TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020466-42.2015.5.04.0005 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020466-42.2015.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: MARTA GODOY FAGUNDES DOS SANTOS, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DOSUL
RECORRIDO: MARTA GODOY FAGUNDES DOS SANTOS, CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDEDO SUL
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. Mesmocom o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, é possível atribuir responsabilidadesubsidiária a ente público, pois a Súmula nº 331 do TST deve ser interpretada em harmonia com outros dispositivos legais,inclusive com os princípios constitucionais que tratam da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Recursoordinário interposto pela segunda reclamada a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelasegunda reclamada, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL. Por unanimidade, dar parcial provimento aorecurso ordinário interposto pela reclamante, MARTA GODOY FAGUNDES DOS SANTOS, para condenar as reclamadas ao pagamento dehonorários assistenciais, na base de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão de ID nº a34de96, que julgou parcialmenteprocedente a ação, recorrem as partes.

A segunda reclamada, consoante razões do documento de ID nº a25b140,interpõe recurso ordinário, pretendendo a reforma da decisão de origem no que respeita à incompetência da Justiça do Trabalho,à responsabilidade subsidiária e aos juros e correção monetária.

A reclamante, por sua vez, interpõe recurso ordinário adesivo, conformefundamentos expostos no documento de ID nº 85d7bd7, requerendo a reforma da sentença quanto aos seguintes itens: adicionalde insalubridade e honorários advocatícios.

As partes não apresentam contrarrazões;

O Ministério Público do Trabalho exara parecer no documento de IDnº 7b29389, opinando pelo provimento do recurso interposto pela segunda reclamada.

Vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Cabeçalho do acórdão

FUNDAMENTAÇÃO

II. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA.

1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

A segunda reclamada, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDEDO SUL, sustenta que a Justiça do Trabalho é incompetente para examinar a questão da responsabilidade civil do Estado, ponderandoque não há no caso relação trabalhista entre a Autarquia Federal e a reclamante, empregada contratada por empresa de prestaçãode serviços (CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA.). Invoca o art. 114, I, da Constituição Federal, que atribuiu à estaJustiça Especializada apenas a tarefa de julgar as ações relativas às relações de trabalho, o que não existe entre a AdministraçãoPública Federal e a reclamante. Salienta que firmou um contrato de prestação de serviços com a empresa reclamada principal,figurando a Administração como simples tomadora de serviço, sendo que eventual vício na contratação ou na fiscalização docontrato deve ser apurada na Justiça Federal. Requer assim a reforma da sentença para que seja declarada a incompetência absolutado Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente demanda.

Examina-se.

É pacifico o entendimento de que esta Justiça Especializada possuicompetência para processar e julgar as ações em que se discute a responsabilidade subsidiária de ente público que contrataempresa interposta para prestação de serviços.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, a competência daJustiça do Trabalho teve alcance ampliado, abrangendo não só as relações de emprego, mas relações de trabalho lato sensu,bem como qualquer controvérsia que decorra da relação de trabalho, ainda que figurem no polo passivo ente público, tomadordos serviços prestados pelo trabalhador.

Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela segundareclamada no aspecto.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DEENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST.

A segunda reclamada se insurge contra a sentença de origem que acondenou subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas na presente ação. Alega que o art. 71 da Lei 8.666/1993expressamente distingue e exclui a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas,tributárias, civis e comerciais resultantes de contratos firmados com terceiros. Pondera acerca da inexistência da práticade atos ilícitos pela autarquia, haja vista que não havia vínculo nem ingerência nas atividades da reclamante com relaçãoao seu empregador. Enfatiza que a Administração se cercou das cautelas previstas na legislação para a contratação de empresaapta e idônea para realizar a prestação dos serviços, de modo que não se pode atribuir a culpa in eligendo ein vigilando no que concerne ao descumprimento de direitos trabalhistas relativos ao contrato de trabalho da reclamante.Cita que há prova nos autos da fiscalização do contrato de prestação de serviço em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistasdos prestadores de serviço por parte da pela primeira reclamada. Assevera que com a nova redação da súmula nº 331 do TST eo julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, a condenação da Fazenda Pública deve ser precedida pela demonstraçãoda ausência de fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais, sendo que, nesse sentido, a Lei nº 8.666/1993só exige a fiscalização da contratada quanto aos fatos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificaçãoeconômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, e sobreo objeto do contrato quanto à forma e prazo especificados. Aponta, ainda, que a sentença se fundamenta na responsabilidadesubsidiária objetiva da Administração, a qual não seria juridicamente possível em casos de terceirização de mão de obra. Postulaassim a exclusão da responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas, as quais reputa ser de responsabilidadeda primeira reclamada.

