TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE MÃO DE OBRA.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0021034-60.2013.5.04.0221 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021034-60.2013.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: ANDERSON LUIS BARRETO NESBEDA, SPI – INTEGRACAO DE SISTEMAS LTDA
RECORRIDO: ANDERSON LUIS BARRETO NESBEDA, VM -SERVICOS DE MANUTENCAO DE MAQUINAS INDUSTRIAIS LTDA – EPP, SPI – INTEGRACAODE SISTEMAS LTDA, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE MÃO DE OBRA. O tomador de serviços é responsável subsidiáriopelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços, na medida em que se beneficiou diretamente dos serviçosprestados pelo reclamante. Respeito aos princípios e normas de proteção ao trabalhador e entendimento consubstanciado na Súmulanº 331, IV, do TST. Recurso ordinário da terceira reclamada improvido, no item.

HORAS IN ITINERE.Caso em que o local de trabalho do reclamante era atendido por inúmeras linhas de transporte coletivo, com os mais variadoshorários, inclusive compatíveis com suas jornadas de trabalho. Recurso ordinário do reclamante improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencida a Excelentíssima Desembargadora Maria Helena Lisot,negar provimento ao recurso ordinário do reclamante. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da terceirareclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de procedência parcial proferida pela Exma. Juíza do Trabalho Roberta Testani (IDs79fd6ce e 60001d0), o reclamante e a terceira ré recorrem ordinariamente.

O reclamante (ID 6576e1e) objetiva a reforma da sentença quantoàs horas in itinere.

A terceira reclamada (ID b8769d5) objetiva a reforma da sentençaquanto à responsabilidade subsidiária, às horas extras, às verbas rescisórias, à multa do §8º do art. 477 da CLT, aoFGTS e aos honorários advocatícios.

Depósito recursal ID b7beec2 e custas processuais ID 6c5ce29.

Com contrarrazões da terceira reclamada (ID 066bad5) e do reclamante(ID 1974931), sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA. MATÉRIAS PREJUDICIAIS.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A terceira reclamada não se conforma com a responsabilidadesubsidiária que lhe foi imposta. Alega que não pode ser responsabilizada subsidiariamente, visto que nega a prestação de serviçosdo autor em seu favor, sendo que, caso se entenda de modo diverso, deveria ser considerada a OJ n. 191 da SDI-1 do TST, tendoem vista as provas produzidas nos autos e o reconhecimento da sua condição de "dona da obra". Diz que não contratou a primeiraré, que só teve acesso nas instalações da segunda reclamada pois mantinha contrato com esta. Assevera que toda a sua fundamentaçãoe hermenêutica sobre a contratação das empresas demandadas levam ao entendimento de que contratou a segunda demandada paraconstrução e ampliação de sua fábrica em Gravataí, a qual subcontratou uma empresa especializada na realização de determinadoserviço de instalação, no caso, primeira ré. Enfatiza que jamais realizou contrato com a primeira reclamada, e sim com a empresaSPI – Integração de Sistemas LTDA, que não foi trazida à lide. Aduz que, comprovado o período laborado na recorrente, o autortrabalhou apenas nas obras de ampliação da GM, atraindo a aplicação da OJ 191 da SDI-1 do TST. Refere que, como dona da obra,não se tratando de empresa construtora ou incorporado, deve o pedido de responsabilidade subsidiária ser julgado improcedente.Colaciona jurisprudência. Destaca que a contratação de uma obra com empresa especializada não acarreta, segundo a orientaçãojurisprudencial, a responsabilidade do seu tomador, considerado o dono da obra, quando a contratação é para simples execuçãode obra certa, em caráter transitório. Menciona que "conforme a instrução processual demonstrou o reclamante realizouatividades na obra de ampliação da GMB – construção civil -ampliação da fábrica – ou seja, para a prestação de um serviçotransitório (episódico)". Alega que, por se tratar de contrato de empreitada para a realização de obra certa em favorda segunda reclamada, ou seja, para a prestação de serviços episódicos na área de construção civil (objeto não vinculado asua atividade-fim), por não haver requisitos legais ou pactuação entre as partes contratantes, com o fito de condenação subsidiáriada recorrente, e, também, por não ser caso de terceirização da atividade empresarial, o caso em tela não enseja a aplicaçãoda responsabilidade fixada pela Súmula 331 do TST. Menciona que não há lei que justifique a subsidiariedade no caso em apreço.Caso não seja este o entendimento da Turma julgadora, alega que a condenação deve ficar restrita ao período de comprovadaprestação de serviços pelo reclamante, delimitado em sentença.

