TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020311-20.2016.5.04.0291 (RO), Data: 28/03/2017

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020311-20.2016.5.04.0291 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da ré EstruturasMetálicas e Sistemas Construtivos Demuth Ltda. À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário adesivoda parte autora, para condenar a ré Comin Manutenção e Montagens Industriais – ME e subsidiariamente a ré Estruturas Metálicase Sistemas Construtivos Demuth Ltda ao pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação.Valor da condenação que se mantém inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ ESTRUTURA METÁLICA E SISTEMASCONSTRUTIVOS DEMUTH LTDA E DO AUTOR. MATÉRIA COMUM.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDÁRIA

A ré Estrutura Metálica e Sistemas Construtivos Demuthinsurge-se contra a decisão em que condenada de forma subsidiária ao pagamento dos créditos trabalhistas deferidos à parteautora. Sustenta que manteve apenas um contrato de prestação de serviços de natureza civil com a ré Comin Manutenção e MontagensIndustriais Ltda – ME, por meio do qual restou acertado que o ônus trabalhista dos empregados da ré Comin seriam de exclusivaresponsabilidade desta, não tendo qualquer responsabilidade com os empregados daquela empresa. Assevera que a terceirizaçãohavida é lícita e não se insere na atividade-fim da tomadora dos serviços. Entende ser parte ilegítima para atuar no polopassivo da ação, ressaltando que jamais fiscalizou ou controlou as atividades profissionais dos empregados da prestadora dosserviços. Sustenta ser inaplicável ao caso o entendimento contido na Súmula n. 331 do TST, salientando que a própria súmulaafasta a formação do vínculo de emprego com o tomador dos serviços. Refere que houve contratação de terceiros para atendernecessidades permanentes, o que não configura a modalidade de terceirização de serviços e que a empresa contratada (COMIN)tinha autonomia na prestação de serviços, inexistindo subordinação em relação à contratante, ora recorrente, tendo como objetivoa conclusão da obra. Sustenta que, de acordo com o contrato entabulado entre as empresas, o contrato de execução dos serviçosé regulado exclusivamente pela lei civil e lhe isenta de responsabilidade, inclusive subsidiária. Ressalta a constitucionalidadedo artigo 71, §1º, da Lei n. 8666/93, bem como o fato de não ser possível imputar responsabilidade pelo mero inadimplementode obrigações trabalhistas da real empregadora do trabalhador, já que não comprovadas as hipóteses de culpa in eligendoe in vigilando. Alega que o tema tratado na Súmula 331 do TST afronta o artigo 5º, inciso II, da Constituição daRepública. Por fim, prequestiona os dispositivo legais invocados.

O autor, por sua vez, insurge-se contra a decisão em que condenadaa ré Comin apenas de forma subsidiária. No seu entender, a ré Comin deve ser condenada de forma solidária, na medida em queele (autor) sempre recebeu ordens diretas dos prepostos desta empresa, salientando que o seu trabalho não se diferenciavado trabalho dos empregados dela. Transcreve trecho da ata de audiência do processo n. 0020295-66.2016.5.04.0291 que tratade caso semelhante, no qual o empregado daquela ação trabalhou na mesma obra e no mesmo período em que ele, e que neste foireconhecida a responsabilidade solidária da ré Comin. Requer seja reconhecida a responsabilidade da ré Comin também nestefeito.

O Juízo de origem condenou a ré Comin de forma subsidiária, porentender que esta empresa beneficiou-se da prestação de trabalho do autor, adotando por fundamento o entendimento contidona Súmula n. 331 do TST. Entendeu não se tratar de hipótese de condenação solidária, na medida em que não se trata de contratode subempreitada, as rés não constituem entre si grupo econômico e não há alegação de terceirização ilícita.

Analisa-se.

A parte autora foi admitida pela empresa Comin, em 6-4-2015, paradesempenhar a função de Soldador, tendo sido despedido sem justo motivo em 04-3-2016 (vide ficha de registro de ID e3c9add).O perito técnico informa que suas atividades eram relacionadas com a montagem de estruturas metálicas (ID 16705d8).

As rés celebraram contrato de prestação de serviços que tem porobjeto a prestação de [...] pequenos serviços de montagem mecânica a serem executados na área do Pátio de Madeiras doPROJETO CMPC GUAÍBA 2 de propriedade da CMPC CELULOSE RIOGRANDENSE LTDA (PROPRIETÁRIA) em Guaíba. (ID 95C3C17).

No que diz respeito à legitimidade passiva da ré Demuth,a análise das condições da ação deve ser feita segundo a teoria da asserção, de forma que é em função das alegações da petiçãoinicial que se verifica a existência ou não do interesse de agir, da possibilidade jurídica do pedido e da legitimidade daspartes do processo.

Nesta senda, tem-se que a empresa Demuth é parte legítima para figurarno polo passivo da presente relação processual, considerando as verbas postuladas na presente demanda. Outrossim, a conclusãosobre sua responsabilidade pelos créditos do autor é matéria que diz com o mérito da causa, e como tal deve ser analisada.