O magistrado de origem, ao analisar a questão da responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada, assim fundamentou sua decisão (págs. 09-11 do documento de ID nº a34de96):

"11. Da responsabilidade da segunda ré.

A autora postula a declaraçãode responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.

A segunda ré sustentaque não possui responsabilidade sobre a demanda, pois a autora não foi sua empregada.

É incontroverso que aautora prestou serviços à segunda ré, por intermédio da primeira.

Evidencia-se, portanto,que para realizar os serviços contratados pela segunda reclamada, a primeira reclamada valia-se do trabalho da reclamante.Assim, a segunda reclamada beneficiou-se com a prestação laboral da reclamante, sendo a tomador de seus serviços.

É preciso se ter presenteque o empregado, enquanto hipossuficiente e tendo destinado sua força de trabalho em proveito das rés, não pode ser prejudicado.

Aplica-se à situação aSúmula n. 331, itens IV, V e VI, do TST:

"IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A responsabilidade subsidiáriadecorre, assim, da culpa "in eligendo" e "in vigilando" do tomador dos serviços, como preconiza o art. 927 do Código Civil.Aquele que escolhe mal e não fiscaliza a atuação do prestador de serviços quanto a suas obrigações trabalhistas, deve serresponsabilizado e assumir a obrigação de ressarcir o trabalhador, consoante art. 942 do Código Civil.

Sobre a matéria, perfilhoo entendimento esposado na Súmula 11 do TRT da 4ª Região:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º,da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadorasdos serviços."

Destaco, por oportuno,que o julgamento da ADC 16 pelo STF não afasta o entendimento aqui defendido. Afinal, o fato do art. 71, § 1º, da Leinº 8.666/93 ser constitucional – o que não se discute em face do decidido pelo STF – não veda que, em controle difuso, sejadeclarada inconstitucional a interpretação deste dispositivo legal que afaste, sempre, a responsabilidade da AdministraçãoPública.

É preciso que o art. 71seja interpretado em harmonia com os artigos 58, III, 67 e 76 da Lei n. 8.666/93, que impõe à Administração Pública a fiscalizaçãoda execução do contrato licitado, com obrigação de rejeitar o serviço executado em desacordo com o contratado, e, principalmente,com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que determina o seguinte:

"§ 6º – As pessoasjurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Com efeito, a interpretaçãosistemática do art. 71 com a própria Lei n. 8.666/93, o Código Civil e a Constituição Federal não permite afastar a responsabilidadeda Administração Pública, exceto quando cabalmente demonstrado que ela agiu em conformidade com todos os preceitos legaisaplicáveis, rechaçando por inteiro sua culpa.

É certo que todo o contratofirmado entre a Administração e o prestador do serviço deve prever que este cumpra todas suas obrigações patronais com seusempregados. Descumprido este dever do contratado, a Administração deve rejeitar o serviço no mesmo instante, o que não foifeito no caso concreto, configurando negligência (culpa) da Administração, que fica responsável pelos danos causados ao terceiro(no caso, o trabalhador). Aqui importa ressaltar que a denúncia do contrato deve ser feita assim que descumprida a obrigaçãotrabalhista pelo contratado, pois a fiscalização que a lei impõe à administração é total, não podendo ser alegado desconhecimentodo fato.

