TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE DA CONDENAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020599-27.2014.5.04.0003 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020599-27.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: CONSTRUTORA OAS S.A.
RECORRIDO: ARIOVALDO FERZOLA DOS SANTOS, AÇOINOX DO BRASIL LTDA, CONSTRUTORA OAS S.A., FERRAGENS SANTO IGNACIO LTDA- ME
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE DA CONDENAÇÃO. A responsabilidade subsidiária abrange aintegralidade das verbas deferidas, inclusive as parcelas rescisórias reconhecidas como devidas e a multa prevista no §8º do art. 477, referentes ao período da prestação de serviços ao tomador. Aplicação da OJ nº 9 da SEEX e da Súmula nº 47,ambas deste TRT, além da Súmula nº 331, item VI, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 05-11-2012a 31-01-2013, foi proferida sentença, id. 0b72418, julgando procedente em parte a ação.

Juntam-se documentos e colhe-se o depoimento pessoal do reclamante(id. 14accc7).

Interpõe a segunda reclamada, Construtora OAS S.A.,recurso ordinário, id. 9f35474, invocando carência de ação por ilegitimidade passiva e insurgindo-se com relação aos seguintesitens: responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT, jornada de trabalho e horas extras, FGTScom 40% e compensação e/ou dedução de valores já pagos.

Apresentadas contrarrazões pelo reclamante, id. c164171, vêm osautos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT.

Sustenta a segunda demandada ser parte ilegítima para figurar nopolo passivo da ação. Reclama a reforma do julgado e a declaração de extinção do processo, sem resolução de mérito, com respaldono art. 267, inc. VI, do CPC. Acaso não aceita a ilegitimidade passiva, pretende seja afastada a responsabilidade subsidiáriareconhecida na sentença, por ausentes todos os pressupostos legais e formais. Relativamente às parcelas específicas da condenação,tais como, aviso-prévio indenizado de 30 dias, férias proporcionais com 1/3 e 13º salário proporcional de 2013, além da multaprevista no art. 477, § 8º, da CLT, alegando ausência de prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333,inc. I, do CPC,pede a sua absolvição da condenação imposta.

O Juiz de origem rejeitou a arguição de carência de ação por ilegitimidadepassiva ad causam e condenou a segunda reclamada, Construtora OAS S.A., subsidiariamente responsável pelos créditosdevidos ao reclamante, argumentando (Id 0b72418, pp. 1 e 3):

Conforme a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadasem estado de simples afirmação, ou seja, com base naquilo que foi afirmado na petição inicial. Nessa linha, as reclamadassão partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda, pois o autor formula pedido de responsabilidade solidária e/ousubsidiária em relação a elas. Destaco, ainda, que a questão diz respeito ao mérito da causa, não se falando mais em carênciade ação, e sim em procedência ou improcedência do pedido.

Assim, rejeito a preliminar.

(…).

A reclamada OAS refereque firmou contrato de prestação de serviços com a reclamada Açoinox para o fornecimento de serviços relacionados à instalaçãode ferragens e demais acessórios, sendo que a empresa contratada efetuou contrato de subempreitada com a reclamada FerragensSanto Ignácio, a qual contratou formalmente o reclamante.

Nos termos da OJ 191 daSDI-I do TST, a qual adoto, o dono da obra possui responsabilidade trabalhista na hipótese de ser empresa construtora ou incorporadora,o que é o caso da reclamada OAS.

Assim, condeno a reclamadaOAS subsidiariamente por todos os créditos reconhecidos na presente ação.

Outrossim, com base noscontratos sociais das reclamadas Açoinox e Ferragens Santo Ignácio, concluo que elas integram grupo econômico, razão pelaqual, nos termos do art. 2º, § 2º da CLT devem responder de forma solidária. Dessa forma, condeno as reclamadas Açoinoxe Ferragens Santo Ignácio solidariamente por todos os créditos reconhecidos na presente ação.

Com relação às verbas rescisórias, reconhecido que o contratode trabalho do autor vigeu de 05-11-2012 a 31-01-2013, o Magistrado de origem assim decidiu (id. 0b72418, p. 02):

Por outro lado, de acordo com o TRCT juntado aos autos, as verbas resilitóriasnão foram adimplidas corretamente.