Examino.

O reclamante alegou na petição inicial que foi contratado pelaprimeira reclamada (VM Serviços de Manutenção de Máquinas Industriais), na função de mecânico, para prestar serviços em favorda segunda demandada (SPI – Integração de Sistemas) e da terceira reclamada (General Motors do Brasil), na sede desta última,tendo laborado de 13.01.2012 à 10.07.12, quando foi dispensado, sem justa causa.

A primeira reclamada sustentou em contestação que contratou o reclamantepara prestar serviços à segunda ré, nas dependências da terceira demandada. Referiu que os serviços prestados eram de "fabricação,montagem, manutenção e reparação de máquinas industriais". Alegou que no caso a relação possuía um tripé: contratante, contratadae subcontratada.

A segunda reclamada, por sua vez, afirmou que o reclamante somentemanteve vínculo de emprego com a primeira ré. Referiu que apenas manteve relação comercial com a primeira demandada, não podendoser responsabilizada no presente caso. Destacou que não forma grupo econômico com a primeira ré.

A terceira reclamada negou ter mantido relação jurídica de qualquernatureza, muito menos de trabalho ou de emprego, com o reclamante. Afirmou que apenas manteve contrato de prestação de serviçoscom a segunda reclamada. Negou a prestação de serviços pelo reclamante em seu benefício, alegando que, mesmo que tenha firmadocontrato de natureza civil com a segunda demandada, que sequer era a empregadora do autor, não tem como precisar ou identificarquem são as pessoas que prestaram os serviços contratados. Asseverou que, se o reclamante lhe prestou serviços, os serviçosprestados não estavam enquadrados na sua atividade-fim, não tendo mantido qualquer ingerência sobre o autor. Sustentou a validadedas relações mantidas entre as partes. Argumentou que eventual condenação deveria ficar limitada ao período em que restassecomprovado nos autos a efetiva prestação de serviços pelo reclamante em seu favor, impugnando o período indicado na inicial,à míngua de qualquer prova nesse sentido.

A primeira demandada não compareceu à audiência realizada no dia09.06.15 (ata ID d88f645), tendo sido declarada fictamente confessa pelo Juízo de origem quanto à matéria fática (ID 79fd6ce- p. 1 ).

Na mesma audiência, o reclamante afirmou em seu depoimento pessoal:

que trabalhava nas dependências da GM; [...] que o depoente era subordinadoao encarregado da primeira reclamada; que o uniforme era oferecido pela primeira reclamada; que realizou dois treinamentospara operar a plataforma articulada, na GM; [...]

A primeira testemunha indicada ao Juízo pelo reclamante, Jeissonda Silva Borges, relatou:

[...] que o depoente levava em torno de 2h e 10 minutos a 2h e 30 minutos,para chegar até a GM, porque era o primeiro a subir no veículo fornecido pela empresa; [...] que quandohavia algum problema se reportava ao encarregado da GM; que trabalhou por aproximadamente 9 meses para a reclamada; que trabalhoucom o reclamante nesses 9 meses; [...]

A segunda testemunha do autor, Rossano Alves da Silva, por sua vez,afirmou:

[...] que trabalhou para a reclamada, aproximadamente, 8 meses; [...]que era o depoente quem dirigia o veículo fornecido pela primeira reclamada para levar os demais empregados até a sede daGM; [...] que aproximadamente trabalhou com o reclamante por uns 3 meses; que neste 3 meses trabalhava com o reclamante todosos dias; [...]

Conforme se verifica, a prova oral evidencia que o reclamante trabalhavanas dependências da terceira demandada.

Nesse contexto, considerando as alegações das partes, a prova oral,bem como o conhecimento que esta Relatora tem quanto à relação mantida entre as reclamadas, em razão da análise de outrosprocessos, tenho por certo que a terceira reclamada era tomadora dos serviços do autor.

