TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020230-84.2015.5.04.0201 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020230-84.2015.5.04.0201 (RO)
RECORRENTE: UNIÃO PRU
RECORRIDO: PEDRO ANTONIO DE AZEVEDO, PROSERVI SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não obstante o STF tenhadecidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, por meio do julgamento da ADC nº 16, é possível reconhecera responsabilidade do ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora quando evidenciada sua condutaculposa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações da prestadora dos serviços. Demonstrada nos autos a falhana fiscalização por parte do ente público, tomador dos serviços, responde, de forma subsidiária, pelos créditos devidos napresente demanda. Aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. Sentença mantida, no aspecto

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA UNIÃO para excluirda condenação o pagamento da multa do artigo 477 da CLT. Valor da condenação mantido.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença ID ead26a6, proferida pela Juíza Fabiane Rodrigues da Silveira Trindade Emery, recorrea União (ID 3f8eea0). Busca a reforma no tocante à responsabilidade subsidiária. Caso mantida a decisão, requer ser absolvidado pagamento parcelas rescisórias; FGTS e honorários advocatícios; seja a condenação limitada ao período que o reclamantelhe prestou serviços e seja autorizado o abatimento dos valores pagos na ação de consignação.

Contrarrazões no ID 8483090.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito(ID 49810c3).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada, União, alega que a Julgadora se limitoua utilizar argumentos genéricos para fundamentar a responsabilidade subsidiária, não apontando o nexo decausalidade entre sua conduta e o dano sofrido pelo Reclamante. Sustenta que não houve falha na fiscalização conforme provadocumental. Diz que:

A Magistrada de 1º grau fundamentou-se na inadimplência, como único elemento,para condenar a Recorrente, o que contraria frontalmente a decisão do STF na ADC nº 16. Com isso, a respeitável sentença violadiretamente o artigo 102, § 2º, da Constituição por se tratar de descumprimento de decisão vinculante.

O argumento de que nãohouve "fiscalização eficaz" apenas evidencia que o Juízo a quo exige o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, comoúnica forma de excluir a responsabilidade subsidiária da União. Em outras palavras, se há qualquer espécie de inadimplemento,presume-se que a fiscalização foi falha ou ineficaz, contrariando o teor da decisão vinculante do STF,proferida na ADC nº16.

Note-se que a douta Julgadorasequer analisou a extensa prova documental carreada aos autos pela UNIÃO. Restou demonstrado pela segunda reclamada que naexecução do contrato,mensalmente a justiça federal, antes do pagamento da fatura à empresa prestadora de serviços,exigia comprovaçãoda regularidade fiscal da empresa, do pagamento das obrigações trabalhistas,depósito do FGTS dos empregados e pagamento dacontribuição previdenciária.

Assim que a União constatouque a empresa deixou de cumprir alguns direitos trabalhistas dos trabalhadores, instaurou procedimento administrativo, ondereteve as faturas da primeira reclamada e efetuou o pagamento das rescisões contratuais pelos valores informados pela primeirareclamada.

O autor, em virtude dessafiscalização, recebeu os valores do diretamente da União.

Diante da ressalva dosSindicatos em homologar as rescisões por justa causa, a União,ainda, ajuizou ação de consignação em pagamento para depósitoda diferença entre a rescisão por justa causa e sem justa causa, nos valores apontados pelo sindicato da categoria sindicaldo autor.

Diz que não há falar em culpa in eligendo, poisa Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatórioou procedimento regular de dispensa de licitação, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos previstosna Lei nº 8.666/93. Ressalta que todas as verbas passíveis de fiscalização na vigência do contrato administrativo entre asreclamadas foram devidamente fiscalizadas e que a sentença violou o art. 37, § 6º, da Constituição Brasileira, ao aplicar,de forma equivocada, a responsabilidade objetiva ou mera presunção de culpa, bem como o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,que não admite a responsabilidade subsidiária, sem a existência de culpa comprovada do tomador do serviço. Sustenta, também,que a decisão recorrida contrariou o teor da Súmula 331, V, do TST.

