TRT4. RESCISÃO INDIRETA. FALTA GRAVE. CARACTERIZAÇÃO. ART. 483, "d", DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0021055-53.2014.5.04.0010 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021055-53.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: DIOLMIRO LUTZ
RECORRIDO: AMBIENTAL BR SISTEMAS DE LIMPEZA MANUTENCAO E TRANSPORTES LTDA
RELATOR: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

RESCISÃO INDIRETA. FALTA GRAVE. CARACTERIZAÇÃO. ART. 483, "d", DA CLT. Para reconhecimento dodireito à rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme disposto no art. 483, alínea "d", da CLT, é necessária a ocorrênciade falta grave do empregador que inviabilize a continuidade da prestação de trabalho, situação caracterizada na hipótese dosautos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, parcialmente vencido o Exmo. Des. Raul Zoratto Sanvicente, DAR PARCIALPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para: a) declarar a rescisão indireta do contratoe acrescer à condenação o pagamento de aviso-prévio e a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS; b) fixarem 18-08-2013 a data da extinção do contrato; c) determinar à reclamada entregar ao autor as guias paraencaminhamento do seguro-desemprego; d) autorizar o levantamento dos valores de FGTS depositados na contavinculada do reclamante; e) acrescer à condenação o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT; f)acrescer à condenação o pagamento das diferenças de comissões pagas a menor, arbitradas em R$ 300,00 (trezentos reais)por mês, com integração no saldo de salário devido em face da extinção do contrato e com reflexos em repousos remunerados,horas extras, adicional de periculosidade, aviso-prévio, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS com 40%; g)acrescer à condenação reflexos das horas extras deferidas (inclusive relativas ao intervalo não usufruído) em indenizaçãocompensatória de 40% sobre o FGTS, observados os limites das razões recursais; h) deferir ao autor honoráriosadvocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal. Custas adicionais deR$ 200,00 (duzentos reais) sobre o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ora acrescido à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante interpõe recurso ordinário (Id 2eeac92), inconformado com a sentença (Id 6555fa8), mediante a qualforam acolhidos em parte os pedidos formulados na petição inicial.

Postula a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos: a)rescisão indireta do contrato de trabalho; b) comissões; c) horas extras; d) dano moral; e) honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões (Id 83e1b3c), os autos são encaminhadosa este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO.

Renova o autor os pedidos de rescisão indireta do contratoe a condenação da reclamada ao pagamento "de aviso prévio e multa de 40% do FGTS, bem como seja autorizado o saque doFGTS e a entrega de guias para encaminhamento do seguro desemprego ou o pagamento de indenização substitutiva, na forma comopostulado na exordial (pedidos "a" e "b"). Devida, por consequência, a multa do art. 477 da CLT." (Id 2eeac92 – Pág.5). Aduz que foi contratado como motorista e passou a exercer a função de técnico operacional mediante pagamento de comissõese não de salário fixo, o que foi reconhecido pelo juízo de origem. Assevera que, a partir do início de julho de 2013, a reclamadao rebaixou para a função de auxiliar, como foi confirmado pelas testemunhas ouvidas. Sustenta que a ré não trouxe aos autosnenhum elemento de prova de que lhe tenha concedido férias ou pago gratificações natalinas, tampouco os salários dos mesesde junho e julho. Diz que o contracheque referente a maio aponta o valor de R$ 430,00, muito inferior à média de comissõesde R$ 2.500,00 reconhecida na sentença. Alega que o rebaixamento de função, o não pagamento de salários e de 13ºs salários,a não concessão de férias, o recolhimento de FGTS sem considerar a real remuneração (comissões) são elementos suficientespara o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho. Afirma que o lapso temporal entre a data de desligamento e o ajuizamentoda demanda não pode ser determinante para afastar o direito postulado, pois a CF/88 estabelece o prazo de dois anos para ingressarcom ação, podendo o empregado prejudicado ingressar em juízo a qualquer momento dentro desse prazo. Requer seja reconhecidaa rescisão indireta do contrato de trabalho, com a condenação da reclamada ao pagamento de aviso-prévio e multa de 40% doFGTS, bem como seja autorizado o saque do FGTS e a entrega de guias para encaminhamento do seguro-desemprego ou o pagamentode indenização substitutiva, na forma como postulado na exordial (pedidos "a" e "b"). Devida, por consequência, a multa doart. 477 da CLT.

