TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020238-36.2016.5.04.0101 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020238-36.2016.5.04.0101 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA UNIVERSIDADEFEDERAL DE PELOTAS – UFPEL. Nos termos da fundamentação, determina-seque a unidade de origem oficie o Tribunal de Contas da União e o Ministério Público Federal .

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA.

1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Argui a terceira reclamada a incompetência da Justiça doTrabalho para julgar a sua responsabilidade subsidiária, sustentando que a matéria em questão está calcada na responsabilidadecivil do Ente Público, não existindo discussão sobre vínculo de emprego entre a Administração e a reclamante. Invoca violaçãoao art. 114, I, da CF. Cita, ainda, a ADI 3365 que restringiu a abrangência do vocábulo “relação de trabalho” inscrito noinciso I do art. 114 da CF, de modo que não abrangeria os vínculos de natureza administrativa. Cita jurisprudência.

Não merece prosperar o recurso.

No caso dos autos, a presente demanda cinge-se à responsabilidadesubsidiária da segunda reclamada, decorrente de controvérsia envolvendo contrato de trabalho entre a reclamante e a primeirareclamada, nos moldes do art. 2º e 3º da CLT, o que, indene de dúvidas, confere competência a esta Justiça Especializada,a teor do artigo 114 da Constituição Federal e da Súmula 331 do TST, que prevê a responsabilização do Ente Público.

Além disso, verificada a competência da Justiça do Trabalho em razãoda matéria, improcede a alegação de violação aos arts. 109 e 114, I, da Carta Maior, bem como o fato de que as normas insculpidasna Lei 8666/93 e a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §6º, da Lei Fundamental não afastam a competência destaJustiça Especializada.

Rejeita-se.

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A autora narra na inicial que foi admitida pela primeirareclamada para prestar serviços, na condição de Servente, tendo a segunda reclamada se beneficiado diretamente dos seus serviços.Diante disso requereu a condenação subsidiária da segunda reclamada pelas parcelas pretendidas na presente ação.

Assim, apontada como sendo titular das obrigações relacionadas aodireito invocado, a recorrente está legitimada para figurar no polo passivo da relação jurídica processual.

De outra parte, a existência, ou não, de responsabilidade subsidiáriaconstitui matéria de mérito, que não afasta a legitimidade passiva para a causa.

Recurso negado.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Inconformada com a decisão de primeira instância, recorrea terceira reclamada com o objetivo de ser absolvida da condenação subsidiária pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada.Para tanto, argumenta que houve a inobservância do artigo 71, §1º, da Lei Federal 8.666/93 e violação ao art. 37, §6º,da CF. Refere que a primeira reclamada foi contratada mediante processo licitatório, regular e válido, conforme as disposiçõesda Lei de Licitações de nº 8.666/93. Afirma, ainda, que em momento algum, deixou de cumprir com seu dever de fiscalizaçãofrente ao contrato firmado, não sendo possível, dessa forma, imputar-lhe culpa in vigilando. Cita jurisprudência que entendefavorável.

Razão não lhe assiste.

A reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 20/06/2012,para trabalhar na função de servente, tendo sido despedida em 04/01/2015. Sucessivamentetrabalhou para a segunda reclamada, na mesma função, no período de 05/01/2015 a 22/11/2015 (videata de ID ceed9a5 e CTPS de ID 23504f8 – pág. 3). A segunda reclamada pertence ao mesmo grupo econômicoda primeira reclamada, o que é incontroverso.

O art. 71, § 1.º da Lei 8666/93 – já declarado Constitucionalnos autos da ADC n.º 16/DF – dispõe que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas não se transfere à Administração Públicaquando houver inadimplência do contratado. Todavia, é importante esclarecer que, com isso, procurou-se coibir a transferênciaautomática da responsabilidade à Administração Pública, enfatizando-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria,a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento de eventual culpa “in omittendo” ou “in vigilando” do Poder Público.

