TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021537-89.2014.5.04.0013 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021537-89.2014.5.04.0013 (RO)
RECORRENTE: COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA
RECORRIDO: MARIO LUIS MACHADO, CORREA E BITENCOURT SEGURANCA PRIVADA LTDA – EPP
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93.Considerando a inadimplência do empregador, o tomador de serviços, inclusive quando ente público, possui responsabilidadesubsidiária pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos da Súmula 331, V, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da segundareclamada, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica, para determinar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada,e não solidária, como constou da sentença.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (ID daaa479), que julgou procedente em parte a ação, recorre a segunda reclamada COMPANHIADE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELÉTRICA – CGTEE.

Consoante razões (ID ac7281b), busca a reforma da sentença quantoà ilegitimidade passiva da ora recorrente, à sua responsabilização de forma solidária e à indenização por danos morais.

São apresentadas contrarrazões pelo reclamante (ID 1f40df3).

Sobem os autos a este Tribunal para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Busca a reclamada (CGTEE) que a r. sentença seja modificadano que concerne a ilegitimidade passiva da ora recorrente, devendo a ação ser julgada extinta sem julgamento de mérito, conformedisposto no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a segunda reclamada não é parte legítimapara figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que não firmou qualquer relação jurídica com o reclamante, tampoucoé seu empregador, não possuindo ingerência no contrato de trabalho entre o reclamante e a primeira reclamada.

A sentença assim consigna:

"Argui a segunda reclamada preliminar de carência de ação do autor, aoargumento de que inexistiu vínculo de emprego entre as partes nos moldes previstos no artigo 3º da CLT.

Verificando-se que a hipótesedos autos não se inclui nas disposições do artigo 267 do Código de Processo Civil e, ainda, que a questão relativa à inocorrênciade vínculo de emprego invocada pela reclamada, é matéria de mérito, como tal será apreciada, rejeitando-se a análise em preliminar."

Ao exame.

Nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC, há carência de açãoquando não estão presentes a legitimidade das partes e/ou interesse processual. Assim, a análise das condições da ação deveser feita segundo a teoria da asserção, de forma que é em função das alegações da petição inicial que se verifica a existênciaou não do interesse de agir, da possibilidade jurídica do pedido e da legitimidade das partes do processo.

Na espécie dos autos, não estão ausentes quaisquer desses pressupostos.Mesmo porque, o fato que legitima a reclamada para figurar no polo passivo da lide é a circunstância de que contra ela o reclamantedirige a sua pretensão, sob o argumento de que é responsável pela relação de emprego. Logo, há legitimidade passiva destareclamada, beneficiária dos serviços prestados pela reclamante.

Ademais, a conclusão sobre a existência de responsabilidade da segundareclamada é matéria que diz com o mérito da causa, e como tal deve ser analisada, pois na hipótese de improcedência da ação,formar-se-á coisa julgada material.

Desta forma, estando presentes as condições da ação, rejeita-sea prefacial por ilegitimidade passiva ad causam da companhia recorrente.

Nega-se provimento.

2. SOLIDARIEDADE.

Alega a recorrente que, conforme seu estatuto social, tempor objeto o fornecimento de energia elétrica e, desempenha funções típicas, conforme determina a legislação,contratando somente mediante processo licitatório e via contrato, outras empresas para realização do que não estejam diretamenterelacionadas ao seu objeto social. Sustenta que, tendo realizado a contratação da primeira reclamada seguindo os ditames daLei 8.666/93, sendo a relação contratual entre a ora recorrente e a primeira reclamada legal e legítima, não é possível admitir-sesua responsabilização de forma solidária, como restou decidido pela sentença, mas, apenas, sua responsabilização de formasubsidiária.

Assim julgou o Magistrado:

"Acompanha este Juízo o entendimento de que a responsabilidade do tomadorde serviços e da empresa prestadora de serviços é solidária, uma vez que o tomador de serviços, verdadeiro beneficiado como trabalho do empregado terceirizado, tem o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadorade serviços. (…) Assim, ao cumprir com seu dever de fiscalização, o tomador de serviços pode advertir a empresa prestadorade serviços quanto à supressão de direitos trabalhistas, de modo a coibir qualquer inadimplemento. (…) Se, ao contrário,o tomador de serviços for negligente ou omisso na fiscalização, incorre em culpa invigilando, concorrendo, portanto, paraa supressão de direitos trabalhistas, cabendo, dessa forma, a aplicação do art. 942 do Código Civil: "Os bens do responsávelpela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,todos responderão solidariamente pela reparação. (…) Ante o exposto, declara-se a responsabilidade solidária das rés, pelosdireitos reconhecidos ao autor na presente ação, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil."

Analisa-se.

Não há falar em vínculo de emprego do reclamante diretamente coma 2ª reclamada (CGTEE), contudo resta incontroverso que esta beneficiou-se diretamente dos serviços prestados por aquele,na condição de tomadora de serviços prestados pela primeira reclamada CORRÊA E BITENCOURT SEGURANÇA PRIVADALTDA. (GRUPO ECOSERVICE), cinge-se, portanto, a discussão ao conteúdo da responsabilidade a ser imposta à ré ora recorrente.