Ainda, poder-se-ia enquadrara responsabilidade do tomador de serviços como objetiva, decorrente do risco-proveito. Esta teoria prega que quem tira vantagemdo fato causador do dano é obrigado a repará-lo. Proveito, aqui, tem sentido amplo, abrangendo vantagens a toda e quaisqueratividades.

Há de ressaltar que aresponsabilidade da administração pública é sempre objetiva, inclusive em relação aos contratos administrativos, seja pelateoria do risco administrativo e, principalmente, pela teoria do risco integral.

Assim, declaro a responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada sobre os créditos reconhecidos à reclamante na presente demanda, relativamente a todo períodocontratual".

Examina-se.

Inicialmente, cumpre registrar que é incontroverso nos autos quea reclamante foi contratada pela primeira reclamada, CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA., para trabalhar prestando serviçosem prol da segunda reclamada, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL, exercendo a função de cozinheira, de 18-06-2012 até01-12-2014, conforme os termos da petição inicial, da defesa e das razões recursais da segunda ré e dos documentos acostadose produzidos nos autos (tais como CTPS de ID nº 1c3ccd7 e ata de audiência de ID nº 40f78f3).

Assim, o caso dos autos diz respeito à denominada "terceirização",tão em voga nas atuais relações, onde serviços são "locados" perante terceiros.

A Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, assim dispõe:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ressalta-se que o entendimento da Súmula nº 331 do TST se fundamentano risco assumido pela tomadora quando terceirizou parcela de sua atividade, sendo a responsabilidade decorrente da equivocadaescolha e da falta de fiscalização eficiente das rotinas da empresa contratada, que descumpriu a legislação trabalhista.

A previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nãoafasta a aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST. A referida norma deve ser interpretada em harmonia com os princípios constitucionaisque tratam da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, inciso IV, e art. 170, ambos da CF). Note-seque a Constituição Federal estabelece como fundamentais os direitos do trabalhador (arts. 7º e 8º) e, por isso, entende-seque o texto do parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não obstaculiza o reconhecimento da responsabilidade indireta ousuplementar (subsidiária).

Na mesma linha se encontra a jurisprudência pacificada do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região, expressa na Súmula nº 11, verbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8663/93. A norma do art. 71, parágrafo 1.º, da Lei nº 8663/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadora de serviços.

Sendo incontroversa a existência de terceirização e a inidoneidadeda primeira reclamada, cabe a aplicação do disposto na Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, que determina a responsabilidadesubsidiária, isto é, supletiva e de reforço à principal e, na insuficiência desta, do tomador de serviços, pelas obrigaçõestrabalhistas quando inadimplente o devedor originário.

Não importa se a contratação obedeceu aos trâmites administrativospróprios para os entes públicos, pois a controvérsia é sobre a relação entre o trabalhador e a tomadora de seus serviços,e não sobre a relação entre ente público contratante e a prestadora de serviços.

Girando a controvérsia em torno de direitos trabalhistas, deve serutilizada a legislação própria, e não aquela destinada a regrar os contratos de natureza civil. A Lei nº 8.666/93 não atingeos contratos de prestação de serviço que burlam a tutela laboral. Cumpre registrar, nesse aspecto, que os efeitos que venhama decorrer da presente decisão no contrato firmado entre as reclamadas são irrelevantes no deslinde do feito e somente dizemrespeito às partes contratantes, que devem discuti-los na Justiça competente.

A conduta culposa (culpa in vigilando) do ente públicotomador dos serviços é presumida, podendo ser elidida por prova em contrário, qual seja, a demonstração de que procedeu àefetiva fiscalização do cumprimento das obrigações do contrato celebrado com a prestadora de serviços, em especial, o cumprimentodas obrigações trabalhistas em relação aos trabalhadores que lhe prestam serviços e que lhe geram proveito econômico.

