TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020665-71.2014.5.04.0014 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020665-71.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE:PEDRO MOACIR MORAIS NUNES, FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA
RECORRIDO: PEDRO MOACIR MORAIS NUNES, COOPERATIVABRASILEIRA DE GERACAO DE TRABALHO LTDA, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE, FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA
RELATOR:MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. Aresponsabilização do ente público decorre da demora na fiscalização como causa principal da inadimplência do crédito trabalhistareconhecido, abrangendo a satisfação de todas as parcelas objeto da condenação, inclusive as repercussões deferidas sobreas parcelas decorrentes da extinção do contrato de trabalho e as penalidades impostas pela CLT, na medida em que beneficiáriodireto dos serviços prestados. Aplicação da Súmula 331, IV e VI, do TST, e Súmulas 11 e 47 deste Regional, já adequadas aojulgado da ADC 16 pelo STF.

ACÓRDÃO

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA TERCEIRA RÉ,FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR,PEDRO MOACIR MORAIS NUNES, para condenar o segundo réu (Município de Porto Alegre) de forma subsidiáriapelos créditos reconhecidos na presente demanda. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contraa sentença de parcial procedência, o autor e a terceira ré, Fundação de Assistência Social e Cidadania, interpõem recursosordinários.

O autor (Id c951e4b) pretende a reforma da sentença na parte emque declarou a responsabilidade subsidiária da terceira ré, Fundação de Assistência Social e Cidadania, para que seja convertidaessa responsabilidade para o segundo réu, Município de Porto Alegre.

A Fundação de Assistência Social e Cidadania, por sua vez (Id daefec2),busca seja excluída da condenação a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos ao autor, ou, de forma sucessiva,a condenação seja limitada aos termos da Súm. 363 do TST. Por fim, almeja ver-se absolvida da condenação ao pagamento de férias,gratificação natalina, aviso prévio e FGTS, além da multa prevista no art. 477 da CLT e de horas extras.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dadoscontatuais: na sentença foi reconhecido o vínculo de emprego do autor com a primeira ré, Cooperativa Brasileira deGeração de Trabalho Ltda., de 27.09.2010 a 22.09.2012, na função de vigilante.

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RÉ, FASC – FUNDAÇÃODE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA E DO AUTOR (análise conjunta)

1. RESPONSABILIDADE DAS RÉS. FÉRIAS,GRATIFICAÇÃO NATALINA, AVISO PRÉVIO E FGTS.

O autor busca a reforma da sentença na parte em que nãodeclarou a responsabilidade subsidiária do segundo réu, Município de Porto Alegre, pelos créditos que lhe foram reconhecidos.Assevera que a terceira ré, FASC, foi instituída pelo Município de Porto Alegre com o fito de realizar funções públicas, sendoadministrada com recursos deste último. Destaca que a preposta da terceira ré, FASC, não soube dizer se o recorrente trabalhouno CRAS localizado na rua Irmão Faustino, sendo confessa quanto ao fato. Pondera que o segundo réu foi quem se beneficioudos seus serviços, sendo responsável subsidiário pelas obrigações assumidas pela terceirizada. Aduz que, mesmo não havendoqualquer ilegalidade na contratação de interposta empresa, a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplementoda prestadora com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Em longo arrazoado, o ente público volta-se contra a responsabilidadesubsidiária que lhe foi atribuída na decisão de origem, pelos créditos devidos ao autor. Em síntese, diz que não há atribuirculpa em seu desfavor pelas parcelas impagas, na medida em que não apurado comportamento culposo e má escolha; que a inadimplênciaverificada não enseja reconhecer omissão no seu proceder; que o ato ilícito deveria estar sobejamente demonstrado; que houvelicitação e que foram observados todos os requisitos formais; sustenta que o art. 71, §1º, da Lei 8666/93 não ensejaa condenação dos entes públicos, contrário à Súm. 331 do TST aplicada na origem; diz que houve mera presunção de culpa e que,ademais, "cumpre destacar que no julgamento da ADC 16 pelo STF, ficou estabelecido ser indevida a imposição daresponsabilidade subsidiária do ente público pelo mero inadimplemento dos encargos trabalhistas da prestadora de serviços,mas destacou ser possível a responsabilidade caso seja verificada a culpa na escolha da empresa ou na fiscalização do contratocom esta" (Id daefec2). Ressalta, ainda, que o autor não cumpriu com o ônus da prova alusivoaos fatos constitutivos de seu direito, na forma do art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. De outra parte, busca, de forma sucessiva,seja aplicado à espécie o entendimento consubstanciado na Súmu. 363 do TST.