Ao exame.

Na inicial, o autor invocou como causa para a rescisão indiretado contrato o não pagamento de comissões e o rebaixamento de função, em flagrante prejuízo moral e financeiro, já que recebiacomissão sobre os serviços realizados. Alegou ainda que não gozou férias, nem recebeu o pagamento de férias e décimos terceirossalários.

A ré, em defesa, negou tenha havido rebaixamento de função e pagamentode comissões, afirmando que todas as obrigações contratuais foram cumpridas e requerendo seja a pretensão considerada comopedido de demissão.

Segundo o art. 483, letra 'd', da CLT, "o empregado poderá considerarrescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato."Dessarte, a rescisão indireta do contrato de trabalho somente se configura quando a empresa comete falta grave que inviabilizea continuidade do contrato de trabalho. Ressalta-se que o contrato de trabalho, por suas próprias características, implicadireitos e deveres para ambas as partes e, dentre os direitos assegurados ao empregado, está o de receber a respectiva contraprestaçãopelo serviço prestado.

Na hipótese, sem adentrar no exame do alegado rebaixamento de funçãoe não pagamento de comissões, observo que não há qualquer prova nos autos quanto à devida fruição e pagamento de férias, tampoucode pagamento dos décimos terceiros salários devidos no curso do contrato. Tanto é assim que o Juízo de origem deferiu aoautor o pagamento de tais verbas (Id e65de68 – Pág. 4). O descumprimento de tais obrigações contratuais pela empregadora jáé suficiente a justificar o pedido de rescisão indireta com base no artigo 483, d, da CLT.

Destaca-se que o atraso ou não pagamento de verbas salariais caracterizainfração grave, notadamente pela natureza alimentar das respectivas verbas. Ainda, o descanso anual remunerado é norma deordem pública, que visa à preservação da higiene e saúde do trabalhador, não podendo ser derrogado pela vontade das partescontratantes.

Outrossim, não se olvida que o autor ajuizou a presente demandadepois de um ano do afastamento do trabalho, só então postulando em juízo a rescisão indireta do contrato. Entretanto, deve-seconsiderar que em relação ao empregado, parte hipossuficiente da relação laboral, o requisito de imediatidade da insurgênciadeve ser relativizado. No aspecto, oportuno citar ensinamento de Maurício Godinho Delgado, na obra "Curso de Direito do Trabalho":

Porém, no campo da rescisão indireta, os requisitos da imediaticidadeda insurgência obreira e do perdão tácito devem merecer substantivas adequações. É que é muito distinta a posição sociojurídicado obreiro no contrato, em contraponto àquela inerente ao empregador: afinal, este tem os decisivos poderes de direção, fiscalizaçãoe disciplinar, por meio dos quais subordina, licitamente, o empregado. Por isso a imediaticidade na rescisão indireta temde ser claramente atenuada, uma vez que a reação obreira tende a ser muito contingenciada por seu estado de subordinação epela própria necessidade de preservar o vínculo, que lhe garante o sustento e de sua família.

Nesse contexto, entendo que é passível de enquadrar o comportamentodo empregador como faltoso, nos termos da alínea "d" do art. 483 da CLT, sendo devido ao autor, além das verbas rescisóriasjá alcançadas na origem (saldo de salário, 13º salário proporcional, férias e abono constitucional também proporcionais),o aviso-prévio e a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.