No tocante à responsabilidade da segunda reclamada, a sentençaestá assim fundamentada:

A segunda reclamada invoca o art. 71 da Lei 8666/93, não se podendo falarem culpa in eligendo tendo em vista a contratação por intermédio de licitação e culpa in vigilando por ter fiscalizado a execuçãodo contrato.

A solidariedade para seradmitida, há que estar prevista em lei ou em contrato. Quanto à determinação legal, o art. 2o, § 2o da CLT, disciplinaa solidariedade entre as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. Não é o caso dos autos, a toda evidência.

Quanto à responsabilidadesubsidiária, há que analisar a Súmula 331 do TST.

Pela literalidade do art.3º da CLT constituem objeto da relação de emprego os serviços não-eventuais, essenciais ou de apoio. A tendência jurisprudencialatual, entretanto, é de flexibilização do conceito de não-eventualidade partindo da existência de serviços essenciais, ligadosà atividade-fim e serviços de apoio, especializados e ligados à atividade-meio da empresa. Há Lei específica prevendo a terceirizaçãodos serviços especializados de vigilância, guarda e transportes de valores (Lei 7.102/83) e permissivo implícito para os serviçosde conservação e limpeza.

Contudo, a jurisprudência,cristalizada na Súmula 331 do TST, ampliou o rol de serviços passíveis de terceirização, sendo estes, os serviços especializadosligados à atividade-meio do tomador. A regra é a contratação direta dos serviços, constituindo-se a terceirização em exceção,admitida nas hipóteses legais e pela aplicação da referida Súmula 331 do TST.

Neste sentido, não podea reclamada pretender contratar por empresa interposta, lançando mão de mecanismo de flexibilização jurisprudencial, cristalizadona Súmula 331, e, concomitantemente, pretender negar sua aplicação quando em seu desfavor.

O que pretendeu a jurisprudência,ao tempo que ampliava o espectro de serviços passíveis de terceirização, foi dar ao trabalhador a garantia de que não ficariadesprotegido. A empresa tomadora, ao delegar serviços especializados de apoio em favor de terceiro contratado, não se eximetotalmente das obrigações trabalhistas. É seu dever selecionar empresa prestadora idônea e com saúde financeira, bem comofiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais quanto aos trabalhadores terceirizados. Se a empresa tomadoranão escolher com o cuidado necessário a empresa prestadora a ser contratada, estará incorrendo em culpa in eligendo e se descuidarda fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas incorrerá em culpa in vigilando.

Ainda que se trate deescolha por licitação, os critérios previstos no edital para escolha da empresa a ser contratada ficam a critério da administraçãopública, não sendo o menor preço, único critério a ser definido, como habitualmente procede. Nestes termos, ao estipular,como único critério, o menor preço, e não cumprido a contratante com suas obrigações trabalhistas, age a administração pública,com culpa in eligendo.

Além disso, a simplesfiscalização dos recolhimentos previdenciários e de FGTS dos trabalhadores também não é suficiente a exonerar a responsabilidadeda tomadora que tem o dever de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas para com aqueles empregados terceirizados.Não o fazendo, como na hipótese, incorre em culpa in vigilando.

Tais espécies de culparemeterão a empresa tomadora à responsabilidade subsidiária pelas irregularidades cometidas.

O inciso V da Súmula 331do TST, é claro ao atribuir a responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, integrante da Administração Pública diretae indireta, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora.

Assim, sendo a segundareclamada tomadora do trabalho da parte autora é subsidiariamente responsável pelos eventuais créditos devidos pela primeiraré, exceto quanto à multa do art. 467 da CLT.

O reclamante foi contratado pela primeira reclamada em01/11/2008 para exercer a função de vigilante (Contrato de Trabalho ID Num. 554769c – Pág. 2). O contrato foi rescindido em27/12/2013 (TRCT c714dc5 – Pág. 1).