O caso dos autos versa sobre terceirização de serviços, diante dacontratação do autor, uma vez reconhecida na sentença a relação de emprego com a primeira ré, Cooperativa Brasileira de Geraçãode Trabalho Ltda., como porteiro, via contratação por licitação dessa entidade.

A primeira ré (ALGERT – COOPERATIVA BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE TRABALHOLTDA.) foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, por injustificadamente não ter comparecidoà audiência aprazada para o dia 19.02.2015 (ata – Id f18b800).

Foram acostados à defesa o contrato de prestação de serviços e aditamentosque a terceira ré (FASC) celebrou com a primeira ré (Cooperativa Brasileira de Geração de Trabalho Ltda.) para o fornecimentode mão de obra (Ids 064caf1, e2f508f e 46df15f). Nesse aspecto, destaco que o contrato foi firmado com o objetivo de fornecimentode mão de obra da primeira ré à terceira, restando desvirtuado no caso do autor, que teve reconhecido como de emprego o vínculomantido com a cooperativa, primeira ré.

A Lei 4308/77 (Id c1b9ede) autorizou o Município de Porto Alegrea instituir fundação, cujas alterações posteriores (Leis 7414/94 e 8509/00) levaram à existência da terceira ré com a suaatual denominação.

A matéria em debate é por demais conhecida deste Tribunal, prevalecendoo entendimento de que a mera existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterizaçãoda responsabilidade do ente público tomador dos serviços, pois o fato de ter cumprido os rituais legais da terceirização pormeio de licitação não é suficiente para afastar sua responsabilização.

Ora, no presente caso, não se nega a validade do contrato de prestaçãode serviços firmado entre a primeira e a terceira rés (não há pedido de vínculo direto com a tomadora, mas com a primeiraré). Portanto, é inaplicável o teor do art. 37, II e §2º, da Constituição da República, bem como o entendimento vertidona Súm. 363 do TST e na OJ 85, da SDI-1, do TST, haja vista não se tratar de nulidade do contrato de trabalho, mas de responsabilizaçãodecorrente da terceirização de serviços.

Neste norte, após o julgado pelo STF da ADC16, a responsabilidadesubsidiária do ente público fica vinculada à eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do real empregador, casoem que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já que foi o beneficiário do trabalho executado,não podendo as relações entre tomador e prestador acarretar prejuízos ao obreiro.

A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súm. 331 do TST(já adequada ao julgado da ADC 16, pelo STF), prevê a possibilidade de responsabilização do tomador de serviços de modo subsidiáriopelas obrigações do empregador, nos seguintes termos:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IVe inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. (…)

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (…)

Em sentido convergente está a Súm.11 deste Regional: "Súmula nº 11 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOSDE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93."

A norma do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Ademais, ressalte-se que o STF, no julgamento da ADC 16, na análiseda constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, cuja decisão foi publicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenhadeclarado constitucional a referida norma, nos debates e fundamentos da decisão constou expressamente que isto "não significariaque eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a geraressa responsabilidade".

Neste sentido o Informativo de nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010):

"ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 – 4 Quanto ao mérito, entendeu-seque a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dosencargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizaras obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiçado Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, aomencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no §2º do art. 2º da CLT ("§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídicaprópria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal ecada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recrutamão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teriapartido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versariaessa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores doserviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle,ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração,ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93,que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a ConstituiçãoFederal." ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16).

Nesta esteira, e em vista do princípio da aptidão para a prova,competia ao tomador dos serviços demonstrar o fiel cumprimento de seu poder-dever de fiscalização do contrato de prestaçãode serviços celebrado com a prestadora, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, razão pela qual deve respondersubsidiariamente pelo adimplemento dos créditos reconhecidos na presente demanda. Com efeito, reanalisando os autos, verificoque, de fato, a fiscalização do ente público não foi efetiva, consoante bem ponderou o Julgador a quo:

"Consideradas estas provas e indícios, tenho que a prestação de serviçosdeu-se em favor da Função de Assistência Social e Cidadania.

A relação jurídica entreo reclamante e a terceira reclamada foi estabelecida pelo benefício habitual e direto desta com o labor daquele. As disposiçõescontratuais firmadas pela empresa tomadora e pela prestadora não afetam a terceiros. Válidas, portanto, mas ineficazes relativamenteao obreiro.

Tratando-se a Fundaçãode pessoa jurídica com personalidade própria e distinta da do Município de Porto Alegre, não possui este responsabilidadepelos créditos postulados na exordial.