Ainda, reconhecida a rescisão indireta do contrato, a data da baixana CTPS do reclamante deve ser 18-08-2013, computada a projeção do aviso-prévio. Outrossim, deve a reclamada entregar ao autoras guias para encaminhamento do seguro-desemprego. Fica também autorizado o levantamento dos valores de FGTS depositados naconta vinculada do reclamante.

Por fim, quanto à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT,essa é devida quando não observados os prazos previstos no § 6° do mesmo dispositivo legal para o pagamento das parcelasconstantes do termo de quitação do contrato de trabalho, ou seja, quando o empregador retarda o pagamento dos valores quereconhece devidos.

No caso, não há prova de que a demandada tenha efetuado o pagamentodas parcelas rescisórias (nem mesmo as verbas que seriam devidas se fosse o caso de pedido de demissão). Assim, é evidenteo descumprimento do prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT. Logo, entendo que também é devida a multa prevista no§ 8º do mesmo dispositivo legal.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamantepara: a) declarar a rescisão indireta do contrato e acrescer à condenação o pagamento de aviso-prévio e a indenização compensatóriade 40% sobre o FGTS; b) fixar em 18-08-2013 a data da extinção do contrato; c) determinar à reclamada entregar ao autor asguias para encaminhamento do seguro-desemprego; d) autorizar o levantamento dos valores de FGTS depositados na conta vinculadado reclamante; e) acrescer à condenação o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

2. COMISSÕES.

No item em epígrafe, o reclamante argumenta que os relatóriosde comissões eram elaborados pela reclamada, sendo-lhe praticamente impossível apresentar todos estes documentos. Ressaltaque justamente em razão disso postulou na inicial que a empresa trouxesse aos autos documentos quanto ao faturamento paraconferência dos valores, sob pena de confissão, ante o princípio da aptidão para a prova. Aduz que, dos poucos relatóriosque conseguiu trazer aos autos, se pode observar que os valores recebidos a título de comissão eram variáveis, demonstrandoos percentuais de 10%, 9%, 7,5%, 5% e 4,5% das comissões a serem pagas, conforme os indevidos descontos de ordem operacionalque a empregadora efetuava indevidamente da sua remuneração. Afirma que se trata de impor ao trabalhador o ônus do empreendimento.Invoca o art. 462 da CLT. Requer "lhe sejam pagas as comissões devidas sem os descontos de ordem operacional, já que alei veda os descontos dessa ordem realizados pela recorrida" (Id 2eeac92 – Pág. 6).

Analiso.

No item 6 da inicial, o reclamante alegou que foi contratado mediantepagamento de remuneração fixa, porém quando passou à função de técnico operacional, a reclamada suprimiu o pagamento do saláriobásico e passou a lhe pagar apenas comissões, que em média eram de R$ 2.500,00. Disse que recebia 10% sobre os serviços realizadosa título de comissão. Alegou ainda que destes valores a ré efetuava descontos de ordem operacional, impondo-lhe o ônus donegócio, sem garantir um pagamento mínimo para fazer frente ao seu sustento e violando o princípio da irredutibilidade salarial.Requereu o pagamento de "diferenças de comissões, a serem revisadas tendo como base o pagamento pelo serviço realizado,devendo, para tanto, a empresa demonstrar o faturamento para conferência dos valores, sob pena de confissão, invertendo-seo ônus pelo princípio da aptidão para a prova, ou mediante fixação de valores pelo Juízo, de modo a garantir ao reclamante,mês a mês, por toda a contratualidade, no mínimo, a título de comissionamento, o valor médio das comissões pagas, tudo comreflexos em aviso prévio, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário, repousos semanais remunerados, horasextras, adicional noturno, adicional de periculosidade e FGTS com a multa de 40%" (Id 89a7eb1 – item 6 e correspondentepedido "g"). Também alegou o reclamante, no item 13 da inicial ("Da devolução de descontos indevidos"), que sofreudesconto em sua comissão de agosto de 2012 de R$ 840,00, sem qualquer justificativa. Postulou a "devolução ao reclamantedos valores indevidamente descontados, conforme item 13 da presente ação" (pedido de letra "o")

Em defesa, a reclamada simplesmente negou que o autor recebessepagamento sob a forma de comissões, afirmando que o autor sempre laborou como motorista.