Quanto à alegação da recorrente de que se tratava de "dona da obra",registro, de início, que não verifico alegação nesse sentido na contestação. De qualquer forma, considerando que a terceiraré sustentou tal tese na fase de conhecimento (ID 5629345), tendo ela sido analisado pelo Julgador de origem, registro quecorroboro com sentença, no aspecto.

Com efeito, não há provas nos autos que permitam concluir que ocaso envolve contrato de empreitada para obra certa, tendo a primeira demandada inclusive referido em defesa que os serviçosque prestava para a segunda ré, nas dependências da terceira reclamada, eram de "fabricação, montagem, manutenção e reparosde máquinas industriais", o que condiz com a função exercida pelo reclamante, de mecânico.

Delimitada, então, a condição de tomadora de serviços da terceiraré, tenho que ela deve responder subsidiariamente pelas parcelas deferidas na presente ação, independentemente de os serviçoscontratados não se inserirem na sua atividade-fim e de não ter a terceira ré exercido ingerência sobre o autor.

Tratando-se de terceirização lícita, aplica-se o item IV da Súmula331 do TST ao caso, in verbis:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

Assim, em havendo o inadimplemento do real empregador,a responsabilização se voltará ao devedor subsidiário, que poderá buscar o ressarcimento dos valores gastos na Justiça competente.

Saliento que nesse mesmo sentido já decidiu esta Turma Julgadoraem outras ações envolvendo as mesmas reclamadas, a exemplo da decisão proferida no processo 0021756-94.2013.5.04.0221, derelatoria desta Desembargadora, datada de 29.09.14 e da decisão proferida no processo 0021449-43.2013.5.04.0221, de relatoriado Desembargador Herbert Paulo Beck, datada de 03.03.15.

Não há se falar em restrição da condenação "ao período de comprovadaprestação de serviços pelo reclamante, delimitado em sentença", visto que, na mesma linha da Magistrada de origem, tenho que,pelo conjunto probatório, pode-se concluir que o reclamante prestou serviços em benefício da terceira reclamada ao longo detodo o contrato de trabalho mantido com a primeira ré.

Apenas para fim de registro, saliento que não prospera a alegaçãorecursal no sentido de que a empresa SPI – Integração de Sistemas Ltda. não foi trazida à lide, visto ser ela a segunda ré.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário da terceirareclamada, no tópico.

2. HORAS EXTRAS

A terceira ré não se conforma com a condenação ao pagamentode horas extras. Inicialmente "nega todos os fatos deferidos por total desconhecimento da relação contratual e laboraldo reclamante com sua empregadora". De outra parte, alega que a condenação não se sustenta visto que não há prova nosautos de que o autor tenha laborado em regime extraordinário. Diz que, pelo contrário, a primeira reclamada foi declaradarevel. Aduz que não há como crer que o reclamante tenha laborado durante toda sua contratualidade em jornada excessivamentemaior à remuneração que lhe foi paga. Assevera que, não tendo o autor se desincumbido do ônus de provar a existência de jornadaextraordinária, tampouco de diferenças em seu favor, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, se impõe a reformado julgado. Refere que a simples declaração de que era forçado a uma jornada exaustiva de trabalho, que perfazia aproximadamente11 horas diárias, de segunda a segunda, requer muito mais do que a simples afirmação, sendo que não há provas que socorrama tese do reclamante. Obtempera que foge da realidade e beira à má-fé as jornadas alegadas pelo autor, motivo pelo qual elasdevem ser afastadas. Colaciona jurisprudência. Diz que a sentença deve ser ajustada, a fim de evitar enriquecimento ilícitodo reclamante. Argumenta que, não sendo devido o principal, também não são devidos os acessórios. No caso de manutenção dacondenação, postula seja afastado o critério de contagem de horas extras denominado minuto a minuto, sob pena de ofensa aoart. 58, § 1º, da CLT, à Súmula 366 do TST e à Súmula 19, que foi revisada pela Súmula 23, deste Tribunal. Refere queestá autorizada a desconsideração diária de 10 minutos, para efeitos do pagamento de horas extras.