Entende este Relator ser a responsabilidade subsidiária a medidaque melhor se ajusta à hipótese de terceirização de serviços, nos termos do entendimento jurisprudencial consubstanciado naSúmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Conforme ensinamento de Maurício Godinho Delgado, a responsabilidadedo tomador de serviço repousa no risco empresarial objetivo pela terceirização, independente da alegação (ou evidência) deinidoneidade da empresa contratante direta da força de trabalho. Desde que o caso em exame seja de terceirização (lícita ouilícita), há a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador. A única exigência é que este figure no polo passivoda lide trabalhista correspondente, ao lado do empregador formal.

Nesse sentido o inciso IV da Súmula n. 331 do Tribunal Superiordo Trabalho que expressamente reputa a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidaspelo empregado, conforme nova redação, in verbis:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

Transcreve-se ensinamento da Dra. Carmen Camino (DireitoIndividual do Trabalho, 2ª ed., Síntese, p. 118):

Ao delegar os serviços especializados de apoio em favor de terceiro contratado,o contratante não se exime totalmente das obrigações trabalhistas. Se o fizer a prestador inidôneo, sem o necessário cuidadona escolha, incorrerá em culpa ‘in eligendo'; se descurar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas assumidospelo terceiro contratado com seus empregados, incorrerá em culpa ‘in vigilando’. Ambas as espécies o tornarão incurso no art.159 do Código Civil Brasileiro e demandarão a sua responsabilização subsidiária. É pacífica a jurisprudência a respeito (Enunciado-331, verbete IV, da Súmula de Jurisprudênciado TST).

Resta incontroverso que o autor era empregado da empresa Comin Manutençãoe Montagens Industriais Ltda – ME , e que esta prestava serviços à empresa Estruturas Metálicas e Sistema Construtivos DemuthLtda, que se favoreceu do trabalho executado pela parte autora que exerceu a função de soldador

Incabível declarar a responsabilidade solidária das rés, porquantonão há provas da formação de grupo econômico com a primeira ré, tampouco de fraude ou intermediação irregular de serviços.Ao contrário, a prestação de serviços de soldador, nos serviços de montagem, executados pelo autor, está inserida na previsãoda Súmula n. 331, III, do TST, que autoriza a terceirização dos serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como dasatividades meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta – o que não foi verificado nos autos.

Dessa forma, adota-se o entendimento sedimentado no inciso IV daSúmula n. 331 do TST, que expressamente reputa a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistasinadimplidas pelo empregador, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Assim, comunga-se do entendimento exarado na origem, no sentidode que a ré Demuth responde de forma subsidiária aos créditos decorrentes da presente demanda.

Nega-se provimento ao recurso.

PREQUESTIONAMENTO

O julgador não está obrigado a fazer referência expressaa dispositivos legais quando do exame da matéria. Tal assertiva decorre do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencialn. 118 da SDI-1 do TST:

PREQUESTIONAMENTO. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisãorecorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligênciado En. 297.

O prequestionamento não se confunde com interpretação genéricade dispositivo de lei ou de entendimento jurisprudencial. Rege, o processo, o princípio da livre convicção do Magistrado que,por intermédio da persuasão racional, deve fundamentar as razões de fato e de direito que o levaram a decidir. Nessa senda,o presente acórdão está fundamentado na linha exegética em relação à matéria examinada, considerando-se o artigo não expressamentereferido em seu texto como implicitamente abordado.

Tem-se, pois, como prequestionada a matéria.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. MATÉRIA REMANESCENTE.

2.1 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O autor busca a reforma da decisão em que indeferido opedido de indenização por danos morais. Sustenta que sofreu danos de ordem moral, tendo sido submetido a situação degradantee humilhante, na medida em que foi privado de todos os meios possíveis de prover o seu sustento e de sua família, o que restouinclusive confessado pela ré Comin que admite tê-lo dispensado sem que tenha efetuado qualquer pagamento. Sustenta que nãohouve um mero atraso de pagamento de parcelas resilitórias, mas o que ocorreu foi o inadimplemento de todas as verbas devidas.Entende que as rés agiram com descaso com seus empregados que aceitaram ficar meses longe de suas casas e de suas famílias,para atender as necessidades básicas de sobrevivência, empenhando a sua força de trabalho em favor das empresas rés, e queforam dispensados sem receber nenhum a contraprestação pelo trabalho realizado, atitude que alega ter causado danos de ordemmoral. Refere que o não pagamento da contraprestação devida pelo empregador (salários/verbas rescisórias) causa prejuízosà vida financeira do empregado e, consequentemente, ao seu próprio sustento e de sua família, gerando, sim, constrangimentose transtornos que afetam a sua higidez psíquica, honra e dignidade, tendo em vista o caráter alimentar desses créditos. Alegaque, levando em conta a gravidade da ofensa – falta de pagamento do salário de fevereiro/2016 e saldo do mês de março/2016e das verbas rescisórias, bem como ausência de entrega das guias para encaminhamento de seguro desemprego e saque de FGTS,foram fatos que lhe causaram prejuízos que devem ser indenizados em importância equivalente e 10 (dez) remunerações.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão por entender que o descumprimentode obrigações trabalhistas por parte do empregador não configura, por si só, lesão de ordem moral, mas sim patrimonial, oque considerou reparado pela parcelas deferidas. No seu entender, o dano moral não pode ser presumido a partir das alegaçõesda vítima, mas exige prova cabal acerca da ocorrência dos fatos narrados na petição inicial como ensejadores da indenizaçãopostulada.