Não há controvérsia acerca da relação havida entre os reclamados.Os contratos juntados preveem a prestação de serviços da primeira reclamada para a Justiça Federal (ex. ID ae146c4).

Neste caso, não há dúvidas que a União foi beneficiada com a forçado trabalho da reclamante, que, por sua vez, desenvolveu seu trabalho na condição de empregada da primeira reclamada, PROSERVISERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.

Mesmo que válida a terceirização de atividade-meio, a responsabilidadesubsidiária do ente público, no caso em análise, decorre da existência de culpa in eligendo e in vigilando,porquanto, ao optar por um prestador inidôneo e permitir que o terceiro descumprisse as suas obrigações, assumiu o risco deresponder por essa má escolha. Houve, sim, negligência da segunda reclamada, que foi omissa em seu dever de acompanhar a integralexecução do ajuste, não tendo o procedimento licitatório o condão de eximi-la do encargo oriundo da sonegação dos haverestrabalhistas por parte da empresa interposta, à luz dos arts. 186 e 927, caput, do CCB. Se assim fosse, afinal, estar-se-iatolerando a ocorrência de abuso de direito (art. 187 do CC), na medida em que o tomador dos serviços poderia se valer de mãode obra intermediada sem que tivesse de reparar os danos a que deu causa, ainda que indiretamente.

No caso dos entes públicos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamentoda ADC-16, em 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, ratificou que é dever do judiciáriotrabalhista apreciar, caso a caso, a conduta daquele que contrata pela terceirização de atividade-meio, devendo apurar sehouve correta fiscalização do contrato. Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula nº 331 e o § 1º do artigo 71 daLei das Licitações. Aliás, o artigo 67 da Lei nº 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizara execução dos contratos que celebrar. Tal dever abrange, inclusive, a regularidade da prestadora de serviços em relação àsobrigações de natureza trabalhista para com seus empregados (pagamento dos salários, horas extras e adicionais, recolhimentode depósitos à conta vinculada do FGTS, recolhimento das contribuições previdenciárias, dentre outras).

O fato de a recorrente ter ajuizado ação de consignação em pagamentonão comprova que houve fiscalização efetiva dos contratos de trabalho. A recorrente tão somente adotou uma medida paliativapara pagar os salários atrasados dos empregados que lhe prestavam serviços. A demora ou a ausência de fiscalização e controlepela recorrente permitiu que a empresa contratada para a prestação de serviços não observasse devidamente a legislação trabalhistacom relação ao reclamante, impondo-se sua responsabilização subsidiária.

Ressalto que o extrato do FGTS juntado pelo reclamante (ID33737f0 – Pág. 01-04), por exemplo, denota inúmeros depósitos em atraso, sendo que o último ocorreu em agosto de2013. Ora, se o ente administrativo de fato fiscalizasse o cumprimento das obrigações trabalhistas, apresentaria a referidadocumentação aos autos, ônus do qual não se desincumbiu nos termos do artigo 333, II, do CPC. Ademais, não foram apresentadosrelatórios de ocorrências de faltas relativas ao inadimplemento das obrigações trabalhistas que ocorreram ao longo de todarelação contratual, conforme evidenciado pela própria condenação proferida em sentença, nem mesmo sanções ou penalidades previstasnos próprios instrumentos contratuais.

Os documentos apresentados pelos reclamados (notas fiscais, certidãoconjunta positiva com efeito negativo de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da união, certidões de regularidadecom o FGTS, comprovantes de pagamento de contribuição previdenciária e relação de trabalhadores constantes no arquivo SEFIP)não comprovam a efetiva fiscalização relativa às obrigações trabalhistas por parte da prestadora do serviço, tendo em vistaque são referentes, exclusivamente, ao recolhimento de tributos, encargos previdenciários e depósitos de FGTS incidentes sobreas verbas quitadas espontaneamente pela empresa, o que não é suficiente para evidenciar o integral cumprimento das obrigaçõestrabalhistas individualizadas, servindo apenas à finalidade de liberação do pagamento periódico de acordo com a dotação orçamentáriaprevista nos contratos administrativos.