Examino.

A Magistrada de origem presumiu verdadeiras as jornadas de trabalhodo reclamante alegadas na petição inicial, nos termos do item I da Súmula 338 do TST, visto que não foram juntados aos autosos registros de horários do reclamante e que a primeira demandada é fictamente confessa quanto à matéria de fato. Assim, considerandoa presunção de veracidades das jornadas informadas na petição inicial, sopesadas com o depoimento pessoal do autor e a provatestemunhal, a Julgadora fixou que o autor fazia as seguintes jornadas (ID 79fd6ce – p. 5):

[...] Dessa forma, arbitro que nos dois primeiros meses do contrato, de13/01/2012 a 10/03/2012, o reclamante laborou das 18h às 5h, de segunda a segunda, com 20 minutos de intervalos intrajornada,com dois domingos de folgas, por mês, folgando, inclusive no domingo do dia 11/03/2012. De 12/03/2012, segunda-feira, o reclamantealternou o horário passando a laborar das 6h às 16h, com intervalo intrajornada de 1hora de segundas a segundas, com folgasem um domingo por mês. [...]

Com base em tais jornadas, a Magistrada da instância aquo condenou as rés ao pagamento de horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, e reflexos.

De fato, não tendo vindo aos autos os registros de horários do reclamante,ainda mais diante da confissão ficta da primeira ré (ex empregadora do autor), aplica-se ao caso o entendimento do item Ida Súmula 338 do TST, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário.

No caso, o reclamante alegou na petição inicial que "foicontratado para cumprir jornada de trabalho das 16h às 2h20, de segunda a sexta-feira"; "que realizava horas extras, sem recebero correto pagamento", que "trabalhou aos sábados, domingos e feriados, em regime compensatório irregular, sem o gozo integraldos intervalos, em horários alternados, das 18h às 5h; das 7h30 às 17h15, ou seja, turnos ininterruptos". Ainda, sustentouo direito à inserção das horas in itinere nas suas jornadas de trabalho (o que será analisado em tópico específico).

Em seu depoimento pessoal, o autor referiu (ata ID d88f645 – p.1):

[...] que nos dois primeiros meses trabalhou das 18h às 5h, de segundaa segunda; que gozava do intervalo de 20min; que posteriormente trabalhou em diversos horários, em turnos alternados, das6h às 16h, com intervalo de 1h, com repouso em um domingo, somente uma vez por mês; que não sabe dizer com que frequênciaalternou nos outros turnos; [...]

A primeira testemunha ouvida nos atos, indicada ao Juízopelo reclamante, Jeisson da Silva Borges, em seu depoimento relatou:

que não se recorda o ano em que trabalhou para a reclamada; quenão havia horário fixo para trabalhar; que, em média, trabalhava 12h por dia, de segunda a segunda; que usufruía de 1h deintervalo para o almoço e para a janta; que chegou a trabalhar com o reclamante das 8h às 20h; que eventualmente não usufruíado intervalo; que isso ocorria 3 a 4 vezes por semana; que com o reclamante isto também ocorria; [...] que trabalhou por aproximadamente9 meses para a reclamada; que trabalhou com o reclamante nesses 9 meses; [...]

A segunda testemunha indicada pelo reclamante, RossanoAlves da Silva, por sua vez, afirmou:

que trabalhava em vários turnos; que trabalhava de 8h a 12h,por dia; que as vezes usufruía de 1h de intervalo; que isso ocorria 2 a 3 vezes, por semana; que o restante do período usufruíacerca de 30 minutos de intervalo; que isso ocorria com toda a equipe, inclusive com o reclamante; que trabalhava de segundaa segunda; que trabalhou para a reclamada, aproximadamente, 8 meses; que nos últimos 2 meses, quem gozasse de folga era demitido;que nos 6 primeiros meses gozava de 1 a 2 folgas por mês, aos domingos; [...] que aproximadamente trabalhou com o reclamantepor uns 3 meses; [...]

