TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020368-69.2015.5.04.0001 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020368-69.2015.5.04.0001 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada (MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE),vencido o Exmo. Juiz Carlos Henrique Selbach quanto ao dano moral, nos termos da fundamentação.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

DO RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO

1. Da responsabilidade do Município

O Município de Porto Alegre foi condenado subsidiariamente à primeiraré pelos seguintes fundamentos:

DA RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RECLAMADO

Postula a reclamante acondenação subsidiária do segundo reclamado ao pagamento das parcelas postuladas na presente reclamatória.

O segundo reclamado contestae fundamenta sobre os motivos pelo qual não pode ser responsabilizado. Afirma que rescindiu o contrato de prestação de serviçoscom a primeira reclamada, em 23/12/2014, porque essa não estava cumprindo com os encargos do contrato.

O inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas por parte do empregador implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, desde que participe da relaçãoprocessual e conste do título executivo judicial (Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho).

É dever da empresa tomadorade mão de obra exigir da empresa fornecedora que comprove periodicamente que registrou os trabalhadores e que vem cumprindoas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Sua responsabilidade decorre da culpa in vigilando e in elegendo (artigo 186do Código Civil Brasileiro), já que o crédito trabalhista é superprivilegiado.

A exigência de sua participaçãona relação processual tem importância, na medida em que a inclui nos limites subjetivos da coisa julgada.

Observo que a previsãocontratual de exclusão da responsabilidade da tomadora tem efeitos estritamente na esfera civil, não tendo o condão de afetaro cumprimento das obrigações trabalhistas de forma subsidiária, dada a natureza imperativa das normas de direito do trabalho.

Os aditivos do contratode prestação de serviços firmado entre as reclamadas, em especial o de ID 901ecaa, datado de 10/07/2012, dão conta de queno período da admissão da reclamante o pacto já estava em vigor, o que, corroborado pelo conjunto probatório, demonstra quea reclamante prestou serviços em benefício do segundo reclamado até o término do contrato de trabalho, mormente por que nãohá provas em sentido contrário.

A Súmula 331 do TribunalSuperior do Trabalho tem por escopo a proteção do direito dos trabalhadores que são a parte mais vulnerável nas terceirizaçõese contratações realizadas, inclusive pelo poder público.

Inexiste, assim, qualquerinconstitucionalidade em relação ao entendimento preconizado na súmula 331 Tribunal Superior do Trabalho, salientando queo trabalho é um direito social que tem especial proteção constitucional, constituindo-se em um dos valores que fundamentama República Federativa do Brasil (artigo 1º, IV, da Constituição Federal).

Saliento que a condenaçãosubsidiária tem o intuito garantir a satisfação dos créditos trabalhistas porventura não adimplidos pelo devedor principal.Desse modo, o fato de a empregadora ser, supostamente, empresa idônea não afasta o direito da reclamante em ver condenadosubsidiariamente o tomador dos serviços, uma vez que é assegurado o exercício do benefício de ordem.

Os argumentos de que aterceirização era lícita não impede a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços e a juntada de documentos do contratode trabalho não elidem a responsabilização do ente público.

De outro lado, o TribunalSuperior do Trabalho já se pronunciou a respeito do artigo 71 da Lei 8.666/93, considerando que subsiste a responsabilidadesubsidiária do tomador dos serviços, em decorrência dos créditos inadimplidos pelo empregador direto, inclusive quando a tomadoraé a Administração Pública. Outrossim, a decisão encontra amparo na Súmula 11 do TRT da 4ª Região.

Além disso, como já ditoacima, a responsabilidade do tomador de serviços decorre da culpa in vigilando e in eligendo, hipóteses não afastadas peladecisão da ADC 16 do Supremo Tribunal Federal.

O tomador dos serviçosresponde subsidiariamente pelos créditos do empregado não satisfeitos pela empregadora de forma integral, alcançando multas,inclusive normativas, verbas rescisórias, indenizações, retenções fiscais e previdenciárias, honorários assistenciais, alémdas despesas processuais (Orientação Jurisprudencial nº 9 da Seção Especializada em Execução do Tribunal Regional do Trabalhodesta 4ª Região, e Súmula nº 47 do mesmo Tribunal).