O processo licitatório,realizado na forma da lei, retira do Estado contratante a responsabilidade pela escolha incorreta do contratado. Observadosos procedimentos estritos, assim, da Lei n° 8.666/93, não há falar em culpa in eligendo, visto que a eleição do contratadonão decorre de ato discricionário, mas sim, por via de regra, de ato administrativo vinculado, onde o campo de exercício davontade do administrador e, por consequência, do poder público, é exíguo.

Pactuado o contrato, édever do Estado, em sentido amplo, fiscalizar seu cumprimento, principalmente no naquilo que concerne ao cumprimento das obrigaçõestrabalhistas pelo contratado.

Os valores sociais dotrabalho são fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito. Não se admite que o Estado viole, mesmo que por via indireta,direito do trabalhador. Em fazendo isto, nega sua legitimidade.

Os poderes estatais, emsua variada gama de manifestações, bebem da mesma fonte – a soberania.

Não se pode esquecer,portanto, que o ente que celebra o contrato administrativo tem natureza pública, assim como esta Justiça Especializada. Sendoo trabalho, como dito, fundamento do Estado, a todos, e não só àquela, incumbe o zelo aos direitos decorrentes de sua prestação,principalmente quando subordinada.

Permitir o desleixo dedeterminada pessoa, poder ou órgão público relativamente ao cumprimento da legislação trabalhista, enquanto se incumbe a outroo cuidado pela observância desta, é antinomia insanável.

A escusa prevista no artigo71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 só pode ser entendida, desta forma, quando o Estado comprovar que, mesmo com sua integralfiscalização, ou seja, quando inexistir sua culpa invigilando, adviria o dano ao empregado. Coaduno, assim, meu entendimentocom aquele contido na súmula n° 331, inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

Inviável é, entretanto,considerar-se a terceira reclamada solidariamente responsável pelas obrigações advindas do contrato de trabalho mantido pelasdemais partes. Esta, na prática, equivaleria ao reconhecimento do vínculo empregatício, o que, ante a ausência de aprovaçãoem concurso público, atentaria contra a finalidade do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.

Esclareço, por fim, quea responsabilidade subsidiária abarca todos os créditos resultantes da relação de emprego da qual se beneficiou diretamente.O argumento de não ser o tomador responsável por penalidades decorrentes de atos ilícitos da empregadora é falacioso, pois,se esta tivesse observado estritamente a lei, não existiria qualquer débito a ser satisfeito.

Julgo procedente o pedidoda letra b para declarar a nulidade do "contrato de prestação de serviço cooperativado".

Julgo procedente o pedidoda letra a para declarar a existência da relação de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada de 27 de outubro de2010 a 22 de setembro de 2012[4].

Julgo procedente o pedidoda letra c para determinar à primeira reclamada o lançamento da relação de emprego na carteira de trabalho do reclamante,observada a função de porteiro.

Julgo parcialmente procedenteo pedido do item 18 para considerar a terceira reclamada como responsável subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistasdo reclamante.

Julgo improcedente a reclamatóriatrabalhista no tocante ao segundo reclamado."

Repise-se que, no caso presente, resta inequívoca a responsabilidadeda terceira ré, por força da culpa 'in vigilando', na medida em que descumpridas obrigações legais por parte da empregadorado demandante, sem que a recorrente houvesse exercido a devida fiscalização sobre a execução dos serviços.

Nesse aspecto, não se diga que a notificação à cooperativa (Id 064caf),com sanção e cominação de multa pela ausência de fornecimento de operários, abarque situação de real fiscalização, senão queapenas revela o pedido de fornecimento de mão de obra à Cooperativa Brasileira de Geração de Trabalho Ltda., primeira demandada.

Adequada, pois, a jurisprudência consolidada do TST à interpretaçãodo STF que, embora reconhecendo a validade do art. 71 da Lei 8.666/93, não excluiu a possibilidade de responsabilização daAdministração Pública quando esta, com culpa, provocar ou permitir o inadimplemento de obrigações trabalhistas pela prestadora,como no caso. Desnecessária, pois, a ocorrência de fraude, como alega a recorrente.

Portanto, a responsabilização da recorrente, no caso, decorre daincúria ou demora na fiscalização como causa principal da inadimplência do crédito trabalhista reconhecido, equivale dizer,negligência – culpa in vigilando, o que ocorreu na relação entre as partes, em que identifico o descumprimento de direitosbásicos do trabalhador, reconhecidos em Juízo, inclusive o próprio vínculo de emprego com a primeira ré, com as consequênciasdaí advindas como anotação da CTPS, aviso prévio de 33 dias, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS com 40%,multa no valor equivalente a um salário base do autor, valores descontados do autor a título de integralização de cap", "recolhim.carne INSS", "desc at" e "doc/op" e horas extras.