Diante do exposto, tenho por adequada a decisão de origemque fixou que o reclamante trabalhava, nos dois primeiros meses do contrato, de 13/01/2012 a 10/03/2012, das 18h às 5h, desegunda a segunda, com 20 minutos de intervalo intrajornada, com dois domingos de folgas por mês, e, de 12/03/2012, segunda-feira,até o final do contrato, das 6h às 16h, com intervalo intrajornada de 1 hora, de segundas a segundas, com folgas em um domingopor mês.

Em atenção aos argumentos do recurso, destaco que a jornada fixada,com base no conjunto probatório, é plenamente verossímil, especialmente considerando que o contrato de trabalho mantido entreas partes perdurou por apenas 7 meses, aproximadamente.

Diante das jornadas arbitradas, certo é que há diferençasde horas extras em favor do reclamante, sendo devidos, também, por consequência, os reflexos deferidos.

Por fim, registro que não verifico na sentença determinaçãode observância do critério de contagem das horas extras denominado minuto a minuto, não prosperando o pedido da ré de afastamentode tal critério.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário da terceirareclamada, no tópico.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. HORAS IN ITINERE.

O autor investe contra o indeferimento do seu pedido de pagamentodas horas in itinere. Alega que restou incontroverso que utilizava o ônibus da empresa, sendo que é igualmente incontestávelo fato de que a reclamada não fornecia vale-transporte, o que obstaculizava a utilização do transporte público pelo trabalhador.Argumenta que não há dúvida acerca da inexistência da prestação de serviço público de transporte nos horários compatíveiscom suas jornadas. Aduz que em resposta ao ofício do Juízo a quo a empresa SOGIL (prestadora do serviço de transportepúblico) foi taxativa ao estabelecer os horários dos ônibus da linha "GM GRAVATAÍ GUAÍBA FREE-WAY – TURNO 1/TURNO2" com saídade Guaíba exclusivamente às 02h40min com chegada à GM às 04h05min e das 04h10min com chegada à GM às 05h40min. Refere quea sentença aponta uma série de horários que não faziam parte do seu itinerário necessário. Aduz que os horários referidosda sentença não fazem parte da linha que sai de Guaíba, não se prestando para o transporte do recorrente ao trabalho. Asseveraque o simples fato de que, em algum horário do dia (mesmo que com mais de 04 horas de distância do seu horário de trabalho),havia ônibus disponível, não deve ser utilizado para nortear o julgamento acerca das horas in itinere. Colacionajurisprudência. Alega que, uma vez que era impedido de utilizar transporte público, sendo que este sequer havia em determinadoshorários, o tempo despendido do trajeto deve ser considerado a disposição da empresa, ensejando o pagamento de horas extrasdecorrentes. Destaca que, mesmo que fosse utilizado o transporte público, conforme se depreende do depoimento das testemunhase da documentação acostada aos autos, seria necessário aguardar muitas horas até que chegasse a hora de começar sua jornadade trabalho. Diante do exposto, requer o pagamento das horas in itinere, conforme postulado na petição inicial.

Examino.

Nos termos do disposto no § 2º do art. 58 da CLT, o tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornadade trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução.

No mesmo sentido a Súmula nº 90 do C. TST, verbis:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO.

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Assim, tendo presente o teor do § 2º do art. 58 daCLT, bem como da Súmula nº 90 do C. TST, supra referidos, esta Relatora entende que, para efeito de afastar a pretensão aopagamento de horas in itinere, não basta o local estar caracterizado como de fácil acesso, mas também estar servidopor transporte público regular em horários compatíveis com o início e o término da jornada do empregado.

No caso, é certo que o reclamante se deslocava de sua residênciapara o trabalho e vice-versa em condução fornecida pela ré.

A empresa Sogil, de transporte coletivo, juntou aos autos relaçõesde horários e itinerários dos ônibus que atendiam o complexo GM (local de trabalho do autor) durante o período em que as partesmantiveram contrato de trabalho (IDs d32e7ad e seguintes).

Tais documentos evidenciam que o local de trabalho do reclamanteera atendido por inúmeras linhas de transporte coletivo, com os mais variados horários, inclusive compatíveis com as jornadasde trabalho fixadas na decisão de origem.