O Juízo de origem assim decidiu quanto ao aspecto:

[...]

Os recibos de pagamento,entretanto, mostram realidade diversa, já que neles a função do autor é a de técnico operacional e, considerando que são emitidospela reclamada, acabam por afastar as alegações aventadas em contestação.

Ainda, o reclamante juntaaos autos relatórios de comissões, nos quais o valor percebido a este título varia de R$ 1800,00 a R$ 4.240,00.

Em audiência, testemunhasrelataram que os valores devidos a título de comissões eram pagos em dinheiro, na presença de outros empregados da empresa.

Não restam dúvidas deque existia o pagamento de comissões, as quais não constam dos recibos de pagamento do reclamante.

No entanto, não prosperaa alegação do autor de que eram descontados valores a ponto de prejudicar a subsistência do empregado – vez que a parcelafixa do salário, constante dos recibos, era superior a mil reais. Ainda, não junta aos autos justamente o relatório das comissõesrecebidas do mês referente ao desconto de R$ 840,00 (embora junte relatórios diversos e não apresente justificativa para aausência).

Detendo o reclamante emseu poder os relatórios de comissões, não há motivo para que sejam solicitados à reclamada; ainda que alegue descontos, considerandocomo verdadeira a média de R$ 2500,00 e que os valores pagos a este título são variáveis, torna-se impossível a este Juízoapurar se tais descontos efetivamente ocorreram.

Tratando-se de fato constitutivodo direito do autor, sendo-lhe possível comprovar as alegações realizadas em exordial, a falha do reclamante neste aspectonão deve ser imputada à reclamada.

Tenho por improcedentes,assim, os pedidos "c", "g" e "o"

(Id 6555fa8- Pág. 3).

Tal como mencionado na sentença, a prova oral revela queo autor recebia o pagamento de comissões pelos serviços prestados, valores que eram variáveis e pagos em dinheiro, sem registro.Nesse sentido, os depoimentos das testemunhas ouvidas a convite do reclamante:

[...] que trabalhou para a reclamada de fevereiro de 2012 a maio de 2014,como atendimento de telemarketing; [...] trabalhou com o autor em todo o período; que o autor era técnico operacional; [...]que recebia comissões; que eram pagas em dinheiro, na mão; que era um valor variável; que recebia entre R$700,00 a R$1.200,00de comissão; que os pagamentos eram feitos em conjunto; que chamavam 4 ou 5 por vez; que já presenciou o autor recebendo comissão;que não sabe dizer o valor que o autor recebeu a título de comissão [...]

(testemunha Cláudia Oliveira Nunes – Id 37d0fac – Pág. 2).

[...] que trabalhou como autor a partir de janeiro de 2013; [...] separadamente; que recebia comissão na mão, em dinheiro; que o valor era variável;que recebia de R$4.000,00 a R$5.000,00 de comissões, em média; que o pagamento era feito ao mesmo tempo para 5 ou 6 pessoas;que provavelmente o autor recebia comissão, pois só trabalhava por comissão; que o autor ganhava uma porcentagem a mais queo depoente, pois não tinha salário fixo; que não sabe dizer o valor recebido pelo autor a título de comissões; [...] (testemunhaOsvaldo Alves de Araújo Rego Neto- Id 37d0fac – Pág. 2).

Já a testemunha Marcos Alexandre Cesar Silveira – convidadapela ré – apenas refere "que não sabe dizer se o autor recebeu comissões" – Id 37d0fac – Pág. 2. Assim, resta comprovadoque o autor percebia comissões.

Dessa forma, diversamente ao afirmado na sentença, cabia à ré trazeraos autos os critérios a serem observados para o seu pagamento, bem como comprovar a inexistência de diferenças em favor doautor, exibindo os documentos necessários ao levantamento dos pagamentos devidos e efetuados, ônus do qual não se desincumbiu.