Isso posto, procede opleito de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado”.

Alega o Município recorrente que sua condenação se deupor presunção, haja vista que não há nos autos a demonstração de dano, ato ilícito ou nexo de causalidade. Sustenta que, nessestermos, a condenação fere a Constituição, a lei de Licitações e o decidido no julgamento da ADC nº 16 do STF, formando umcírculo vicioso de abalroamento e abarrotamento dos Poderes e das funções do Estado, além de dilapidação dos recursos do EntePúblico. Refere que não há qualquer evidência de ausência de fiscalização ou omissão do Município, reafirmando que a relaçãode responsabilidade que a sentença estabeleceu foi objetiva. Alega que, nos termos do inciso XXI e §6º do art. 37 daCF, §1º do art. 37 da Lei nº 8.666/93 e Súmula Vinculante nº 10 do STF, não há amparo legal para a condenação, referindoque “somente pode acontecer eventualmente e em caráter subsidiário, desde que demonstrada expressamente negligência doMunicípio”. Aduz que o dever de fiscalização incumbe ao Ministério do Trabalho, conforme art. 626 da CLT, e que destacaque o Município fiscalizou e aplicou punições à cooperativa. Invoca a aplicação da Súmula 363 do TST para mitigar a condenação.

Examino.

Ao contrário do que defende a parte ré, o reconhecimento da responsabilidadesubsidiária do ente público reclamado harmoniza-se com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Colendo TST, em razão daatual redação da Súmula 331 do TST e seus incisos IV, V e VI.

Além disso, em que pese se deva afastar, nos casos disciplinadospelo art. 71 da Lei 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva da administração pública contratante dos serviçosterceirizados, não há amparo para não reconhecer sua responsabilidade por culpa tipicamente subjetiva, quando verificada suaomissão em fiscalizar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada.

Disso decorre, inclusive, o entendimento que emana da Súmula n.331, itens IV, V e VI, do TST, em conformidade com as disposições constantes dos artigos 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93,e, inclusive, com a decisão proferida pelo Colendo STF no julgamento do ADC n. 16/DF. Isso porque, no referido julgamento,não restou afastada a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelo adimplemento das obrigações trabalhistasdevidas ao trabalhador, em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato.

No caso, é incontroverso que a autora foi contratada pela segundareclamada, COOPERATIVA DE TRABALHO RIOGRANDENSE LTDA, tendo trabalhado em favor do Município de Porto Alegre em face do contratode prestação de serviços celebrado entre os reclamados, tendo suas atividades revertidas em benefício direto do tomador deserviços.

De acordo com o princípio da aptidão para a prova, compete ao tomadordos serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho mantido entre a prestadora e o trabalhador.

Contudo, o segundo demandado não logrou demonstrar a adoção dasmedidas necessárias para a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada, tendo emvista o reconhecido inadimplemento de parte das verbas rescisórias devidas.

Não se olvida que o Município reclamado tenha realizado reuniõescom a primeira ré para tratar de inadimplemento de verbas trabalhistas dos empregados terceirizados , aplicado advertênciae notificado a Cooperativa para regularização, conforme se verifica nos documentos de ID 9aa3c57, 310d2b3, 45128a2 e 97cff10,acabando por rescindir o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, conforme comprovado pelo documento deID ede1c64.

Todavia, o inadimplemento constatado nestes autos revela que a fiscalizaçãodo Município foi insuficiente, não se desincumbindo da obrigação fiscalizatória. A esse respeito, embora o invocado art. 626da CLT atribua ao Ministério do Trabalho a obrigação de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas, ele não é o únicoresponsável. Nesse aspecto, ressalto que a própria obrigação de administrar de forma eficiente (art. 37, caput, da CF) impõeao município o dever de fiscalização eficiente.

Assim, resta caracterizada a presença de culpa in vigilando,a amparar a sua responsabilização subsidiária, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST.