Conforme fixado, o reclamante trabalhava das 18h às 5h, no períodode 13.01.12 a 10.03.12, sendo que, exemplificativamente, observo que no dia 13.01.12 havia transporte coletivo chegando aolocal de trabalho do reclamante às 18h e, pelo o que se depreende, saindo da ré às 5h40min (ID c1021f3 – p. 5). De outra parte,no período a partir de 12.03.12, conforme fixado, o reclamante trabalhava das 6h às 16h, sendo que verifico, exemplificativamente,que no dia 17.03.12 havia transporte coletivo chegando ao local de trabalho do reclamante às 5h40min e, pelo o que se depreende,saindo da ré às 16h10min.

Ademais, insta referir que as jornadas de trabalho do reclamanteforam fixadas conforme uma média, tendo o autor, entretanto, trabalhado em outros horários. Nesse sentido, saliento que oreclamante afirmou em seu depoimento pessoal que, após os dois primeiros meses de trabalho, "trabalhou em diversos horários,em turnos alternados".

Em atenções às razões recursais, destaco que corroboro com o entendimentoda Magistrada de origem de que os horários de transporte coletivo que atendem a residência do reclamante (de Guaíba para aGM) são irrelevantes para a solução da controvérsia, visto que o art. 58, §2º, da CLT diz respeito ao local da prestaçãodos serviços, e não da residência do empregado.

De outra parte, é importante mencionar que, conforme item III daSúmula 90 antes transcrita, a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.

Portanto, nego provimento ao recurso ordinário do autor.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA.MATÉRIAS RESIDUAIS.

1. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS.

A reclamada investe contra a condenação ao pagamento dasverbas rescisórias e do FGTS. Sustenta que não foi tomadora dos serviços do reclamante, não devendo responder pelo pagamentodas verbas trabalhistas e rescisórias. Refere acreditar que as verbas rescisórias, se devidas, foram pagas em sua integralidadepela empregadora, nada mais sendo devido a titulo de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, aviso prévioindenizado e indenização compensatória de 40% do FGTS. Diz que "não tendo a recorrida se desincumbido do ônus de provara existência de prorrogação de seu contrato de trabalho, tampouco de diferenças a seu favor, nos termos dos artigos 818 daCLT e 333, I, do CPC, se impõe a reforma do julgado.". De outra parte, no que se refere ao FGTS, aduz que o ônus de apontaro período no qual não houve depósito, ou houve depósito em valor inferior, é do reclamante, assim como é dele o ônus de demonstrara inexistência dos recolhimentos alegados. Menciona o cancelamento da OJ 301 da SDI-1 do TST. Refere que a prova da irregularidadede recolhimento de depósitos de FGTS é facilmente comum às partes. Invoca os artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

Examino.

Analisando a sentença verifico que a condenação das reclamadas aopagamento de verbas rescisórias limita-se à indenização compensatória de 40% do FGTS.

Nesse contexto, o recurso da terceira ré sequer merece conhecimentoquanto à alegação de que nada é devido a título de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e aviso prévioindenizado.

A propósito, destaco que resta nítido no recurso da terceira réque sua insurgência não se refere ao reflexos deferidos em parcelas rescisórias.

No que se refere ao FGTS e à indenização compensatória de 40%, inicialmenteregistro que a questão atinente à responsabilidade da terceira ré já foi analisada em tópico anterior, tendo sido mantidaa responsabilidade subsidiária imposta na sentença.

Assim, a terceira ré é responsável pelo adimplemento de todas asverbas decorrentes da condenação, nos termos do item VI da Súmula 331 do TST.

A Magistrada de origem, no que se refere ao FGTS e à indenizaçãocompensatória de 40%, assim decidiu:

Considerando que não consta nos autos o extrato analítico do FGTS da contavinculada da parte autora atualizado, determino a expedição de Ofício à Caixa Econômica Federal para que envie a este Juízoo histórico de depósitos e movimentação da conta vinculada da parte autora, efetuados pela reclamada desde o início do contrato,e condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de FGTS de todo o período em que vigeu o contrato de trabalho, inclusivesobre as verbas rescisórias descritas no TRCT de natureza remuneratória (saldo de salário, adicional de insalubridade e 13ºsalário proporcional), acrescido da indenização de 40% sobre o montante de FGTS, (depósitos e diferenças), observada a evoluçãosalarial que consta nos recibos de pagamento anexados nos autos, e quando não houver, com base na maior e último salário descritono TRCT (R$ 1.678,80), autorizada a dedução dos valores comprovadamente recolhidos, após a resposta do Ofício à Caixa EconômicaFederal.