Não trazendo ao processo a documentação idônea em seu poder, impossibilitoua apuração do correto ou incorreto pagamento da verba em discussão. Logo, considerando o dever de documentação a cargo doempregador, que detém a aptidão para a produção de prova, presume-se verdadeira a alegação do autor quanto ao pagamento incorretodas comissões.

No caso, presumindo-se verdadeira a alegação da inicial de que oautor recebia em média R$ 2.500,00 por mês a título de comissões e à míngua de maiores elementos probatórios quanto aos descontosindevidos procedidos pela ré (não sendo suficientemente esclarecedores os documentos juntados nos Ids 58f72cb, 002bb99, d4110a3,e13e2ae, fe97792 e 3b65619), arbitro ser devida ao autor a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) por mês a título de diferençasde comissões desde o início do pacto laboral, em atenção ao princípio da razoabilidade. Ressalto que a insurgência recursaldo autor limita-se aos valores indevidamente descontados das comissões (chamados "descontos operacionais"), como se extraida fundamentação do recurso (Id 2eeac92 – Pág. 6).

Dou provimento ao recurso ordinário do autor para acrescer à condenaçãoo pagamento das diferenças de comissões pagas a menor ao autor, arbitradas em R$ 300,00 (trezentos reais) por mês, com integraçãono saldo de salário devido em face da extinção do contrato e com reflexos em repousos remunerados, horas extras, adicionalde periculosidade, aviso-prévio, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS com 40%.

3. HORAS EXTRAS.

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de"meia hora como extra, na entrada do reclamante, e meia hora ao final, para a conclusão do serviço prestado, de segundaa sexta-feira. Defiro, também, o pedido de intervalo de intrajornada, já que conforme prova testemunhal, o autor não desfrutavado período intervalar em sua integralidade. Neste ínterim, são devidos reflexos em comissões (considerado o valor de R$ 2.500,00,a este título), 13º salários, férias e abono constitucional, FGTS e adicional de periculosidade, conforme princípio da demanda."(Id 6555fa8 – Pág. 4). O autor recorre, asseverando que a sua jornada de trabalho era superior a esses patamares. Alegaque a ré não trouxe aos autos os registros de jornada, presumindo-se a veracidade da jornada declinada na inicial, conformeo art. 74, §2º, da CLT e Súmula nº 338 do TST. Afirma que as testemunhas comprovam que a jornada dos técnicos operacionaisera mais extensa e que ficava com o telefone da empresa, não havendo qualquer referência a folgas nos depoimentos, apenasde exigência constante de trabalho extraordinário, inclusive aos sábados e domingos, com jornadas iguais às dos dias de semana.Requer seja acolhida a jornada declinada na inicial, com reflexos inclusive em 40% do FGTS, além dos já deferidos.

Analiso.

A pretensão de horas extras caracteriza-se como direito extraordinário,devendo o empregado provar o fato constitutivo de seu direito, com fulcro no art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Entretanto,diante das disposições do § 2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, constitui obrigação do empregador efetuaro registro da jornada sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados.

No caso, a ré não acostou aos autos os cartões-ponto do contratode trabalho. Logo, a reclamada deixou injustificadamente de apresentar os documentos do contrato de trabalho dos quais possuio dever de guarda, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, atraindo a incidência do entendimento preconizado pela Súmulanº 338, I, do TST, verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I – É ônus do empregador que conta com maisde 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificadados controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por provaem contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Assim, prevalece a alegação da inicial quanto à práticade habitual jornada extraordinária. Nada obstante, em que pese não terem sido juntados os registros de horário, entendo corretaa decisão de origem, a qual, tendo em conta as alegações da inicial e a prova oral produzida, deferiu ao autor horas extras,com base no princípio da razoabilidade, nos seguintes termos:

[...]

Não há cartões ponto colacionadosaos autos, quanto ao tema.