No caso, trata-se da denominada "terceirização", tão em voga nasatuais relações, onde serviços são "locados" perante terceiros.

A Súmula 331, itens IV, V e VI, do TST, assim dispõe:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ressalta-se que o entendimento da Súmula 331 do TST sefundamenta no risco assumido pela tomadora quando terceirizou parcela de sua atividade, sendo a responsabilidade decorrenteda equivocada escolha e da falta de fiscalização eficiente das rotinas da empresa contratada, que descumpriu a legislaçãotrabalhista.

A previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não afastaa aplicabilidade da Súmula 331 do TST. A referida norma deve ser interpretada em harmonia com os princípios constitucionaisque tratam da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, inc. IV, e art. 170 da CF). Note-se quea Constituição Federal estabelece como fundamentais os direitos do trabalhador (arts. 7º e 8º).

Por isso, entende-se que o texto do parágrafo 1º do art. 71 da Leinº 8.666/93 não obstaculiza o reconhecimento da responsabilidade indireta ou suplementar (subsidiária).

A mesma linha de pensamento e inteligência se encontra na jurisprudênciaqualificada do Tribunal Regional desta 4ª Região, expressa em sua Súmula nº 11, verbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8663/93. "A norma do art. 71, parágrafo 1.º, da Lei nº 8663/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadora de serviços".

No caso, restou incontroverso que embora contratada pelaprimeira reclamada, o autor trabalhou, durante todo o pacto laboral, em prol da segundo reclamada. Tais fatos não são negadospelo segundo recorrido conforme se depreende dos termos da contestação (Id. 345c29f).

É evidente a existência de terceirização, o que importa em incidir,pois, o disposto na Súmula 331, IV e V, do TST, que determina a responsabilidade subsidiária, isto é, supletiva e de reforçoà principal e, na insuficiência desta do tomador de serviços, pelas obrigações trabalhistas quando inadimplente o devedororiginário.

Não importa se a contratação obedeceu aos trâmites administrativospróprios para os entes públicos, pois a controvérsia é sobre a relação entre o trabalhador e a tomadora de seus serviços,e não sobre a relação entre ente público contratante e a prestadora de serviços.

Girando a controvérsia em torno de direitos trabalhistas, deve serutilizada a legislação própria, e não aquela destinada a regrar os contratos de natureza civil. A Lei 8.666/93 não atingeos contratos de prestação de serviço que burlam a tutela laboral. Cumpre registrar, nesse aspecto, que os efeitos que venhama decorrer da presente decisão no contrato firmado entre as reclamadas são irrelevantes no deslinde do feito e somente dizemrespeito às partes contratantes, que devem discuti-los na Justiça competente.

A conduta culposa (culpa in vigilando) do ente público tomador dosserviços é presumida, podendo ser elidida por prova em contrário, qual seja, a demonstração de que procedeu à efetiva fiscalizaçãodo cumprimento das obrigações do contrato celebrado com a prestadora de serviços, em especial, o cumprimento das obrigaçõestrabalhistas em relação aos trabalhadores que lhe prestam serviços e que lhe geram proveito econômico.

A respeito do dever de fiscalização imposto aos entes públicos,cumpre ressaltar que a Lei 8.666/93, em seu art. 67, assim estabelece:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada porum representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.

No entanto, de tal ônus o ente público não se desincumbiu,não tendo logrado comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

Nesse sentido as seguintes decisões deste Tribunal:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. À luz do princípiode proteção jurídica do trabalhador, deduz-se a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, pelos direitos trabalhistaseventualmente inadimplidos pela empregadora, visando prevenir os efeitos de eventual debilidade econômica da empresa contratada.Decisão do STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF que não afastou a responsabilidade do ente da AdministraçãoPública. Súmulas IV, V e VI do TST. Recurso do segundo reclamado não provido. (TRT da 04ª Região, 6a. Turma, 0000003-51.2013.5.04.0231RO, em 30/04/2014, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora MariaHelena Lisot, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. Por adoção das Súmulas 331, IV e V, do TST e 11 deste Tribunal, os tomadores de serviços, ainda queintegrem a Administração Pública, são subsidiariamente responsáveis por créditos trabalhistas não adimplidos pela empresaprestadora de serviços, mormente tendo em vista a existência de culpa (negligência) por parte do ente contratante. (TRT da04ª Região, 6a. Turma, 0001417-15.2012.5.04.0233 RO, em 28/05/2014, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Maria Helena Lisot, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta)

Ainda no mesmo sentido:

1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n.8.666/93, declarado constitucionalpelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observaros princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa

2. As entidades públicascontratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aosempregados vinculados ao contrato celebrado.

Precedente: Rcl 11985-AgR,Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013

Desse modo, a responsabilidade é subsidiária e no casodos autos somente ocorrerá na hipótese de insuficiência dos bens da primeira reclamada para satisfazer o valor da condenação,o que significa: citada para pagamento, não o realizando no prazo legal, a execução se voltará imediatamente contra a segundareclamada.