Com efeito, não tendo vindo aos autos o extrato do FGTS do reclamante,tenho que se presume a existência de diferenças em favor do autor.

Em que pese o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301da SDI-I do C. TST, ainda assim entendo que o ônus de provar o regular recolhimento dos depósitos do FGTS é do empregador.Nos termos do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90, a empresa é obrigada a comprovar a correta realização dos depósitos peloprazo de trinta anos, sempre que for demandada. Aplica-se o princípio da aptidão da prova, já que a prova é sempre documental.

Ressalto, entretanto, que a condenação em questão diz respeito apenasa diferenças, que serão apuradas em liquidação de sentença.

Por consequência da manutenção da condenação das reclamadas ao pagamentode diferenças de FGTS, certo é que também devem as reclamadas adimplir a respectiva indenização compensatória de 40%, vistoque o reclamante foi dispensado sem justa causa, conforme se observa no TRCT.

Registro que também é certo o dever das reclamadas de efetuar opagamento do FGTS incidente sobre as parcelas objeto de condenação e da respectiva indenização compensatória de 40%.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário da terceiraré, no aspecto.

2. MULTA DO §8º DO ART. 477 DA CLT

Não se conforma a terceira ré com a condenação ao pagamentoda multa prevista no §8º do art. 477 da CLT. Refere que não pode ser responsabilização pelo pagamento da parcela em questão.Alega acreditar que, se primeira ré, de fato, pagou as parcelas rescisórias fora do prazo legal, quem deu causa à mora foio reclamante, não sendo devida a multa prevista no §8º do artigo 477 da CLT. Invoca a Súmula 69 do TST, referindo queela determina somente ao empregador o pagamento das verbas rescisórias na audiência inaugural, sob pena pagá-las acrescidasde 50%.

Examino.

O reclamante foi contratado pelo primeira reclamada em 13.01.12,tendo recebido aviso-prévio trabalho no dia 09.07.12, sendo que seu contrato de trabalho restou extinto em 08.08.12 (ID 79168- pp. 2 e 3).

O TRCT do reclamante foi assinado apenas 31.08.12 (ID 79168 – p.4), sendo que, tal como o Juízo de origem, não visualizo nos autos comprovante de pagamento das verbas rescisórias em outradata.

Assim, certo é que não foi observado o prazo para pagamento dasverbas rescisórias previsto na alínea "a" do §6º do art. 477 da CLT.

Não há qualquer prova nos autos de que o autor deu causa à mora,sendo devida, portanto, a multa prevista no §8º do mesmo artigo.

A condenação subsidiária imposta à terceira ré abrange a multa emquestão, nos termos do item VI da Súmula 331 do TST e da Súmula 47 deste Tribunal, in verbis:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Por fim, não prosperam as alegações da recorrente quanto à Súmula69 do TST, visto que as rés não foram condenadas ao pagamento do acréscimo previsto no art. 467 da CLT.

Nego provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Por fim, a terceira ré investe contra a condenação ao pagamentodos honorários advocatícios. Alega que o deferimento de honorários advocatícios é legalmente condicionado ao credenciamentodo procurador junto ao sindicato representativo da categoria profissional do reclamante, como prevê o art. 14 da Lei 5584/70.Refere que, não havendo credencial sindical válida, aplica-se o entendimento consolidado pelo TST na Súmula 219, confirmadopela Súmula 329 do mesmo Tribunal. Diz que no mesmo sentido é a OJ 305 da SDI-1 do TST. Colaciona jurisprudência.

Examino.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08.06.15, in verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

No caso em exame, entretanto, o trabalhador não só declarou a suamiserabilidade jurídica como também está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional alusivo à sua categoria,sendo certo que faz jus aos honorários assistenciais deferidos na sentença.