A respeito do dever de fiscalização imposto aos entes públicos,cumpre ressaltar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 67, assim estabelece:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada porum representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lode informações pertinentes a essa atribuição.

No entanto, de tal ônus a segunda reclamada não se desincumbiu,não tendo logrado comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.Sinala-se que, apesar de ter alegado que fiscalizou o cumprimento das contrato firmado com a prestadora de serviços mês amês, com a solicitação dos documentos pertinentes aos encargos trabalhistas dos empregados que prestavam serviços à autarquiafederal por intermédio da primeira ré, a UFRGS não comprovou, por meio de prova documental ou oral, a efetiva fiscalização.

Nesse sentido, veja-se que o contrato de prestação de serviços firmadoentre a Universidade Federal e a CLINSUL (ID nº 3e422ff) estipulou todas as obrigações quanto à fiscalização do contrato pelaautarquia federal. Especificamente, a cláusula nona do aludido contrato dispõe que os pagamentos mensais devido pelos serviçosprestados pela primeira reclamada somente poderiam ser efetivados mediante a apresentação dos seguintes documentos:

a) Folha de pagamento dos empregados alocados ao contrato da UFRGS;

b) Cópia dos respectivosrecibos de pagamentos (contracheques) devidamente assinados pelos empregados;

c) GFIP/SEFIP correspondente;

d) GPS que comprove orecolhimento previdenciário do mês anterior ao da prestação do serviço;

e) Declaração expressada empresa, que no valor da guia do INSS mensal, estão contemplados os trabalhadores envolvidos na prestação de serviços;

f) Cópia dos cartões pontoassinados pelos empregados e fiscal do contrato;

g) Cópia do Termo de RescisãoContratual homologado pelo Sindicato e GRFC, quando for o caso;

h) Declaração expressada contratada de que os salários foram pagos aos empregados até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado.

Todavia, a segunda reclamada não comprovou, por prova documentalou oral, que tenha exigido, verificado e fiscalizado tais documentos antes dos pagamentos mensais à prestadora de serviços.Registra-se que embora tenha anexado aos autos diversos documentos relativos ao contrato, tais como folha de pagamento dosempregados da CLINSUL que laboraram em prol da UFRGS (IDs nº fa2083c e 7b32d9f), relatórios SEFIP (ID nº f4c4194 e seguintes),e "efetividade" dos funcionários (IDs nº 6b81060 e seguintes), esses documentos não correspondem integralmente aos requeridospelas alíneas acima transcritas. A título de exemplo, destaca-se que não foram juntados aos autos as cópias dos cartões pontoassinado pela autora. Também não estão nos autos a integralidade dos recibos de pagamento assinados pela reclamante durantea contratualidade (de 18-06-2012 a 01-12-2014), uma vez que foram apresentados apenas os recibos referentes aos meses de janeiroa julho de 2013 (IDs nº eed0071 e 1483379). Ainda, as guias de recolhimento do FGTS anexadas pela segunda reclamada (GFIPsdos IDs nº 1537537 e seguintes) não se referem-se à Clinsul Mão de Obra e Representação Ltda., mas sim à empresa RudderSegurança Ltda., empresa totalmente alheia à presente demanda. Por fim, cumpre registar que não há nos autos qualquer declaraçãoexpressa da CLINSUL de que os salários foram pagos aos empregados até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado.

Assim, entende-se que os documentos apresentados pela recorrentenão podem ser considerados como prova hábil capaz de elidir a responsabilização subsidiária do ente público, ainda que a contrataçãotenha obedecido os procedimentos impostos na Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido:

1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declaradoconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública dodever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa

2. As entidades públicascontratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aosempregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgadoem 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

Ademais, a responsabilidade é subsidiária e, no caso dos autos,somente ocorrerá na hipótese de insuficiência dos bens da primeira reclamada para satisfazer o valor da condenação, o quesignifica: citada para pagamento, não o realizando no prazo legal, a execução se voltará imediatamente contra as reclamadassubsidiárias, no limite da responsabilidade que foi reconhecida a cada uma na sentença.