Registra-se, por oportuno, que o item VI da Súmula nº 331 do TSTesclarece que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Assim, considerando que a sentença condenou a segunda reclamadade forma solidária, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada CGTEE, no tópico, para lhe responsabilizar de formasubsidiária pelos débitos trabalhistas da prestadora, primeira reclamada.

Dá-se provimento ao recurso, no tópico, para determinar a responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada, e não solidária, como constou da sentença.

3. DANO MORAL.

Busca a segunda ré a reforma da sentença em relação à condenaçãoem danos morais, diante do alegado atraso no pagamento de salário. Ressalta que o reclamante não comprova os infortúnios quealega ter sofrido com a alegada mora salarial, inexistindo qualquer prova quanto a eventual inclusão do reclamante em cadastrode maus pagadores (SPC ou SERASA), por força dos atrasos e inadimplementos imputados à primeira reclamada. Reforça que, nãodemonstrado a culpa e o prejuízo sofrido pelo reclamante, prejudicado o exame do nexo causal e, inexistindo ato ilícito, nãohá ressarcimento à ser realizado, no cristalino teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil brasileiro. Por fim, requer queainda que mantida a condenação em dano moral, o que não se espera, a recorrente não pode ser declarada solidária, sequer deforma subsidiária, por verbas de cunho punitivo e/ou indenizatório.

O Magistrado deferiu o pagamento de indenização por dano moral deR$ 3.000,00, assim julgando:

"O autor postula pagamento de indenização por dano moral, ao argumentode que o adimplemento de salários ocorria sem observância do prazo legal, ocorrendo após os dias 15 ou 20 de cada mês, impossibilitando-lhe,dessa forma, de cumprir suas obrigações financeiras.

Considerando a reveliae confissão da primeira ré, presumem-se verdadeiras as alegações do autor.

Os transtornos que a morasalarial causa na vida do empregado são presumíveis, haja vista a natureza alimentar da verba em comento, bem como o fatoinegável de o empregado necessitar do salário para honrar seus compromissos financeiros."

Ao exame.

O reclamante, na inicial, alega que deveria receber seu salárioaté o 5º dia útil de cada mês, mas acabava por receber dia 15, dia 20 e até mesmo após estas datas. Ressalta que tall situaçãolhe gerou reflexos em sua vida pessoal, pois atrasou suas contas, contraindo assim dívidas, sem todavia poder honrá-las, causando-lhenão apenas prejuízos financeiros, mas também causou reflexo na sua vida social, perante a sociedade, perante seus amigos esua família, por reiterada inadimplência de suas obrigações.

No caso dos autos, diante da revelia da primeira reclamada, tornou-seincontroverso o atraso contumaz no pagamento dos salários do reclamante. Contudo, o ônus do empreendimento não pode ser repassadoao trabalhador, devendo permanecer sempre com o empregador, que administra o empreendimento e usufrui do lucro, quando existente.

A matéria acerca do descumprimento das obrigações legais e contratuaispara com os empregados de forma reiterada, em especial o atraso salarial, que restou incontroversa nos autos, foi exaustivamenteanalisada pelo Superior Tribunal do Trabalho em casos análogo. Assim se posicionou a Corte Superior:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. DANO IN RE IPSA. PROVIMENTO. O atraso reiterado no pagamento dos salários configura,por si só, o dano moral, porquanto gerador de estado permanente de apreensão do trabalhador, o que, por óbvio, comprometetoda a sua vida – pela potencialidade de descumprimento de todas as suas obrigações, sem falar no sustento próprio e da família.Precedentes da Corte. (Processo: RR – 74200-06.2009.5.04.0202 Data de Julgamento: 09/05/2012, Relatora Ministra: Maria deAssis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012. Recorrida: Comunidade Evangélica Luterana São Paulo – CELSP).

Ademais, entende esta Relatora que o atraso sistemáticono pagamento dos salários gera dano moral ao empregado, nos termos do art. 5º, incisos V e X da CF e dos arts. 186 e 927 doCódigo Civil Brasileiro, por se ver privado de um mínimo de segurança para a satisfação de seus compromissos financeiros eda própria subsistência, sua e, no mais das vezes, do ente familiar. Trata-se de prejuízo de ordem extra patrimonial que extrapolao mero dissabor cotidiano.

Assim, entende-se que o reclamante faz, de fato, jus à indenizaçãopor danos morais pelo atraso no pagamento dos salários, afigurando-se razoável, ainda, a fixação no quantum arbitradona sentença (R$ 3.000,00).

Quando ao requerimento de que, ainda que mantida a condenação emdano moral, a recorrente não pode ser declarada solidária, sequer de forma subsidiária, por verbas de cunho punitivo e/ouindenizatório, a controvérsia já foi analisada em tópico anterior, cumprindo reiterar que a responsabilização subsidiáriaabrange todas as verbas objeto da condenação (Súmula 331, IV, do TST).

Nega-se provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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