A ação de consignação em pagamento (proc. nº 0020210-94.2014.5.04.0018),referida nas razões recursais da 2ª reclamada, foi ajuizada apenas em 20.03.2014, quando a rescisão do contrato de trabalhojá havia ocorrido, sendo a mencionada ação referente, exclusivamente, às diferenças de verbas rescisórias.

Esse contexto fático revela a existência de culpa in vigilando,porquanto, ao optar por um prestador inidôneo e permitir que o terceiro descumprisse as suas obrigações, assumiu o risco deresponder por essa má escolha.

Não há dúvida, portanto, de que a condenação imposta à ora recorrenteprovém do entendimento consolidado pela Súmula nº 331 do TST:

[...].

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

[...].

De outro lado, a isenção prevista no art. 71, § 1º,da Lei 8.666/93 deve ser interpretada em consonância com o disposto no art. 54 do referido diploma legal, a teor do que "oscontratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado". A abrangência do preceitosuscitado, pois, restringe-se às pessoas envolvidas no contrato de prestação de serviços, não atingindo o trabalhador em seudireito de ter satisfeito aquilo que lhe é devido.

Nesse sentido, aliás, é a decisão prolatada, pelo Ministro AloysioCorrêa da Veiga, no agravo de instrumento em recurso de revista nº 130000-62.2004.5.04.0018, julgado pela 6ª Turma do TST,em 22.06.2011:

[...].

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ENTE PÚBLICO.

O eg. TRT negou provimentoao recuso ordinário do reclamado mantendo sua condenação subsidiária ao pagamento dos créditos trabalhistas devidos à reclamanteem face da inidoneidade da empresa contratada que descumpriu a legislação trabalhista não tendo, inclusive, se apresentadonos autos para se defender. (fls. 431/435)

Em suas razões de recursode revista, reiteradas no agravo de instrumento, sustenta o reclamado não ser possível a responsabilização subsidiária deente público quanto aos débitos trabalhistas de empresas prestadoras de serviço. Afirma que a Súmula 331 do TST é inconstitucional.Aponta violação dos arts. 97 da CF e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade com a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Em que pese os contornosfáticos que envolvem o exame da culpa em razão da omissão do ente público, os processos que envolvem o exame do tema estãosubsidiados pela autorização dada pelo E. STF para que seja apreciada a responsabilidade do ente público, em cada caso concreto,com o fim de deixar claro que esta C. Corte não está a declarar a responsabilidade subsidiária por eventual inconstitucionalidadedo art. 71 da Lei 8666/93. Ao contrário, a teor dos fundamentos dos Exmos. Ministros, no julgamento da ADC 16, incumbe apenasque a Corte leve em consideração cada caso concreto, com o fim de não se proceder a uma genérica aplicação da responsabilidadesubsidiária do ente público.

Deste modo, sendo essarevisão por força de determinação maior, não há como se limitar a apreciar a incidência da Súmula 331, IV, do TST, na redaçãoanterior, consagrando culpa in eligendo e in vigilando, pela inaplicabilidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

No caso em exame, restaclara a culpa in vigilando do ente público, em face da omissão no seu dever de fiscalizar o contrato de trabalho, em razãoda inadimplência constatada pela eg. Corte a quo, verificado que o empregado não recebeu parcelas do contrato de trabalho.

Nesse sentido, levandoem consideração a inadimplência do empregador, constata-se que o ente público se omitiu em fiscalizar a relação entre o trabalhadore sua empregadora quanto a correta execução do contrato de trabalho, cabendo consignar que a condenação do ente público nãodecorre de não se dar eficácia ao que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Cabe ao ente público,no cumprimento do seu dever de fiscalização, cuidar do adimplemento das parcelas trabalhistas, sob pena de arcar com a culpain vigilando, exatamente como ocorre no presente caso.