Os depoimentos prestadosem audiência não se mostram úteis para o deslinde da controvérsia, já que nenhum dos depoentes chegou a trabalhar com o autor;apenas convergem no horário de chegada do trabalhador à empresa ré (entre 7h:30min e 8h).

Primeiramente, chama atençãoo pedido do autor: afirma que trabalhou sem descanso, mas que permanecia de sobreaviso – portanto não estava na empresa -aos domingos. Aos sábados, chegava a permanecer de prontidão, sendo que conforme relatado por testemunha, todos os empregadosda empresa eram capazes de executar todas as tarefas; neste caso, não há justificativa plausível para a afirmação de que oautor permanecia de prontidão, todos os sábados, sendo que isso teria ocorrido por mais de dois anos.

Analisando os parcos relatóriosde comissões juntados aos autos, percebe-se que o autor trabalhava, em média, com número superior de serviços aos dias úteisdo mês (até 10 a mais). Considerando que alguns tipos de serviços são mais demorados que outros, é razoável admitir que oreclamante tenha realizado horas extraordinárias, embora em número inferior ao aventado, uma vez que, se todos os empregadospoderiam realizar os serviços, não há motivo para que o reclamante, em especial, realizasse carga horária alargada em talpatamar.

Desta forma, condeno areclamada ao pagamento de meia hora como extra, na entrada do reclamante, e meia hora ao final, para a conclusão do serviçoprestado, de segunda a sexta-feira. Defiro, também, o pedido de intervalo de intrajornada, já que conforme prova testemunhal,o autor não desfrutava do período intervalar em sua integralidade. Neste ínterim, são devidos reflexos em comissões (consideradoo valor de R$ 2.500,00, a este título), 13º salários, férias e abono constitucional, FGTS e adicional de periculosidade, conformeprincípio da demanda. [...]

(Id 6555fa8- Pág. 4).

Cabe frisar que a jornada alegada pelo autor, com prestação de 4horas extras por dia, bem ainda trabalho em todos sábados, domingos e feriados, sem folga compensatória, é por demais excessiva,sendo bastante razoável o deferimento de uma hora extra diária, além dos intervalos intrajornada não usufruídos, como reconhecidona sentença.

De outra banda, diante do acima decidido quanto à rescisão indiretado contrato, impõe-se acrescer à condenação reflexos das horas extras deferidas (inclusive relativas ao intervalo não usufruído)em indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, observados os limites das razões recursais.

4. DANO MORAL.

O reclamante reitera o pedido de indenização por dano moral.Afirma que o descumprimento das obrigações do contrato de trabalho, a pressão e a angústia por ele vividas não podem ser indenizadasapenas pela parcial reparação material a que foi condenada a recorrida, sob pena de premiar e até mesmo incentivar a práticalesiva de exigência de trabalho extraordinário, não pagamento correto de salários e não concessão de férias, por exemplo.Invoca também as constantes cobranças, brigas e ameaças feitas pelo Sr. Gilvani, que, se não é sócio, é o preposto da empresa,sendo ela quem responde por seus atos. Aduz que o dano moral independe de prova. Tece considerações acerca do assédio moral.

Ao exame.

O ordenamento jurídico prevê que aquele que provocar algum tipode dano a outrem deve proceder à respectiva indenização. No caso de dano material, possível será a restituição ao statusquo ante. Todavia, se o dano atingir a moral, esta causará uma dor insuportável, somente passível de compensação, considerando-seque o dano moral é imensurável. A doutrina enumera como bens dessa natureza a liberdade, a honra, a reputação, a integridadepsíquica, a segurança, a intimidade, a imagem e o nome.

Veja-se, a respeito da matéria, a doutrina do jurista Rodolfo PamplonaFilho:

Dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violandosua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

(Dano Moral na Relação de Emprego, 2ª edição rev. ampl. e atual., São Paulo,Editora LTr, 1999, p. 42).