Com efeito, a Administração Pública, ao firmar contratos administrativos,não se desobriga de observar princípios fundamentais e administrativos instituídos pela Magna Carta.

Assim, pressupor que a regra contida no artigo 71, §1º, daLei 8.666/93 e sua declaração de constitucionalidade constituem óbice irrestrito à responsabilização subsidiária do ente públicopelo inadimplemento de obrigações trabalhistas derivadas do contrato administrativo com terceiros, importaria em negar vigênciaa princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho preconizados no artigo 1º daCarta Constitucional, bem como aos princípios da legalidade e da moralidade consagrados, respectivamente, pelos artigos 5º,inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal.

Ademais, na seara infraconstitucional, o referido §1º do artigo71 não pode ser interpretado isoladamente do contexto em que inserido na própria Lei Federal de Licitações.

Sua interpretação deve ser feita de forma sistemática, em cotejocom as regras contidas nos artigos 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, que estabelecem o poder-dever da Administração Pública deacompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado.

Dessa forma, os casos que envolvam ação ou omissão culposa por partedo ente público no exercício de seu poder-dever de fiscalização dos contratos administrativos firmados importam, sim, na possibilidadede responsabilização subsidiária pelos danos causados a terceiros que, no presente caso, trata-se do trabalhador.

A propósito, em reiterados julgamentos da Suprema Corte – a exemplodas Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO e Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – já foi exposto posicionamento no sentido deser possível a atribuição da responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência decomportamento culposo da Administração Pública.

Corrobora com os argumentos supramencionados boa parte da doutrina,aqui representada por Helder Santos Amorim, Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado (“Terceirização – Aspectos Gerais:Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST – Novos Enfoques”, “in” Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83):

“A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sualeitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlatae proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidadee moralidade pública (Constituição, art. 37,’caput’), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadoresterceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbeaprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (…)

E estando assim evidentesos extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadoresterceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administraçãopelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados. Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração deuma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratadoexige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

A Administração só sedesincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daquelesque, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados,em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).

(…)

Lado outro, a ausênciade fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplênciado ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.”

Não se pode olvidar que a Administração detém meios deevitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas: desde o processo licitatório, exigindo o cumprimentodas condições de habilitação, até a correta fiscalização durante a execução do contrato.

Nesse sentido vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalhoao orientar sua jurisprudência e firmar entendimento consubstanciado nos itens V e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior doTrabalho, in verbis:

“V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n.º 8.666, de 21.06.1993,especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadorade serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidaspela empresa regularmente contratada;

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Pela leitura do referido inciso V da Súmula 331 do TribunalSuperior do Trabalho, constata-se que ele não afasta a incidência e a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93;ao contrário, revela-se interpretação conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16/DF.

Cita-se, ainda, a orientação consubstanciada na Súmula n.º 11 desteTribunal:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços”.

Vale frisar, por oportuno, que não se está a desrespeitara Súmula Vinculante n.º 10, relativa à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88, uma vez que o entendimentoaqui esposado não resulta em declaração de inconstitucionalidade, uma vez que não se objetiva remover da ordem jurídica otexto infraconstitucional examinado. A disposição do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 mantém-se vigente quanto às questõesde que trata, pois não se está a afirmar a responsabilização direta do recorrente pelos créditos trabalhistas, mas sim a responsabilidadesubsidiária decorrente da culpa por omissão.

Assim, é sob esse prisma que deve ser apreciada a responsabilidadesubsidiária da Administração Pública nos contratos administrativos em que o contratado não honra com suas obrigações trabalhistascomo empregador. Outrossim, constatada a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento,pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbem, impõe-se ao ente público a obrigação de responder, de forma subsidiária,pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora.

Especificamente em relação ao caso concreto, verifica-se que a UniversidadeFederal de Pelotas – UFPEL, ora recorrente, firmou contrato administrativo com a primeira reclamada, Marinonio Service Ltda.,tendo por objeto a prestação de serviços de limpeza e conservação, a serem executados nas instalações da Universidade (ID3be2c9f).

