remuneratória, em aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, gratificação natalina, FGTS e multa de 40%. Deferiu,ainda, o pagamento dos feriados trabalhados no regime de escala de trabalho no Fórum, em dobro, com reflexos em descanso semanalremunerado e após, pelo aumento da média remuneratória, em aviso prévio indenizado, férias com 1/3, gratificação natalina,FGTS e multa de 40%. (Id 5c927c1).

Inconformado, o Estado do Rio Grande do Sul impugna todas as afirmaçõesacerca do horário trabalhado pelo autor, aduzindo que todas as horas devidas foram remuneradas ou compensadas, na forma previstanas normas coletivas da categoria, inexistindo diferenças a esse título. Argumenta que não houve labor em repousos semanaisremunerados sem a devida compensação. Invoca os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Na hipótese de condenação, requer sejaobservado o art. 58, § 1º, da CLT. Invoca a aplicação da Súmula 85, item III, do TST.

Analiso.

No caso, a primeira reclamada deixou de apresentar documentos docontrato de trabalho dos quais ela possui o dever de guarda, de acordo com o previsto pelo artigo 74, § 2º, da CLT. Logo,incide ao caso o entendimento preconizado pela Súmula nº 338, I, do TST, verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

A ausência de qualquer prova em sentido contrário autorizao reconhecimento da prática de jornada extraordinária, com habitualidade, nos termos reconhecidos pelo MM. Juiz de origem,o que atende ao princípio da razoabilidade. De outro lado, registro que o segundo reclamado, ora recorrente, não logrou produzirprova hábil a desconstituir a jornada arbitrada e afastar, por consequência, a condenação ao pagamento de horas extras.

Nesta linha, tenho que não merece reparos a decisão que fixa a jornadade trabalho "- nos dias em que trabalhou na escala normal como vigilante das 19 às 07h, sem intervalo intrajornada, oqual já restou remunerado em folha de pagamento. Ainda, trabalhou 15 minutos extras por dia, para fins de troca de redição.- Nos dias subsequente a sua escala normal, mas sempre que estiverem compreendidos entre segunda-feira a sexta-feira, umavez que de ordinário se presume que os serviços de fiscalização não eram realizados em sábados, domingos e feriados, das 07às 15 h, com uma hora de intervalo intrajornada. Observo que a prática de jornada diversa seria incompatível com as necessidadesbiológicas do reclamante, o qual necessita de repouso para poder desempenhar suas funções.", sendo evidente a invalidadedo regime compensatório 12×36, pela prática habitual de horas extras.

Apesar da previsão em norma coletiva autorizando a prática de regimede compensação de horário 12×36, no caso, não há falar em validade desse regime, considerando que a carga horária arbitradarevela prática habitual de horas extras, circunstâncias que invalidam qualquer regime compensatório adotado, inclusive o previstona norma coletiva, que institui limite normal de efetivo serviço como sendo de 190h40min mensais.

Assim, são devidas como extras todas as horas excedentes da oitavadiária e da quadragésima quarta semanal, e não apenas o adicional sobre as horas irregularmente compensadas, como requer orecorrente.

Cabe destacar ainda que, dadas a inexistência dos registros e ajornada arbitrada, não há falar em aplicação do disposto no § 1º do artigo 58 da CLT.

No entanto, entendo que a decisão merece parcial reparo.

São devidos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados(art. 7º, alínea "a", da Lei nº 605/49 e Súmula 172 do TST), e com estes, em face do aumento da média remuneratória, em fériascom 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS com 40%, na medida em que é remuneratória a natureza jurídica da parcela e porqueeram pagas com habitualidade. Outrossim, conforme consignado em decisão proferida pela 10ª Turma, processo 0000130-33.20105.04.0024,julgado em 22.09.2011, da minha lavra, não adoto o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Orientação Jurisprudencial394 da SDI1 do TST, por considerá-lo contrário à lei.

Todavia, ante a recente edição da Súmula 64 deste Regional, segundoa qual "O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais,não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal", que, por política judiciária passoa adotar, restam indevidos os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário dosegundo reclamado para excluir da condenação o pagamento de reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória.

4. ADICIONAL NOTURNO.

O recorrente afirma que a parte autora não comprova a existênciade adicional noturno pago incorretamente. Por fim, havendo manutenção da condenação, requer seja limitada ao período em queo reclamante prorrogou jornada cumprida integralmente no período noturno.

Examino.

Considerando-se a jornada arbitrada, é credor o autor quanto aopagamento de adicional noturno, inclusive pela devida observância da hora reduzida noturna e do parágrafo 5º do art. 73 daCLT (Súmula 60, II, TST).