Dessa forma, não se percebequalquer ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal, já que não foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, que não restou violado, mas, tão-só, aplicado o entendimento de que o inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações,levando-se em consideração o teor do referido preceito de lei.

A questão não atrai aaplicação da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, uma vez que a decisão recorrida não emanou de declaração incidental de inconstitucionalidadede dispositivo, mas da interpretação do C. TST sobre a matéria, não havendo se falar em aplicação da reserva de plenário,como pretendido.

Diante da responsabilidadedo administrador público, pela culpa in vigilando, por força da incidência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal,é de se manter a responsabilidade subsidiária.

Nesse sentido, a atualredação da Súmula 331, V, do c. TST:

-Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-.

Incidência da Súmula nº333 desta Corte e do § 4º do art. 896 da CLT a obstar o processamento do recurso de revista, sendo desnecessário o exameda divergência jurisprudencial indicada.

Nego provimento.

[...].

Outrossim, sigo o posicionamento consolidado na Súmulanº 11 deste TRT: A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidadesda administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Acresço, ainda, às razões de decidir, os fundamentos do Acórdão0020392-19.2014.5.04.0006, envolvendo as mesmas reclamadas, no sentido de que configurada, também, a culpa in eligendo:

A situação econômico-financeira da empresa prestadora de serviços deveser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados. Quando isto não ocorre, a tomadora dos serviços é responsávelpor esse pagamento em decorrência da culpa in eligendo, por ter escolhido mal aquele que lesou os direitos trabalhistas.

[...] entende-se estaconfigurada a culpa in eligendo, por não ter a contratante exigido na licitação a apresentação de documentos sobre a idoneidadeda empresa contratada quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas, v.g. documento expedido por outro (s) contratante(s) dos serviços prestados pela contratada, com o fim de comprovar a adimplência de obrigações trabalhistas anteriormenteassumidas.

Ademais, a culpa in eligendodecorre de uma escolha inapropriada, a qual ocorre quando se contrata com uma empresa prestadora de serviços que se omitiue não adimpliu os direitos de seus empregados.

Por fim, outro entendimentonão se poderia ter acerca da questão em tela, pois não é razoável nem legítimo a tomadora dos serviços ficar isenta de responderpelos créditos trabalhistas daqueles de cujos serviços se beneficiou diretamente, o que constituiria abuso de direito, bemcomo enriquecimento sem causa pela contratante, por ter sido beneficiada com o recebimento do trabalho prestado pela autora.(TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0020392-19.2014.5.04.0006 RO, em 18/09/2015, Desembargador Joao Alfredo Borges Antunes de Miranda)

Pelos fundamentos expostos, a condenação subsidiária daUnião encontra amparo legal, não havendo violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados em recurso.

Por fim, não procede o pedido de limitação da condenação ao períodode 03-08-2011 a 16-12-2013, na medida em que o contrato do autor foi rescindido na data de 27-12-2013, não havendo prova deque a prestação de serviços em favor da recorrente tenha cessado em momento anterior. Conforme declarou o reclamante em depoimento(ID 15c43bc), ele [...] prestou serviços na Justiça Federal por intermédio da reclamada Proservi até 27/12/2013, imediatamenteapós começou a prestar serviços por intermédio da empresa Lince;.

Nego, portanto, provimento ao recurso.

2. DIFERENÇAS DE PARCELAS RESCISÓRIA.DO PAGAMENTO CONSIGNADO. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

O Magistrado declarou a nulidade da despedida da autorapor justa causa, reconhecendo a despedida sem justa causa e condenou as rés no pagamento das verbas rescisórias e multas respectivas.

A segunda ré afirma que o autor foi despedido por justa causa eas verbas rescisórias, constantes no TRCT foram pagas diretamente pela UNIÃO, conforme recibos anexados na contestação. Alegaque a diferença entre a rescisão por justa causa e sem justa causa foi depositada em juízo nos autos da Ação de Consignaçãonº 0020210-94.2014.5.04.0018. Diz que o autor recebeu os valores do TRCT diretamente da União e, tendo recebido todas as verbasrescisórias, o pleito deve ser julgado improcedente, sendo indevida, ainda, a multa do art. 477 da CLT.