Outrossim, não há como considerar inconstitucional uma interpretaçãode lei e, por conseguinte, da própria Constituição Federal, quando estamos diante de evidente lesão ao direito dos trabalhadoresterceirizados. É dever do Judiciário, na falta de legislação expressa, socorrer-se da construção hermenêutica com vista àreparação do dano.

Além disso, a Súmula Vinculante nº 10 do STF estabelece que:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgãofracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Assim sendo, manter a decisão de origem não significa que esta TurmaJulgadora esteja considerando inconstitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Destaca-se que quem emite juízo sobre o alcancedesta norma é a Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, que justificou a responsabilidade subsidiária do ente público. Ademais,a Súmula nº 331 do TST não viola a reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CF, porquanto decorre de decisão plenáriado TST.

Pelos motivos acima expostos, nega-se provimento ao recurso ordináriointerposto pela segunda reclamada.

3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Em caso de manutenção da sentença quanto à sua responsabilidadesubsidiária, a segunda reclamada requer a fixação dos índices de atualização monetária e de juros moratórios nos termos fixadosno art. 1ª=F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, que determina que nas condenações impostas àFazenda Pública, a atualização monetária deverá ser apurada pelos mesmos índices oficiais de remuneração básica e de jurosaplicados à caderneta de poupança. Argumenta que fixar tais índices já na fase de conhecimento evita nova discussão da matériana fase de execução.

Quanto aos juros e atualização monetária, assim restou consignadona sentença recorrida (pág. 12 do documento de ID nº a34de96):

"15. Da liquidação de sentença

Os valores referentesàs parcelas integrantes da condenação devem ser apurados em liquidação de sentença, na forma da lei, com juros e correçãomonetária.

Saliento que, no meu entender,os critérios para a correção monetária devem ser fixados na fase de liquidação de sentença. Friso, entretanto, que a correçãomonetária deve seguir os critérios da legislação vigente em cada época, devendo-se observar a aplicação da norma mais favorávelao trabalhador".

Analisa-se.

Mantida a condenação imposta na origem, mantém-se as parcelas acessóriascompostas por juros e correção monetária.

Contudo, entende-se que é pertinente à fase de execução a definiçãodos critérios de aplicação dos juros e correção monetária, inclusive com aplicação do regramento que estiver em vigor à épocaem que efetuados os cálculos de liquidação.

Nesse contexto, a fixação dos critérios para incidência da correçãomonetária e juros deve ser remetida ao momento apropriado para tanto, qual seja, a fase de liquidação de sentença.

Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso ordinário interpostopela segunda reclamada no aspecto.

II. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO.

A reclamante se insurge contra a sentença quanto ao indeferimentodo seu pedido referente à existência de insalubridade em grau máximo em suas atividades laborais. Alega que trabalhava manuseandorodo, balde, água, escova, vassoura e produtos químicos alcalinos, para a limpeza diária das áreas operacionais, além de tambémefetuar a retirada do lixo da cozinha, ficando assim exposta a agentes insalubres em grau máximo, devido aos detritos quese decompõem com facilidade e rapidez. Sustenta que estava assim exposta aos mesmos agentes biológicos que expõem os trabalhadoresque laboram com atividades que envolvem o lixo urbano. Refere ainda que o caráter permanente do contato com a agente insalubreestá relacionado ao conjunto das atividades rotineiras do trabalhador e não a um determinado período de tempo de exposiçãoao agente insalubre. Requer assim a reforma da sentença de origem para que as reclamadas sejam condenadas ao pagamento doadicional de insalubridade em grau máximo, com com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário RSR e FGTS mais amulta de 40%.