Logo, por ser beneficiária da força de trabalho, a recorrente tinhao dever de fiscalizar com efetividade o cumprimento de todas as obrigações sociais pela contratada, o que não ficou demonstradonos autos, consoante assentado na sentença.

Diante disso, na situação em análise restaram demonstrados os requisitospara a responsabilização subsidiária da recorrente, aplicando-se a Súm. 331, item V, do TST, inexistindo afronta ao art. 71,§1º, da Lei 8.666/93. Até porque, na forma do art. 37, §6º, da Constituição, se houve dano decorrente de uma atividadeestatal, cabe a reparação pela Administração Pública: "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privadoprestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, asseguradoo direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Quanto à responsabilização do Município, merece provimento o recursodo autor. O direito à assistência social encontra-se previsto nos primeiros artigos da Constituição da República, cujo art.6º elenca como direito social básico do cidadão:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,na forma desta Constituição.

Ademais, a Constituição em seu art. 204 prevê que as ações governamentaisna área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, alémde outras fontes, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programasàs esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social.

Portanto, resta evidenciada a responsabilidade primária estatalquanto à prestação do serviço, ante a posição do Estado como garante e provedor das condições indispensáveis ao exercíciodeste direito.

Consoante visto acima, não se trata de terceirização ilícita, vistoque a Fundação de direito público de caráter municipal presta os serviços de assistência social que são de atribuição precípuado ente municipal.

Logo, tratando-se de descentralização dos serviços públicos viafundação de direito público para execução dos serviços de assistência social, não cabe perquirir acerca da culpa da administraçãopública na fiscalização dos serviços, nos moldes das terceirizações. É devida, como corolário lógico da transferência de execuçãode serviços a responsabilidade direta do Município, o que induz ao reconhecimento de sua solidariedade, pois embora o Municípionão funcione como tomador de serviços, a Fundação é uma prestadora de serviços públicos por ele criada para descentralizaçãoadministrativa.

Todavia, adstrito aos termos do recurso do autor, resta limitadaa responsabilidade do Município ao caráter subsidiário postulado.

Por fim, ressalta-se que a responsabilidade subsidiária abrangetodas as obrigações inadimplidas pelo empregador, o que inclui verbas rescisórias (inclusive acréscimo de 40% sobre os depósitosdo FGTS) e as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, na forma do inciso VI da multicitada Súm. 331, acaso incidentes.

Quanto ao tópico das férias, gratificação natalina, aviso prévioe FGTS trazido pela terceira ré em seu recurso, resta prejudicado, porquanto limitado à impugnação de sua responsabilidade,a qual vai mantida.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da terceira ré e douprovimento ao recurso do autor para condenar o segundo réu (Município de Porto Alegre) de forma subsidiária pelos créditosreconhecidos na presente demanda.

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RÉ.MATÉRIA REMANESCENTE.

MULTA DO ART. 477 DA CLT.

A parte reitera que nunca teve qualquer vínculo com o autor,não cabendo a multa prevista no artigo 477 da CLT. Aduz que uma vez determinada a ora recorrente o adimplemento das parcelaspleiteadas através de sentença, não autoriza o pagamento da multa prevista no § 8° do artigo 477 da CLT por não configurar,tecnicamente, mora e inadimplemento das parcelas da rescisão por parte da Fundação de Assistência Social e Cidadania – FASC.

Mantida a responsabilidade da recorrente, não há falar em ausênciade responsabilidade no pagamento da multa em análise.

Sendo evidente o inadimplemento das verbas rescisórias,porquanto não alcançadas ao autor na primeira audiência, cabível a sua incidência, conforme a Súm. 47 deste Tribunal Regionaldo Trabalho:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviçosé subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público. ResoluçãoAdministrativa nº 13/2007 Publ. DOE-RS dias 15, 16 e 17 de outubro de 2007.

Nada a prover.

HORAS EXTRAS.

A recorrente busca ver-se absolvida da condenação no pagamento dehoras extras, inclusive decorrentes de intervalos intrajornada e interjornadas. Afirma que não restou comprovada a prestaçãode jornada extraordinária, não tendo sequer acesso aos registros de horário, não sabendo, nem mesmo, qual o horário ajustadoentre o autor e a cooperativa. Por fim, destaca que não poderia ser condenada em razão da revelia da primeira ré, na fomado art. 320, I, do CPC.

Analiso.

Na sentença (item 5 – razões de decidir – Id 21cf33b) foi decididoque:

"É dever do réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados napetição inicial, presumindo-se verdadeiros os não, desta forma, impugnados[6].