Beira a má-fé a alegação de que os valores devidos em decorrênciado reconhecimento da nulidade da despedida da autora por justa causa e, consequentemente, o reconhecimento da despedida semjusta causa, teriam sido abarcados pela ação de consignação em pagamento.

Ora, se a nulidade da dispensa por justa causa somente foi reconhecidanestes autos, não seria possível que a reclamada tivesse previsto tal desfecho quando do ingresso da ação de consignação emmarço de 2014.

Assim, é inequívoco que existem valores a serem pagos à autora,conforme deferido em sentença.

Por outro lado, a multa do artigo 477 da CLT, foi deferida pelosseguintes fundamentos:

Requer o reclamante o pagamento da multa do art. 477 da CLT.

A reclamada é revel econfessa quanto à matéria de fato.

Nada obstante isso, oente público demandado afirmou ter realizado o pagamento das verbas rescisórias ao autor.

De acordo com o art. 477,parágrafo 6 da CLT o pagamento das parcelas rescisórias deve º ser efetuado até o primeiro dia útil imediato ao término docontrato ou até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência e aviso prévio, indenizado omesmo ou dispensa de seu cumprimento. No caso dos autos não houve a concessão de aviso prévio. Conforme o parágrafo 8º domesmo artigo, o pagamento fora do prazo obriga o empregador ao pagamento de multa em valor equivalente ao seu salário.

Embora não haja dúvidasde que o autor recebeu as verbas rescisórias, até porque confirmou tal fato em depoimento e nestes pede apenas diferenças,a segunda ré deixou de fazer prova da data em que tal se realizou.

Assim, não há como aferirse as verbas rescisórias foram efetivamente pagas tempestivamente.

Condeno a reclamada, portanto,ao pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, no valor de um salário do reclamante.

Entretanto, a rescisão do contrato ocorreu em 27/12/2013e o reclamante admitiu, em depoimento (ID 15c43bc – Pág. 1), que recebeu valores em dezembro de 2013. Portanto, embora existamdiferenças em favor do reclamante, a afirmação do reclamante leva à conclusão que as verbas rescisórias foram pagas no prazo.

Dessarte, dou provimento parcial ao recurso para afastar da condenaçãoo pagamento da multa do artigo 477 da CLT

3. AVISO PRÉVIO. DA VIOLAÇÃO À SÚMULA276 DO TST

Afirma a recorrente que:

No caso dos autos, restou provado por meio das informações da Justiça federal, firmadaspor servidor público e dotadas de fé pública (id 752df8c.) que o empregado adquiriu novo emprego para continuar no mesmo posto,por meio de outra empresa, sendo indevido o aviso-prévio indenizado, pois o reclamante nessa hipótese não ficou desempregado.Assim, a situação enquadra-se no teor da Súmula nº 276 TST e do Precedente Normativo nº 24 da SDC/TST.

Registre-se que o autor,em audiência, também confirmou que imediatamente após o encerramento do contrato com a primeira reclamada passou a trabalharpara a empresa LINCE.

Com isso, inaplicávelo art. 487, § 2º, da CLT, uma vez que ele visa tutelar apenas o empregado na busca de um novo emprego.

Dispõe a Súmula nº 276 do TST que:

'AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19,20 e 21.11.2003

O direito ao aviso prévioé irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvocomprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.'

Entretanto, embora o reclamante tenha admitido, em depoimento,que [...] prestou serviços na Justiça Federal por intermédio da reclamada Proservi até 27/12/2013, imediatamente apóscomeçou a prestar serviços por intermédio da empresa Lince; não se cogita a aplicação da Súmula 276 do TST, no presentecaso, uma vez que inexiste comprovação nos autos de que o reclamante tenha pedido dispensa do cumprimento do aviso- prévio,ademais se considerando que a primeira reclamada está em recuperação judicial.