Nego provimento.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. HORAS IN ITINERE.

Peço vênia para divergir parcialmente da Exma. Relatora, quantoàs horas in itinere.

Nos termos do art. 58, § 2º, da CLT, "o tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornadade trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução".

Ainda, dispõe a Súmula 90, I e II, do TST:

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador,até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computávelna jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere".

Nestes termos, para que o período de deslocamento entreo trabalho e a residência seja computado como jornada cumprida, faz-se necessário que o empregador forneça a condução e, aomesmo tempo, o local seja de difícil acesso ou haja incompatibilidade com os horários de transporte público.

No caso em exame, é incontroverso que a reclamada fornecia transporteaos empregados.

Por outro lado, não há prova acerca da existência de transportepúblico regular entre a residência do autor (Guaíba/RS) e o local de trabalho (Gravataí/RS) em horários compatíveis com asjornadas de trabalho do reclamante, ônus que incumbia à reclamada, ao teor dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC.

Com efeito, o reclamante afirmou na inicial que trabalhava alternadamentedas 18h às 05h e das 07h30min às 17h15min.

Em depoimento pessoal, o autor disse que:

(…) nos dois primeiros mesestrabalhou das 18h às 5h, de segunda a segunda; que gozava do intervalo de 20min; queposteriormente trabalhou em diversos horários, em turnos alternados, das 6h às 16h, com intervalo de 1h, com repousoem um domingo, somente uma vez por mês; que não sabe dizer com que frequência alternounos outros turnos; que não sabe se havia transporte público até as dependênciasda GM, no horário em que trabalhava; que tentou usar o transporte público à noite para dizer se havia transporte público;que sabe que havia transporte público quando iniciava às 6h; que levava aproximadamente 1h40min para chegar nas dependênciasda tomadora. (grifei)

A primeira testemunha do reclamante, Jeisson da Silva,informou que: "(…) chegou a trabalhar com o reclamante das 8h às 20h(…); que o depoente levava em torno de 2h e 10 minutos a 2h e 30 minutos,para chegar até a GM, porque era o primeiro a subir no veículo fornecido pela empresa; que não sabe informar se haviatransporte público para chegar até o local" (grifei)

A segunda testemunha do autor, Rossano Alves da Silva, alegou que:"(…) que demorava cerca de 1h40min a 2h para chegar até a sede da GM; quenão sabe se havia transporte público; que o depoente não utilizava transporte público porque não era oferecidovale-transporte; que imagina que existe transporte público até a sede da GM". (grifei)

A par da prova oral produzida, a empresa SOGIL informou ao Juízoa quo os horários dos coletivos da linha "GM GRAVATAÍ GUAÍBA FREE-WAY – TURNO 1/TURNO2", bem como que existiaônibus com saída de Guaíba às 02h40min e chegada à GM às 04h05min, bem como saída de Guaíba às 04h10min e chegada à GM às05h40min.

Assim, considerando que restou demonstrado o cumprimentode diversas jornadas de trabalho pelo autor ao longo do período contratual (das 18h às 05h, das 07h30min às 17h15min, das8h às 20h, das 06h às 16h), e que os horários dos ônibus que atendiam ao itinerário de ida ao trabalho são restritos, nemmesmo constando informações sobre os horários dos coletivos que partiam da GM em direção a Guaíba (conforme informado pelaempresa Sogil), entendo que somente havia transporte público compatível com o início da jornada do autor, e apenasno período em que iniciava o trabalho às 6h, o que inclusive foi admitido pelo reclamante em depoimento pessoal.

Quanto ao tempo gasto para o deslocamento, ponderando a prova oralproduzida e a informação contida na inicial, entendo razoável fixar que o autor levava 1h40min por percurso, ou seja, em cadadeslocamento residência-trabalho e trabalho-residência, diariamente.

Assim, dou provimento parcial ao recurso para acrescer à condenaçãoo pagamento de horas in itinere, à razão de três horas e vinte minutospor dia de trabalho (à exceção do período em que o autor iniciou o trabalho às 6h, no qual faz jus apenas a 1h40min initinere diários), relativamente ao deslocamento, com o adicional de 50% e reflexos pertinentes.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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