Referido contrato de prestação de serviços entabulado pelas partesdemandadas trata, em princípio, de verdadeira terceirização lícita de serviços, ligados à atividade-meio do ente público,relação triangular na qual este figura como tomador de serviços e real beneficiário da força de trabalho dos trabalhadoresvinculados à empresa fornecedora de mão de obra.

Importante ressaltar, contudo, que, embora a recorrente tenha alegadonão haver nos autos provas capazes de atestar culpa in eligendo ou in vigilando, os documentos juntadosnão são suficientes a comprovar a regularidade do acompanhamento da execução do contrato, visto que restou colacionado aosautos apenas o contrato administrativo firmado entre o Ente Público e a primeira reclamada.

Além disso, observa-se que a terceira reclamada anexou aos autosportarias de nomeação de servidores para fiscalizar o contrato de prestação de serviços, como, por exemplo, a de ID feeb6f1.Contudo, tais portarias não são hábeis para comprovar que tenha havido fiscalização quanto aos encargos trabalhistas da terceirizada.

Assim, no caso em análise, constata-se que a Administração Públicanão demonstrou ter sido diligente quanto à obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho da autora enquanto empregadada prestadora contratada, primeira reclamada e, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia à recorrenteo ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato, assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas,encargo do qual não se desincumbiu.

Assim, e diante do inadimplemento de direitos relativos à relaçãode emprego havida entre a primeira reclamada e a autora, tem-se pela ausência de provas que atestem o cumprimento do deverfiscalizatório previsto no artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/93, concluindo-se pela existência de negligência porparte da Administração Pública como tomadora dos serviços envidados pela reclamante.

Dessa forma, diante da omissão da Administração Pública quanto aopoder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela primeira reclamada, das obrigações legais que lhe incumbem, constata-se nãoser possível afastar a aplicação dos preceitos contidos nos incisos V e VI da Súmula nº 331 do TST, que fixam a responsabilidadesubsidiária do ente público, enquanto tomador de serviços, quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaçõesda Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Impõe-se, pois, a obrigação de responder, de forma subsidiária,pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, em consonância com o entendimento do Supremo TribunalFederal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e, por não traduzir ofensa aos dispositivoslegais e súmulas invocados no recurso, os quais se consideram prequestionados para os fins legais.

Dessa forma, tem-se por correta a sentença a quo ao declarar a responsabilidadesubsidiária da terceira reclamada relativamente aos créditos deferidos na presente ação.

Recurso a que se nega provimento.

4. AVISO-PRÉVIO E MULTAS.

A teor do item VI da Súmula 331 do TST, “a responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Assim, deve o tomador responder subsidiariamente por todas as verbasa que for condenada a reclamada empregadora independentemente de sua natureza, sendo irrelevante que a obrigação seja personalíssimada empregadora (1ª e 2ª reclamadas) ou que o tomador não tenha agido diretamente para a consecução da inadimplência.

O entendimento aqui perfilhado encontra albergue na OJ n.º 09 daSeção Especializada em Execução deste Tribunal, que assim dispõe:

“CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuiçõesprevidenciárias e fiscais, além das despesas processuais”.

Adota-se, inclusive, como razão de decidir, a orientação contidana Súmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe:

“MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público”.

Negado provimento.

5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A reclamada recorre da condenação. Afirma que não há serventede limpeza especificamente designada para a limpeza e higienização de banheiros, sendo que todas as demais serventes de limpezatambém fazem essa atividade, além de toda a limpeza nas salas, corredores e sala de aulas, o que bem evidencia não se tratarde atividade permanente na limpeza de sanitários. Aduz, ainda, que as instalações eram normalmente utilizadas por professorese alunos, pessoas saudáveis que não colocariam em risco as atividades exercidas pelas serventes de limpeza, as quais recebemEPI’s. Postula a absolvição da condenação.

Ao exame.