Destaca-se, ainda, no que tange à conceituação do dano moral e dodano material, a lição de Júlio Bernardo do Carmo:

São materiais os danos consistentes em prejuízos de ordem econômica suportadospelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras,produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimônio do lesado, ou seu espírito, com diferentesrepercussões possíveis.

(O DanoMoral e sua Reparação no Âmbito do Direito Civil e do Trabalho, Rev. TRT 3ªR – Belo Horizonte – 25 (54), jul.94/jun.95, p.67/115).

O direito à indenização por danos morais está inscrito nos incisosV e X do art. 5º da CF, bem como nos arts. 186 e 927 do CC. A sua caracterização está ligada à ação culposa ou dolosa do agente,à intenção de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do art. 927 do CC, queassim dispõe: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do citadodispositivo legal, inaplicável ao caso em comento, faz-se necessária a comprovação da responsabilidade do agente, pela ofensaao bem jurídico protegido. Quer se trate de dano moral, quer de dano material, a obrigação de indenizar somente pode existirquando demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. O ilícito importa invasão da esfera jurídicaalheia, sem o consentimento do titular ou autorização do ordenamento jurídico.

Conforme descrito na inicial, a causa de pedir da indenização pordano moral é o descumprimento de obrigações do contrato de emprego pela empregadora ("reiterados atrasos ou incorretopagamento de comissões; exigir trabalho em horário extraordinário, sem concessão de descanso semanal; não conceder horáriopara alimentação; não conceder férias; não fornecer o vale-transporte correspondente, entre outros." – Id 89a7eb1 – Pág.8); o rebaixamento de função e consequente prejuízo financeiro e humilhação perante colegas e, ainda, o fato de os proprietáriosda empresa andarem armados, constrangendo os empregados.

Inicialmente, entendo que os fatos referentes ao descumprimentoda própria legislação trabalhista não ensejam abalo moral. Tenho que não acarreta dano moral o simples atraso no pagamentodos salários ou inadimplemento de outras verbas trabalhistas, sem prova de que o prejuízo material decorrente do descumprimentocontratual tenha alcançado, de fato, dimensão e gravidade capazes de atingir a esfera imaterial do trabalhador, como preconizadono art. 5º, X, da CF.

Não há qualquer alegação na inicial quanto à existência de ofensaà moral do autor diretamente decorrente dos alegados descumprimentos de obrigações contratuais. Assim, ainda que a empregadoratenha descumprido obrigações contratuais, o fato por si só não enseja a reparação postulada. A obrigação de indenizar decorrenecessariamente da existência de efetivo dano à personalidade do empregado, o que não está demonstrado nos autos, nos termosdo art. 818 da CLT. Saliento que o dano referente à situação posta à apreciação jurisdicional é de natureza eminentementematerial, o qual, quando comprovado, já foi reconhecido na sentença ou na presente decisão.

Outrossim, relativamente aos demais fatos invocados na causa depedir, a prova produzida nos autos não é hábil a amparar a tese sustentada pelo autor.

Quanto ao aspecto, a testemunha Cláudia informou:

[...] que o autor recebia ordens de Gilvani Dall Oglio; que Gilvani ameaçava'todo mundo' em razão do cumprimento de metas e os prazos que ele queria; que já viu Gilvani ameaçando o autor de ser dispensado[...]"

.

A testemunha Osvaldo disse que:

[...] quando a empresa 'acha que você não está sendo legal com ela, rebaixaa função para que você perca a comissão e coloca você para raspar caminhão'; que não presenciou o autor raspar caminhão, porémjá viu o autor saindo como auxiliar; que isso durou por 15 dias; que, nessa função, ele não receberia comissão; que, comotrabalha na rua, não tem como saber ao certo o que aconteceu; que quem manda na empresa é Gilvani; que, indagado se já presencioualguma discussão entre o autor e Gilvani, a testemunha respondeu que isso é com todos; que, infelizmente, Gilvani tem temperamentoforte [...].