Ainda, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10,porquanto não se está a declarar a inconstitucionalidade ou a afastar a aplicação do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93,mas tão somente a conferir-lhe interpretação no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública, como tomadorade serviços, tem lugar quando demonstrada a sua culpa in vigilando. Nessa linha, cito trecho da decisão monocráticado Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski na medida cautelar nos autos da Reclamação Constitucional 13.609 MC – SP (publicadaem 17.04.2012):

“A reclamante alega, em síntese, que o juízo reclamado, ao aplicar a Súmula331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, afastou a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, e a condenou a respondersubsidiariamente pelo pagamento de créditos trabalhistas devidos por empresa por ela contratada. Defende, desse modo, a ocorrênciade afronta à decisão prolatada na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, bem como ao enunciado da Súmula Vinculante10. Pugna, por tais razões, pela concessão de liminar para suspender imediatamente os efeitos do acórdão reclamado. É o relatórionecessário. Decido. Esta Corte, no julgamento da ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a plena constitucionalidade doart. 71 da Lei 8.666/1993, por entender que a mera inadimplência da empresa prestadora contratada não transfere automaticamenteà Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciaisresultantes da execução do contrato. No entanto, reconheceu-se, ainda naquela assentada, que isso não significa que eventualomissão da Administração Pública, no dever de fiscalizar as obrigações do contratado, não possa gerar essa responsabilidade,se demonstrada a culpa do ente público envolvido. No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própriadeste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10. Issoporque a atribuição de responsabilidade subsidiária à ora reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática,mas por entender o juízo reclamado, com base nos elementos fático probatórios constantes dos autos da reclamação trabalhista,que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando da entidade pública. Além disso, esse reconhecimento parece não terrepresentado a formulação, pelo órgão judiciário laboral, de qualquer juízo de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º,da Lei 8.666/1993. Nesse mesmo sentido, as decisões recentemente proferidas nas Reclamações 13.369-MC/SP e 13.390-MC/SP, ambasde relatoria do Min. Celso de Mello, e 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Britto.”

Ademais, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST, “a responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Registro, por oportuno, que o caso dos autos não guarda qualquersemelhança com a situação de contrato nulo prevista na Súmula 363 do TST.

Pelo exposto, mantenho a sentença que declarou a responsabilidadesubsidiária do primeiro reclamado pelas verbas decorrentes da condenação.

Nego provimento.

2. Do dano moral

A parte ré foi condenada ao pagamento de indenização pordano moral no valor de R$3.000,00 em razão do inadimplemento de salários e do pagamento parcial e atraso de verbas rescisórias.

O Município reclamado, inconformado, postula a reforma do julgado,alegando não haver prova do dano moral alegado, o que competia à autora, nos termos do art. 818 da CLT e do CPC. Sustentaque a parte autora não comprova o fato constitutivo de seu direito e que a condenação viola os incisos V e X do art. 5º daCF. Refere que o dano foi somente patrimonial, já reparado mediante a condenação aos valores devidos, não sendo possível presumir abalo moral indenizável.

Examino.

Compartilho do entendimento da nobre Julgadora a quo, pois entendoque, nessa situação, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, dos próprios fatos decorre a presunção do abalo experimentadopela reclamante, sendo despicienda a produção de prova a respeito.

Ora, é inegável que o inadimplemento das verbas em questão geraramangústia à empregada, que, por omissão ilícita da empregadora, se viu incapaz de satisfazer as suas presumidas obrigações.

Assim, aos demandados incumbe o dever de reparar a autora pelo prejuízomoral experimentado, com fulcro no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal e nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

A fixação do valor devido a título de indenização por dano moraldeve amenizar o sofrimento do ofendido e, ao mesmo tempo, reprimir a conduta da empresa e desestimular a sua reincidência,sem, contudo, ensejar o enriquecimento sem causa da vítima. Para tanto, deve-se levar em conta a extensão do dano causadopelo ofensor e a capacidade patrimonial das partes.