Na inspeção pericial realizada neste processo (ID 4e483b8), o peritoaponta que a reclamante informou que desempenhava as seguintes atividades:

Que suas atividades na função de servente de limpeza eram:

Noprédio Campus Anglo - Na conservação das salas e banheiros, laboratórios de pesquisa, salas de aula, área administrativalimpando e retirando os resíduos das cobaias, lixo dos banheiros de uso publicodo segundo piso sendo a retirada de lixo de toda a área do segundo piso inclusive dos banheiros, levando até ao lixo externoa unidade (em lixeiras), onde mais tarde seriam retirados pelos lixeiros. (grifou-se)

Noprédio das Engenharias- (de janeiro de 2015 a agosto de 2015) limpeza de salas de aula laboratórios de pesquisa,banheiros, banheiros inclusive retirada de lixo destes e colocação destesresíduos até área externa para futuramente ser retirados por lixeiros. (grifou-se)

Noprédio do Instituto de Ciências humanas (do final de agosto de 2015 até janeiro de 2016) Com as mesmas atividadesde limpeza inclusive banheiros de uso público e retirada de lixo destes.(grifou-se)

Registra-se que o representante da primeira reclamada concordoucom as atividades informadas pela autora e que nenhuma das partes impugnou o laudo técnico.

A limpeza de banheiros, que inclui a higienização de vasossanitários e coleta de lixo, consiste na primeira etapa da formação do esgoto cloacal. O recolhimento dos resíduos desse localconstitui o início da cadeia de formação do lixo urbano, o que enseja o enquadramento da situação no Anexo nº 14 da NR-15da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, tendo em vista acarretar repetida exposição, manipulação e contatocom dejetos e todo o tipo de agentes biológicos.

Registra-se, ainda, que a exposição a agentes biológicos é analisadade forma qualitativa, sendo irrelevante o tempo de duração do contato com o agente.

Dessa forma, entende-se que o exercício da atividade de limpezade banheiros pela autora, realizado em local acessado por um grande número de pessoas, ainda que professores e alunos da universidade,não pode se equiparar à residência ou a escritório com o fito de afastar-se o enquadramento da limpeza desses banheiros comoatividade insalubre em grau máximo. Assim, não se amolda o caso em apreço à hipótese da Orientação Jurisprudencial nº 04,II, da SDI-1 do TST, mas sim se enquadra no previsto no item II da Súmula 448 do TST, que dispõe:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORANº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.

(…)

II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararà limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o dispostono Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Registra-se que não há nos autos qualquer comprovante deque tenham sido fornecidos EPI’s para a reclamante. Assim, como esclarecido pelo perito, ainda que a reclamante tenha informadoo recebimento de luvas, uniforme e botinas), não há como se verificar a eficácia destes, já que eles devem possuir certificadode aprovação, nos termos da NR6 do Ministério do Trabalho e Emprego. Além disso, não há prova de que tenha havido fiscalizaçãoquanto ao uso de tais EPIs.

Ante o exposto, deve ser mantida a sentença, por seus própriosfundamentos.

REQUERIMENTO DO MPT.

Acolhendo-se em parte o Parecer do Ministério Público do Trabalho,determina-se a expedição de ofícios para o Tribunal de Contas da União e para o Ministério Público Federal, com cópia dosseguintes documentos: sentença, recurso da UFPel, Parecer do MPT e do presente acórdão, a fim de que seja apurada eventualresponsabilidade do administrador.

PREQUESTIONAMENTO.

Os fundamentos que embasam as decisões ora proferidas foram devidamenteexpostos, estando, assim, atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT e do art. 93, IX, da CF, não sendo exigível pronunciamentoespecífico a todas as argumentações das partes. Consideram-se, assim, prequestionados todos os dispositivos constitucionaise infraconstitucionais, assim como os entendimentos sumulados, invocados pela terceira reclamada, ainda que não mencionadosexpressamente no presente acórdão. Inteligência da Súmula 297 do TST e da OJ 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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