Quanto às horas laboradas após as 5h da manhã, tenho que a interpretaçãodo art. 73, § 5º, da CLT deve ser teleológica e sistemática, considerando o bem jurídico tutelado pelo legislador, nãoapenas a vida familiar e social do trabalhador, notadamente prejudicada pelo trabalho noturno das 22h às 05h do dia seguinte,como, também, sua saúde física e mental, quando permanece laborando além desse horário, em regime de prorrogação, com a observância,inclusive, da hora reduzida noturna.

Acerca do tema, leciona Sérgio Pinto Martins:

"O parágrafo 5º do artigo 73 da CLT determina que às prorrogações do trabalhonoturno aplica-se o disposto neste Capítulo. O intuito tutelar da lei pressupõe que prestar serviços à noite é mais penosoque o trabalho realizado durante o dia. A própria Constituição consagra 'adicional de remuneração para atividades penosas'(art. 7º, XXIII). Seria um contra senso do legislador mandar pagar o adicional noturno e a hora noturna reduzida e, se foro caso, o adicional de horas extras nas prorrogações do horário misto, pois o período das 5 às 6 horas é sequência da horanoturna. Tanto é nocivo à saúde do laboralista o trabalho realizado à noite, como mais ainda o é o realizado nesse períodoe continuado após as 5 horas, que atenta, inclusive, contra os princípios higiênicos da Medicina do Trabalho. É sabido queos acidentes do trabalho ocorrem sempre em maior escala nas horas extras ou até durante a noite. O deferimento do adicionalnoturno e o cômputo da hora noturna reduzida mais o adicional de horas extras, após as 5 horas, servem para desestimular oempregador que impuser a prestação de serviços após este espaço de tempo, pagamento, para isso, um salário mais elevado, pelomaior desgaste do obreiro na sequência ao trabalho noturno." (Comentários às Súmulas do TST. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.p. 37 – sem grifos no original).

Segundo jurisprudência predominante, se a jornada de trabalhoé cumprida em horário integralmente noturno – independentemente da existência de regime compensatório – ou, pelo menos, em50% do horário noturno, quando a prestação de trabalho for prorrogada, também relativamente às horas diurnas trabalhadas emprorrogação, será devido o pagamento do adicional noturno.

Entendo que, havendo a prorrogação de jornada noturna, as horastrabalhadas após as 5h devem ser remuneradas com o adicional noturno, porque revestidas da mesma penosidade. Incide à espécieo entendimento preconizado pela Súmula nº 60, item II, do TST, uma vez que o trabalho foi prestado integralmente no períodonoturno definido em lei. Dispõe a mencionada súmula:

"60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIODIURNO.

[...]

II – Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT."

Assim, é devido o adicional noturno previsto no art. 73da CLT também sobre as horas trabalhadas posteriormente às 05h, quando laboradas em prorrogação ininterrupta da jornada.

Mantenho o decidido.

5. VALE-ALIMENTAÇÃO.

O recorrente afirma não existir prova de que a empregadoranão tenha pago o vale-alimentação, o que elide a condenação na forma subsidiária quanto ao pagamento da parcela.

No caso dos autos, como bem apreendeu o Juízo de origem, não háprova do fornecimento do vale-alimentação durante todo o período contratual, sendo devidas, portanto, diferenças a este título.

A parcela está prevista nas normas coletivas da categoria do autor,como é exemplo a cláusula vigésima segunda da CCT 2012/2014, com determinação de fornecimento do benefício aos empregadosque exercem as funções de vigilante, conforme se verifica no Id 8db02de – Pág. 12, restando correta a condenação no aspecto.

Nada a reformar.

6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O Juízo deferiu o pagamento de honorários assistenciaisaos procuradores do reclamante de 15% do valor bruto da condenação (TRT, Súm. 37 e 61, e O.J. 18).

O segundo demandado afirma que não foram atendidos os requisitosda Lei nº 5.584/70. Requer sejam observadas as Súmulas 219 e 329 do TST.

Ao exame.

Entendo que a concessão da assistência judiciária aos necessitados,incluindo os honorários advocatícios, é devida na forma do art. 4º da Lei 1.060/50. Assim, havendo nos autos declaração depobreza (Id 0f6a3db) e tendo o autor nomeado assistente judiciário que aceita o encargo (art. 5º, § 4º, da Lei 1.060/50),são devidos os honorários de assistência judiciária, ainda que não esteja assistido pelo sindicato da categoria.

A Constituição vigente, ao contrário da anterior, não remete à leiordinária a definição, ou a limitação, do direito à assistência judiciária gratuita, impondo ao Estado a respectiva obrigação.Não é razoável, pois, na contingência de o próprio Estado não prover os meios adequados à prestação da assistência, negara possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo, amparado em faculdade legal jamais revogada.Resta afastada, por tais fundamentos, a aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST.

No mesmo sentido, oportuno destacar o recente entendimento adotadopor este Regional, preconizado por meio Súmula 61, assim descrita:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional."

Nesses termos, mantenho o decidido.

Assinatura

FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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