A referida Súmula permite a dispensa do pagamento do aviso-préviosomente quando há renúncia expressa do empregado.

Nego provimento.

4. FGTS

Afirma a recorrente que:

[...] não tendo a demandante se desincumbindo de provar a insuficiênciados depósitos do FGTS no curso da contratualidade, e demonstrando a União fato extintivo do seu direito, qual seja, o efetivodepósito, deve ser julgado improcedente o pedido.

Não sendo esse o entendimento,requer seja autorizada a dedução dos valores já recolhidos, determinando-se a expedição de ofício pelo juízo à CEF, para aobtenção do extrato e o cálculo de eventuais diferenças.

Conforme já afirmado no item 1 supra, o extrato do FGTSjuntado pelo reclamante (ID 33737f0 – Pág. 01-04) denota inúmeros depósitos em atraso, sendo que o últimoocorreu em agosto de 2013.

Portanto, comprovada a existência de diferenças.

Por outro lado, a condenação versa sobre diferenças do FGTS do contratode trabalho; e conforme consta no dispositivo da sentença (ID ead26a6 – Pág. 7), foi autorizada a dedução das parcelas pagasa mesmo título.

Nego provimento.

5. DO ABATIMENTO OU DEDUÇÃO DOS VALORESA SEREM LIBERADOS NOS AUTOS DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO.

Ad cautelam, requer, a reclamada,em caso de procedência da demanda, que os valores pagos à parte autora, diretamente pela União (saldo de salários) ou porforça da Ação Consignação nº0020210- 94.2014.5.04.0018, sejam abatidos ou deduzidos quando da liquidaçãodo feito.

Conforme consta no dispositivo da sentença(ID ead26a6 – Pág. 7),foi autorizada a dedução das parcelas pagas a mesmo título.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada alega que [...] a responsabilidade subsidiáriaa que alude a Súmula 331, IV, do TST não abrange os honorários advocatícios, uma vez que estes são devidos ao advogado, nãopossuindo natureza de verba trabalhista. Afirma, também, que não estão preenchidos os requisitos na Lei 5.584/70.

No entanto, caso não seja este o entendimento, em atenção ao princípioda eventualidade, requer a aplicação da regra de sucumbência recíproca (art. 21 do CPC), ou, sucessivamente, a minoração equitativados honorários quando sucumbente a Fazenda Pública (art. 20, § 4º, do CPC).

Conforme dispõe a Súmula 219 do TST,

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistidapor sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-seem situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº219 – Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

Por preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70 e Súmula219 do TST, foram deferidos, ao reclamante honorários assistenciais, pois o reclamante provou estar representado por advogadocredenciado pelo Sindicato de sua categoria profissional (ID 55ee8dd – Pág. 1), além de comprovar sua condição de pobrezamediante declaração (ID ee8dbee – Pág. 1).

Portanto, ao contrário do que afirma a recorrente, além de preenchidosos requisitos previstos em Lei, forma deferidos honorários de assistência judiciária e não honorários advocatícios decorrentesda sucumbência.

Quanto ao pedido sucessivo, acreço que a sucumbência recíproca previstano artigo 21 do CPC é incompatível com o processo trabalhista, especificamente, com o instituto da assistência judiciáriaora examinada; e no que diz respeito ao percentual fixado, este se mostra em consonância com o teto estabelecido na Súmula219 do TST, não havendo qualquer justificativa para sua redução, mesmo porque dentro do patamar habitualmente fixado nas condenaçõesno âmbito da Justiça do Trabalho.

Registro, por fim, que a responsabilidade subsidiária envolve opagamento da totalidade do débito trabalhista, inclusive, dos honorários assistenciais devidos ao procurador do reclamante.

Assinatura

MARCAL HENRI DOS SANTOSFIGUEIREDO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO(RELATOR)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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