Analisa-se.

O direito à reparação por dano moral está disciplinado no artigo186 do Código Civil de 2002:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ainda, de acordo com o art. 927 do Código Civil de 2002:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.

A obrigação de indenizar, todavia, fica condicionada à existênciade prejuízo suficiente a ensejar reconhecimento de abalo moral, no sentido de que o fato alegado como gerador do dano moraldeve ser devidamente provado e o nexo causal estabelecido, ainda que as consequências possam ser presumidas.

Entende-se que o simples inadimplemento de verbas salariais (quandonão reiterado) e de parcelas resilitórias, por si só, não configura o dano moral, não havendo falar em presunção de lesãopelo atraso no pagamento das verbas. Isso porque o empregado poderá buscar o cumprimento da obrigação patronal por meio deação judicial. Ressalte-se que exceção a essa premissa é quando se tratar de atraso reiterado que obrigue o empregado a contrairempréstimos para saldar seus compromissos em razão do não pagamento dos salários pela empresa, gerando assim a inscrição noórgão de proteção de crédito, situação que sequer foi comprovada pela parte autora.

Apesar de comprovado o atraso no pagamento das verbas rescisórias,entende-se que por mais que tenha causado prejuízo à parte autora, não caracteriza a situação vexatória presente quando amora é reiterada a ponto de causar constrangimentos na família e na comunidade, afora o abalo financeiro.

Além disso, não resta demonstrada a inclusão do nome da parte autoranos órgãos de proteção ao crédito, fator que, consoante referido, ensejaria a caracterização do dano moral, à luz das disposiçõesdos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, face à alegação do abalo sofrido.

Dessa forma, ainda que presumível o aborrecimento da parte autoracom os fatos alegados, verifica-se que não houve provas robustas da existência de lesão aos direitos da sua personalidade.Portanto, não tendo sido preenchidos os pressupostos da responsabilidade jurídica, não há que se falar no dever de indenizar.

Ante todo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da parteautora, no aspecto.

2.2 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A parte autora insurge-se contra a decisão em que indeferidoo pedido de honorários de assistência judiciária. Sustenta preencher os requisitos legais para a concessão da verba honorária.

O Juízo de origem indeferiu o pedido, uma vez que o autor não preencheos requisitos estabelecidos na Lei n. 5.584/78.

Analisa-se.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunasontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com osfatos sociais, implicando o “envelhecimento” da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei 5.584/70 o momento político,social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representaçãodos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

Na década de 70 do século passado, era no Sindicato profissionalque o trabalhador encontrava auxílio e proteção ao desrespeito das normas laborais, razão pela qual tais entidades eram frequentadascom maior assiduidade por aqueles. Além disso, em razão do número reduzido de profissionais do direito, principalmente dosque atuavam na seara trabalhista em defesa do trabalhador, era no Sindicato que se encontravam advogados ambientados e especializadoscom o Direito Obreiro.

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, aomenos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado,tendo o instituto do “jus postulandi” (direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias desteEnte da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhadorsobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos.

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de queo “jus postulandi” tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidadeoutrora existe na fase administrativa do Processo do Trabalho. De outra banda, no âmbito político, tramita no Congresso nacionalProjeto de Lei n. 3392/04, aprovado pela Câmara dos Deputados, em 21-5-2013 e remetido à apreciação do Senado Federal, conformeinformação retirada do site da Câmara dos Deputados, endereço eletrônico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056,cujo objeto é a alteração do artigo 791 da CLT.

Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho pela Lei 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassemsuas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutençãode uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previstono artigo 16 da Lei 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutençãodo monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais, fato que, persistindo, restringe o direito de escolha doempregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissionalda advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede quese outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorárioscom base na Lei 5.584/70.

Sinale-se que o STF, na Súmula 450, firmou o entendimento de que”são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita”.

Além disso, converge-se integralmente com a jurisprudência predominanteneste Regional e que culminou com a edição das Súmulas ns. 37 e 61.

Nesses termos, ante a declaração de pobreza firmada pela parte autora(ID c6a2d7), com base no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da parte autora, paracondenar a ré Comin Manutenção e Montagens Industriais – ME e subsidiariamente a ré Estruturas Metálicas e Sistemas ConstrutivosDemuth Ltda ao pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

JUIZ CONVOCADO JANNEY CAMARGO BINA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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