O magistrado a quo assim fundamentou sua decisão (pág.04 do documento de ID nº a34de96):

"4. Do adicional de insalubridade

A autora afirma que laborouem atividades insalubres em grau máximo durante o contrato de trabalho, motivo pelo qual requer o pagamento do adicional respectivo.

A ré, em defesa, alegaque inexistia insalubridade em grau máximo nas atividades da reclamante.

Realizada perícia técnica,o apresenta laudo expert (Id. 2d3bc40),concluindo pela inexistência de insalubridade em grau máximo nas atribuições da autora.

Diante da inexistênciade prova capaz de infirmar a conclusão pericial, acolho-a na íntegra, por consentânea com a realidade laboral do reclamante.

Rejeito o pedido".

À análise.

Tendo em vista a divergência entre as partes quanto ao labor emcondições insalubres em grau máximo, o Juízo a quo determinou a realização de inspeção pericial para o deslinde dacontrovérsia, conforme consignado na ata de audiência de ID nº 3b85362.

Conforme o laudo pericial de ID nº 2d3bc40, o perito técnico realizoua perícia com base nas informações prestadas pela própria reclamante, única parte a comparecer à inspeção na data designada.A autora informou ao expert que laborou em prol da UFRGS por intermédio da CLINSUL, exercendo a função de cozinheira nos restaurantes universitários nº 01 e 05, tendo percebido o adicional deinsalubridade em grau médio, o que resta comprovado pelos contracheques de IDs nº eed0071 a 1483379.

A reclamante ainda informou ao perito que suas atividades consistiamem "fazer o cozimento dos alimentos, fazer a limpeza do fogão, uma vez por semana, com a utilização de soda cáustica empasta e diariamente com sabão líquido, limpar o chão com água quente e sabão em pó e tirar o lixo da cozinha", conforme item 8.1 do laudo técnico (pág. 02 do ID de nº 2d3bc40- grifou-se).

Em relação aos agentes químicos e biológicos presentes nas atividadesdesenvolvidas pela reclamante, assim esclareceu o perito em seu laudo técnico (pág. 03 do ID de nº 2d3bc40):

"9.2.3 – Agentes Químicos – Anexos 13 da NR-15 – Avaliação Qualitativa:

Considerando o depoimentoda Autora, de que a utilizou produtos de limpeza classificados como Álcalis Cáustico, tais como: soda cáustica em pasta, sabãolíquido e sabão em pó, com as mãos protegidas com luvas de látex, além do fato comprovado do adimplemento do Adicional deInsalubridade em Grau Médio, na pior das hipóteses, ensejaria o direito à percepção do Adicional de Insalubridade em GrauMédio, cujo adicional já foi adimplido, concluindo-se que a Autora não realizou Atividades Insalubres em Grau Máximo por exposiçãoa Agentes Químicos.

Desta forma, conclui-seque a Autora não trabalhou exposta Agentes Químicos – Anexo 13 da NR-15, como Atividade Insalubre em Grau Máximo, durantetoda a contratualidade.

9.3 – Agentes Biológicos

9.3.1 – Agentes Biológicos- Anexo 14 da NR-15 – Avaliação Qualitativa:

O(A) Autor(a) não trabalhouexposta a Agentes Biológicos previstos no Anexo 14 da NR-15, como Atividade Insalubre em Grau Máximo".

Por fim, concluiu o expert o que segue:

"10.0 – CONCLUSÃO PERICIAL

Concluoque a Reclamante, no exercício de suas atividades para as Reclamadas, com fundamentos na:

- Lei 6.514 de 22 dedezembro de 1977;

- Portaria 3.214 de08 de junho de 1978;

- NR-15 e seus Anexos,

nãotrabalhou exposta a Agentes Insalubres em Grau Máximo, durante toda a contratualidade, ressaltando que a Autora percebeuo Adicional de Insalubridade em Grau Médio durante toda a contratualidade".

(Grifou-se).

Analisando as atividades exercidas pela autora, bem como a conclusãopericial, entende-se que a sentença não merece reforma quanto ao grau de insalubridade a que estava exposta a reclamante duranteo exercício de suas atividades laborais.