Dessa forma, defiro opagamento de aviso prévio indenizado de 30 dias, férias proporcionais com 1/3 (4/12, considerada a projeção do aviso prévio)e 13º salario proporcional de 2013 (2/12, considerada a projeção do aviso prévio).

Indefiro o pagamento desaldo de salário, por já constar tal adimplemento no TRCT juntado aos autos.

O FGTS acrescido da indenizaçãocompensatória de 40% será analisado em item específico.

Defiro o pagamento damulta prevista no art. 477, § 8º da CLT, tendo em vista que as verbas resilitórias foram adimplidas fora do prazo legal.

Não há no ordenamento jurídico, veto à pretensão do reclamante,não havendo falar em impossibilidade jurídica do pedido ou ilegitimidade de parte. Não se pode confundir o mérito da ação- responsabilidade subsidiária/solidária – com uma das condições da ação, legitimidade ativa ou passiva ad causam.Assim, mesmo que se verifique a inexistência de qualquer vínculo jurídico material, a segunda ré, Construtora OAS S.A., seráparte legítima para figurar no polo passivo da presente reclamatória, à medida que ela pode vir a responder às pretensõesmanifestadas pelo reclamante. De resto, as alegações dizem respeito à questão de mérito e como tal será apreciada. Portanto,entende-se que a Construtora OAS S.A., ora recorrente, é parte legítima para figurar no polo passivo do presente processo.

Incontroverso que a segundo reclamada, Construtora OAS S.A., contratoua primeira ré, Açoinox do Brasil Ltda., para o fornecimento de serviços relacionados à instalação de ferragens e demais acessórios(id. ad7be7d), e que esta firmou contrato de subempreitada com a terceira demandada, Ferragens Santo Ignácio Ltda. – ME, aqual contratou formalmente o reclamante (vide TRCT, id. 951c7e2), no período de 05-11-2012 a 31-01-2013.

A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmulanº 331, inc. IV, do TST, prevê a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelasobrigações do empregador (empresa interposta), desde que tenha participado da relação processual. Nesse sentido,vide alteração do inciso IV da Súmula nº 331, pelo TST, mediante a Resolução nº 96/2000, da Secretariado Tribunal Pleno:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por partedo empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações

, inclusive quanto aos órgãos da administraçãodireta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajamparticipado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

[Grifos atuais].

Não se nega a validade do contrato de prestação de serviços firmadoentre as reclamadas. A responsabilidade subsidiária não se confunde com a solidária. Nesta, todos os condenados são chamadosa responder pelo valor total da condenação. A responsabilidade subsidiária está vinculada a eventual comprovação de faltade idoneidade financeira do real empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas,já que foi o beneficiário do trabalho executado pelo reclamante. Ademais, entende-se que as relações entre as reclamadas nãopodem acarretar prejuízos ao trabalhador.

Por tais razões, entende-se cabível a responsabilização da segundareclamada, Construtora OAS S.A., de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante. Não há, portanto,falar em afronta a qualquer dos dispositivos legais invocados nas razões recursais, mas em julgamento conforme a legislaçãotrabalhista aplicável e princípios que norteiam o Direito do Trabalho. Como responsável subsidiária, o papel da segunda réé o de garantir que o reclamante receba todas as suas verbas, caso a efetiva empregadora não as satisfaça.

Por fim, quanto ao alcance da condenação, a responsabilidade subsidiáriaabrange a integralidade das verbas deferidas, inclusive as parcelas rescisórias reconhecidas como devidas e a multa previstano § 8º do art. 477, referentes ao período da prestação de serviços ao tomador.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada:

OJ nº 9 da SEEX, deste TRT: A responsabilidade subsidiária abrange a integralidadeda condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.

Súmula nº 47, deste TRT:O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se forente público.

Súmula 331, VI do TST:A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao períododa prestação laboral.

Desse modo, justifica-se a inclusão da segunda reclamada, ConstrutoraOAS S.A., no polo passivo da relação processual e a responsabilidade subsidiária a ela atribuída, pelos créditos trabalhistasreconhecidos ao reclamante.

Sentença mantida.

2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS.

Alega a segunda reclamada que, ao contrário do posicionamentoadotado na origem, toda a jornada extraordinária eventualmente prestada foi devidamente paga ou compensada, nos termos dadocumentação juntada as autos e da própria jornada arbitrada em sentença. Ressalta que não existe qualquer fundamento a embasara condenação imposta. Pleiteia a reforma da sentença para excluir o pagamento das horas extras e reflexos.