Tal como decidido, entendo que tais declarações não comprovam deforma cabal que o autor sofreu rebaixamento de função e, de qualquer sorte, essa circunstância, por si só, não ensejaria abalomoral, mas sim prejuízo material. Ainda, embora os depoimentos revelem conduta inadequada por parte do representante da reclamada,isto não conduz necessariamente à conclusão de que o reclamante tenha sido vítima de assédio moral, sofrendo perseguição asi dirigida e com exposição reiterada a situações constrangedoras e geradoras de danos psicológicos.

Assim, a prova não legitima a reparação pretendida por dano moral,prevista nos incisos V e X do art. 5º da CF, bem como nos arts. 186 e 927 do CC, não estando demonstrada a prática de assédiomoral e a consequente violação à intimidade, à vida privada, à honra e/ou à imagem do recorrente. Destaca-se que incumbiaao demandante o ônus probatório quanto ao fato constitutivo do direito vindicado (art. 818 da CLT, c/c art. 333, I, do CPC),encargo do qual não se desonerou.

Nesse contexto, não demonstrada cabalmente a perpetração de atosilícitos por parte da reclamada, não há falar em pagamento de indenização por danos morais.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Recorre o autor renovando o pedido de honorários de assistênciajudiciária. Assevera ser despicienda a juntada de credencial sindical. Alega ter juntado aos autos declaração de miserabilidade,estando satisfeitos os requisitos da Lei 1.060/50. Invoca o art. 5º da CF e a Súmula 61 deste TRT.

A concessão da assistência judiciária aos necessitados – que incluio direito relativo aos honorários advocatícios – encontra-se regulada no inciso LXXIV da Constituição Federal. Ao contrárioda anterior, a Constituição atual não remete à lei ordinária a definição, ou a limitação, do direito à assistência judiciáriagratuita, impondo ao Estado a respectiva obrigação. Não é razoável, pois, na contingência de o próprio Estado não prover osmeios adequados à prestação da assistência, negar a possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo,amparado em faculdade legal jamais revogada. Em razão disso, não aplico as Súmulas 219 e 329 do TST.

Assim, ainda que não tenha sido juntada credencial sindical, havendonos autos declaração de pobreza, e tendo a parte autora nomeado assistente judiciário que aceita o encargo são devidos oshonorários de assistência judiciária.

No mesmo sentido, oportuno destacar o recente entendimento adotadopor este Regional, preconizado por meio Súmula 61, assim descrita:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Dou provimento ao recurso ordinário para deferir ao autorhonorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal.

Assinatura

FERNANDO LUIZ DE MOURACASSAL

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

DANO MORAL

Peço vênia para divergir no tocante ao pedido de dano moral, poisentendo que a prova oral comprova conduta de assédio moral organizacional ao referir que o superior hierárquico ameaçava osempregados em razão do cumprimento de metas, tendo inclusive ameaçado o autor de ser dispensado. Conforme refere a testemunhaOsvaldo, havia efetivo rebaixamento de função com perdas de comissões quando as metas não eram atingidas, o que, aplicando-sea todos os empregados, constitui-se em evidente assédio moral organizacional.

Por se tratar de conduta ilícita da qual se presumem danos de naturezaextrapatrimonial ao empregado, dou provimento ao recurso do autor e entendo adequada à situação dos autos indenização no valorde R$ 5.000,00.

HONORÁRIOS

Divirjo, em parte, para determinar, de ofício, a compensação dehonorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos, pois a assistência judiciária prestada peloEstado não é uma benesse ao advogado, mas ao próprio tutelado, no caso a parte autora. Sendo assim, o valor ora deferido ésatisfativo, ao menos em parte, de outros valores eventualmente contratados.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator, com registro doentendimento pessoal de que os honorários de advogado somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no artigo14 da Lei 5.584/70, na forma do que estabelece a Súmula 219, I, do TST, com a redação conferida pela Resolução 204/2016. Todavia,por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Internodesta Corte, adoto a posição prevalecente na Turma.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL (RELATOR)

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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