Nesse sentido, ressalta-se que, ao contrário dos argumentos lançadosnas razões recursais, a retirada do lixo de cozinha não se equipara ao trabalho desenvolvido por trabalhadores que laboramcom o lixo urbano, tendo em vista o teor da Súmula nº 448 do TST, que assim dispõe, verbis:

SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMAREGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

[...]

II – A higienizaçãode instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação,e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamentode adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quantoà coleta e industrialização de lixo urbano. (Grifou-se).

Nos termos da súmula supracitada, portanto, apenas a limpeza de banheiros e a coleta do lixo ali produzido é equiparado à coletado lixo urbano. No caso dos autos, a reclamante recolhia apenas o lixo da cozinha, segundo suas próprias declarações ao perito,não havendo qualquer prova ou mesmo alegação quanto à limpeza e coleta de lixo proveniente de banheiros.

Entende-se, portanto, que nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portarianº 3.214/78 do MTE e da Súmula nº 448 do TST, a mera coleta do lixo de cozinha não se equipara à coleta do lixo urbano, nãofazendo jus a reclamante ao adicional de insalubridade em grau máximo, sendo devido apenas o adicional de insalubridade emgrau médio.

Diante de tais circunstâncias, embora o Julgador não esteja adstritoà prova pericial (art. 479, do NCPC, referente ao art. 436 do CPC/73, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho), merecemprevalecer as conclusões periciais, não tendo a autora realizado prova hábil a desconstituir o laudo realizado por peritoque detém o conhecimento técnico e a confiança do Juiz prolator da sentença recorrida.

Ressalte-se que o perito de confiança do Juízo é quem detém os conhecimentostécnicos para avaliar a presença ou não dos agentes insalubres nas condições de trabalho do trabalhador, não havendo qualqueroutra prova nos autos que afaste as conclusões por ele alcançadas, razão pela qual acertada foi a decisão que as acolheu.

Nesse contexto, não há falar em diferenças de adicional de insalubridadeentre o grau máximo e o grau médio já percebido pela reclamante durante todo o pacto laboral.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamante quanto ao tópico.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A autora também requer a reforma da sentença no que diz respeitoaos honorários advocatícios. Sustenta que a falta de credencial sindical, não constitui óbice ao deferimento de honoráriosassistenciais. Invoca o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e a Lei nº 1.060/50, requerendo assim a condenação das reclamadasao pagamento da verba honorária postulada.

O Juízo a quo indeferiu o pedido, por estarem ausentesos requisitos exigidos pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70 e pela Súmula nº 219 do TST (pág. 11 do documento de ID nº a34de96).

Ao exame.

O legislador constituinte de 1988, tutelou o acesso ao judiciárioe a assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 5º, LV e LXXIV, da Constituição Federal de 1988, reconhecendo, ainda,o advogado como essencial à administração da Justiça (art. 133 da Constituição Federal de 1988).

No caso dos autos, é apresentada declaração, na qual a parte autoraafirma, sob as penas da lei, que se encontra em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprioou da sua família (ID nº fc50d93), não existindo prova que afaste sua presunção de veracidade.

O Pleno do Tribunal Regional do Trabalho desta Região, em sessãorealizada no dia 25-05-2015, aprovou a Súmula de nº 61 que concede honorários assistenciais, independente da parte estar assistidapor sindicato de sua categoria profissional, desde que atendidos os pressupostos elencados, conforme texto abaixo transcrito,in verbis:

SÚMULA Nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Sendo assim, são devidos os honorários vindicados, os quais sãofixados em 15%, nos termos do art. 98 do NCPC, a incidir sobre o valor bruto da condenação, a teor do que dispõe a Súmulanº 37 deste TRT.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelareclamante para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciais, na base de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados,na forma da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Acórdão

Assinatura

LUCIAEHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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