Na espécie, considerando os fatores referidos supra, em atençãoàs peculiaridades do caso concreto, o valor arbitrado mostra-se suficiente e razoável, não havendo qualquer violação aos incisosV e X do art. 5º da Constituição Federal.

Sinalo, ainda, que a despeito de haver condenação ao pagamento dosdanos patrimoniais experimentados, tal não se confunde com a indenização por dano moral, não havendo falar, portanto, em bisin idem nesse sentido.

Nesses termos, nego provimento ao recurso da reclamada.

DO PREQUESTIONAMENTO

Destaco que a matéria contida nas disposições legais e constitucionaisinvocadas pelas partes foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Adoto o entendimento expresso na O.J. nº 118/SDI-1 do TST.

Assinatura

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Município.

Indenização por dano moral.

Divirjo, neste tópico, doposicionamento constante do voto condutor, pois entendo indevida, no caso em análise, a reparação por dano extrapatrimonial.

Para caracterização da ocorrência de fato jurídico a ensejar a reparaçãocivil, devem concorrer, simultaneamente, o ato ilícito praticado pelo agente, próprio ou terceiro – ação/omissão -, o danosofrido pela vítima, o prejuízo, o nexo de causalidade entre o ato e o dano, além da existência de culpa do agente.

Na situação em apreço, tal como registra a sentença, a primeirareclamada, Cooperativa de Trabalho Riograndense Ltda., foi declarada confessa quanto à matéria de fato, o que resultou napresunção de que verdadeira a alegação da inicial quanto ao não pagamento de salários. Assim, deferiu a Magistrada singularo pedido da reclamante quanto ao “pagamento dos salários dos meses de agosto e setembro de 2014″. A sentença contempla, ainda,dentre outras, a condenação ao pagamento das parcelas decorrentes da dissolução do contrato de trabalho, e ao pagamento dasmultas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.

O atraso no pagamento das parcelas resultantes da extinção do pactolaboral enseja, no entender deste julgador, o pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, parcela, como visto,deferida na sentença, não resultando, o procedimento dos demandados, em dano extrapatrimonial passível de reparação.

Por outro lado, tenho que apenas o reiterado atraso ou inadimplemento dos salários da trabalhadora poderia caracterizar dano extrapatrimoniala ser reparado.

Com efeito, estabelece a Súmula 104 deste Tribunal, litteris:

Súmula nº 104 – ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL.INDENIZAÇÃO DEVIDA.

O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado“.

Os critérios para caracterização da mora contumaz quanto aos débitos salariais estão definidos no Decreto Lei 368/68, nos termos a seguir:

Art. 2º – A empresa em mora contumaz relativamente a salários não poderá,além do disposto no Art. 1, ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por partede órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem.

§ 1º – Considera-semora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, porperíodo igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentesao risco do empreendimento” – grifo atual.

No contexto probatório estabelecido nestes autos, na medida em queo atraso no pagamento de salários foi identificado em relação aos salários dos meses de agosto e setembro de 2014, consideronão configurada a mora contumaz, nos moldes do art. 2º, § 2º, do Decreto Lei 368/68. Dessa forma, concluo não ter havidodano moral in re ipsa, adotando este julgador o critério de que apenas a mora contumaz (atraso igual ou superiora três meses, repito) provoca prejuízos de ordem financeira ao trabalhador, o qual se vê privado da sua fonte de sustento,sendo impedido de cumprir suas obrigações perante credores, não havendo olvidar, especificamente em tal hipótese, a existênciade dano que atinge a sua própria dignidade.

Por certo, não obstante a ausência de pagamento das parcelas decorrentesda dissolução do contrato de trabalho e o atraso não reiterado de salários possam afrontar a dignidade da pessoa humana, nãocaracterizam ilícitos passíveis de indenização por dano moral, mas prejuízos de ordem financeira, cuja reparação ocorre mediantea aplicação das normas trabalhistas que regulam a relação mantida entre as partes.

Neste ponto, não compartilho da conclusão adotada na sentença, mantidapela ilustre Relatora.

Acolho o recurso ordinário interposto pelo Município réu, para excluirdo comando sentencial a condenação ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIND AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seusfundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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