A alegação, nos moldesrealizados pela terceira reclamada, da inexistência de "prova" de um fato não equivale à negativa da sua ocorrência.

A prestação de serviçosé um fato e, como tal, existente ou não. Não é dada à parte a possibilidade de adotar conduta ambígua, esquivando-se de manifestaçãoacerca da existência ou não deste fato e referindo inexistir elementos que o demonstrem apenas para estabelecer ônus probatório.

A alegação de nada sabere, concomitantemente, "exigir" que tudo seja comprovado denota claro abuso do direito de defesa. O que confessadamente nãose sabe, não pode ser autenticamente negado.

Sopesados estes argumentos,aliados à revelia e confissão da primeira reclamada e, ainda, observado o depoimento do reclamante, fixo que este trabalhoude segundas a sábados, das 7h às 21h, com trinta minutos de intervalo para repouso e alimentação.

A jornada ordinária de6 horas, num total de 36 semanais, indicada na exordial, não foi objeto de contestação específica.

O regime de compensação,conforme se conclui do arbitramento acima, não foi efetivamente adotado pela primeira reclamada.

Não tendo o intervalointrajornada sido integralmente gozado, resta o seu período devido como se jornada extraordinária fosse, na forma do parágrafo4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Adoto, na espécie, o entendimentoconsubstanciado na Súmula nº 437, item I, do Tribunal Superior do Trabalho.

No tocante ao intervaloprevisto no artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, adoto entendimento análogo ao expresso na súmula 110 do TribunalSuperior do Trabalho. O labor prestado com prejuízo ao intervalo de 11 horas entre as jornadas[7], desta forma, deve ser remuneradocomo jornada extraordinária."

Na petição inicial o autor referiu que:

"Laborava em média das 7h às 21h, podendo ter laborado em outros horários,seis dias por semana, porém sempre com a mesma carga horária. Seu intervalo era de trinta minutos para alimentaçãoe repouso. Nos termos do § 4º do artigo 71 da CLT diante da ausência do gozo do intervalo, requer o pagamento como extrasde mais uma hora ou, no mínimo, do tempo faltante de seus intervalos para descanso e alimentação. Nas oportunidades em quenão se observou o intervalo interturnos de 11 horas previsto no artigo 66 da CLT, requer sejam consideradas as horas de intervalocomo extras."(…)"faz jus auferir, como extraordinárias, todas as horas que cumpriu a partir da sexta diária e trigésimasexta semanal'. (item 04, razões de pedir – Id 2990224)

A primeira ré foi declarada revel e confessa quanto à matéria defato (ata de audiência – Id abcb23a).

Na defesa da terceira ré, de forma evasiva, foi referido que:

"No que respeita ao alegado horário de trabalho, a reclamada desconhece,cabendo ao autor a comprovação de suas alegações." (Id dbb68ae)

Ora, os termos da defesa da terceira ré não tem o condão de imporao autor o ônus da prova de suas alegações, pois, tendo ele prestado seu trabalho, ainda que sob o rótulo de trabalho cooperativado,nas dependências daquela, submete-a à prova relativa a esse fato.

Assim, sendo a primeira ré confessa quanto à matéria de fato e nãotendo a terceira ré, tomadora dos serviços, realizado prova acerca da carga horária do autor, não comprovou a existência defato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, não restou cumprido o previsto no art. 373, II, do NCPC.

Ademais, o depoimento do autor reforça o quanto afirmado na petiçãoinicial:

"que trabalhou em uma casa de acolhimento do Município localizada na RuaPadre Faustino, 98, Vila Mário Quintana; que era porteiro; que trabalhou no local de 2010 a 2011; que trabalhava das 7h às21h, com meia-hora de intervalo; que folgava aos domingos; que retifica dizendo que o nome da Rua é Irmão Faustino; que nãose recorda o que dizia na entrada da casa de acolhimento."

(Idabcb23a)

A recorrente, por meio de sua preposta,repete os ermos de sua defesa, mais uma vez valendo-se de subterfúgio, não abordando o tema, não aproveitando, assim, a oportunidadepara discorrer acerca de qual era a carga horária do autor: "que não sabe se o reclamante trabalhou no CRAS localizadona rua Irmão Faustino." (Id abcb23a)

Por fim, a tese de defesa da terceira ré, bem assim o quanto discorridoem suas razões recursais, não alteram o reconhecido na sentença, inclusive quanto aos intervalos, face à ausência específicade enfrentamento do quanto discorrido na petição inicial, que, por isso, se revelam verdadeiros.

Por tudo isso, nego provimento ao recurso no tópico.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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