Sobre o tema, restou assim decidido (id. 0b72418, p. 03):

O reclamante alega que laborava das 7h30min às 21h, de segunda-feira adomingo, com 1h de intervalo para almoço. Refere que gozava de uma folga a cada 15 dias. Requer o pagamento das horas extraslaboradas, com adicional de 50% para as duas primeiras e de 100% para as demais.

A reclamada OAS refereque nada é devido ao autor.

Analiso.

As reclamadas não juntaramaos autos os registros de horário do autor.

Assim, presumo verdadeirosos fatos narrados na petição inicial e fixo que o reclamante laborava das 7h30min às 21h, com 1h de intervalo, de segunda-feiraa domingo, com uma folga a cada 15 dias.

Face à jornada fixadafaz jus o reclamante ao pagamento de horas extras.

Sendo assim, nos limitesdo pedido, defiro o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes a 8ª diária e a 44ª semanal, com adicionallegal de 50% (tendo em vista que inexiste previsão para o pagamento do adicional de 100% para as horas extras excedentes deduas diárias), e reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, 13ºs salários e férias com 1/3.

Os reflexos em FGTS ena indenização compensatória de 40% serão analisados em item específico.

Descabem reflexos em saldode salário e na multa prevista no art. 477, § 8º da CLT.

Abase de cálculo das horas extras é aquela prevista na Súmula nº 264 do TST, a qual adoto.

Autorizoa dedução (global) das parcelas adimplidas sob o mesmo título (TRCT adunado aos autos). Tais comandos deverão ser observadosquando da liquidação de sentença.

Tal com mencionado na sentença recorrida, não foram juntados aosautos os controles de horários do período contratual do reclamante, tampouco os recibos de pagamento das horas extras.

Portanto, não restou demonstrado que o empregador tenha cumpridoa exigência do art. 74, § 2º, da CLT. Em decorrência, inexistindo alegação de que o empregador possuísse menos de dezempregados, resta aplicável ao caso o disposto na Súmula nº 338, item I, do TST, a qual prevê:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez)empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário.

Nesse passo, a ausência injustificada dos registros de horário doperíodo contratual do reclamante faz presumir verossímil a jornada de trabalho declinada na petição inicial, limitada pelasdemais provas produzidas nos autos.

Assim, correta a decisão de origem em relação à jornada arbitradae à condenação ao pagamento das horas extras. Outrossim, por habituais, cabíveis os reflexos deferidos.

Sentença mantida.

3. FGTS COM A INDENIZAÇÃO DE 40%.

Não se conforma a segunda ré com a condenação subsidiária ao pagamentodo FGTS da contratualidade, com repercussões na multa de 40%.

O Magistrado singular deferiu o FGTS do período contratual, sobos seguintes argumentos (id. 0b72418, p. 03):

Não foi juntado aos autos o extrato da conta vinculada do autor, razãopela qual presumo verdadeiros os fatos articulados na petição inicial e defiro o pagamento direto das diferenças de FGTS dacontratualidade, acrescidas da indenização compensatória de 40%, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Outrossim, tendo em vistaque a base de cálculo do FGTS é a remuneração mensal do empregado, defiro o pagamento direto do FGTS, incidente sobre as parcelassalariais deferidas, e da indenização compensatória de 40%, sobre o respectivo valor de FGTS (artigos 15, "caput", e 18, §1º,da Lei nº 8.036/1990).

Nada a reformar no tópico, porquanto não foram juntados os respectivosdocumentos comprobatórios dos recolhimentos de FGTS da contratualidade, ônus da empregadora. Ademais, nos termos do item VIda Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenaçãoreferentes ao período da prestação laboral

Sentença mantida.

4. COMPENSAÇÃO E/OU A DEDUÇÃO DE VALORES.

Com fundamento no art. 767 da CLT, requer a segunda demandada,caso seja mantida a sentença, a compensação e/ou a dedução de quaisquer valores já pagos ou pagos a maior com eventuais créditosa fim de se evitar o enriquecimento ilícito do autor.

Verifica-se que expressamente constou da decisão recorrida a necessáriaautorização relativa aos valores comprovadamente pagos para as parcelas passíveis de dedução (id. 0b72418 , p. 04), nadarestando a ser deferido.

Sentença mantida.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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