TRT4. RESCISÃO INDIRETA. CUMPRIMENTO DE JORNADAS EXCESSIVAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020175-87.2015.5.04.0281 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020175-87.2015.5.04.0281 (RO)
RECORRENTE: VALMIR DOS SANTOS DOMBROWSKI, BONACHESKI – SERVICOS DE PORTARIA LTDA
RECORRIDO: VALMIR DOS SANTOS DOMBROWSKI, BONACHESKI – SERVICOS DE PORTARIA LTDA
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

RESCISÃO INDIRETA. CUMPRIMENTO DE JORNADAS EXCESSIVAS. O desempenho de condições de trabalhoinadequadas e demasiadamente graves, como o cumprimento de jornadas excessivas, prestadas continuamente por anos, remete ànorma do art. 483, "a", da CLT, autorizando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, face á exigênciade serviços superiores às forças do reclamante e defesos em lei.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação inalteradopara os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes recorrem.

A reclamada investe contra o julgado, pretendendo sua modificaçãoquanto aos seguintes itens: rescisão indireta, parcelas rescisórias, diferenças de horas extras e intervalos intrajornada.

O reclamante, a seu turno, pugna pela reforma da sentença no queconcerne aos fundamentos adotados para o reconhecimento da rescisão indireta, bem como quanto ao indeferimento de pagamentodos adicionais de insalubridade e periculosidade e dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, os autos vêm conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO DO RECLAMANTE- MATÉRIA COMUM

1.1. RESCISÃO INDIRETA. JORNADAS EXCESSIVAS

A reclamada irresigna-se com o reconhecimento da rescisãoindireta. Nega tenham sido exigidos serviços superiores às forças do reclamante, tampouco defesos por lei, capazes de justificaro deferimento judicial. Afirma ter sempre orientado o recorrido a desempenhar tão somente a função de porteiro, a qual nãopressupõe exigência física superior às forças de qualquer pessoa, mesmo que desempenhada por 11h diárias. Acrescenta que oreclamante não comprovou qualquer abalo físico, mental ou moral em razão do desempenho de tal atividade ou mesmo pelo tempodiário exigido. Colaciona jurisprudência em favor de sua tese. Rechaça, ainda, o deferimento do Juízo de origem, no sentidode permitir ao reclamante a escolha da data que vai se afastar do trabalho, eis que de forma alternativa, define que a rescisãoindireta ocorrerá quando o reclamante decidir se afastar do trabalho ou quando transitar em julgado a sentença. Pugna porsua absolvição.

A seu turno, o reclamante recorre da sentença neste tópico, especificamentequanto aos fundamentos adotados para o reconhecimento da rescisão indireta. Reitera a alegação de que a alteração da cargahorária ao longo do seu contrato de trabalho também justifica a rescisão nos moldes definidos em sentença, por aplicaçãodo art. 483, letra "d", da CLT.

A sentença reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalhosob os seguintes fundamentos:

[...] Primeiramente, no que tange à alegação de alteração contratual,vê-se que o reclamante alega ter sido contratado para a jornada compensatória de 12X36 (doze horas de trabalho por trintae seis horas de descanso) e que tal foi alterada para 5X1 (cinco horas de trabalho por um dia de descanso).

Apreciando-se o contratode trabalho, vê-se que a cláusula 2ª estabeleceu o horário das 7h às 19h, com uma hora de intervalo, na sistemática de 5X2(cinco dias de trabalho por dois dias de descanso).

A reclamada alega quepagava todas as horas extras laboradas além dos limites legais de duração do trabalho, de modo que não havia compensação horáriaquer pelo sistema 12X36, quer por qualquer outro tipo de sistemática.

Não ocorreu a alteraçãode jornada referida na petição inicial, razão pela qual não se justifica a rescisão indireta por tal fundamento.

[...] no que tange à alegação da ocorrência de jornadas excessivas, razãoassiste ao reclamante.

Nos termos do artigo 59,caput, da CLT, A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas,mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

No caso, a jornada contratada,que era das 7h às 19h, com uma hora de intervalo, em 5X2, importava em mais de duas horas extras diárias em todos os diaslaboradas e 55 horas por semana, bem superior ao limite legal de duas horas extras diárias. Além disto, em diversas semanaso reclamante laborou pela sistemática 5X1, ainda mais onerosa em termos de carga horária semanal. Ainda que a reclamada alegueque não compensava, mas pagava todas as horas prestadas além de oito horas por dia e quarenta e quatro horas por semana -o que será apreciado no item das horas extras – a carga horária contratada era efetivamente excessiva e ilegal, por ofensaao disposto no artigo 59, caput, da CLT.

É presumível que o laborem tão extensas jornadas de trabalho desafiam os limites da saúde e das forças do trabalhador, sobretudo quando prestadascontinuamente, por diversos anos, como ocorreu no caso do reclamante, contratado em 29.12.11. É natural que se conclua que,com o tempo, o empregado vá perdendo as forças para continuar prestando tão excessivas jornadas. Entendo aplicável à espéciea hipótese prevista no artigo 483, "a' da CLT, que autoriza o empregado considerar rescindido o seu contrato de trabalho quandolhe foram exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei. face disto, declaro rescindido o contrato de trabalhoexistente entre as partes, na data do trânsito em julgado da presente decisão ou, na data da suspensão da prestação de trabalho,caso o reclamante opte por parar de prestar serviços antes do trânsito em julgado (o que deverá ser comunicado nos autos deforma expressa).

Na hipótese dos autos, o documento anexado ao ID Num. 2ec712frevela que o reclamante foi contratado em 29 de dezembro de 2011, para o desempenho da função de porteiro, com jornada cumpridaem escalas de revezamento de 5X2, das 7h às 19h, com 1h de intervalo.

Os cartões ponto, considerados válidos na origem, indicam que apartir de maio de 2012 (ID Num. de0e84b – Pág. 1), o reclamante começou a cumprir seu labor em escalas de 5X1, condição quese estendeu pelo menos até a propositura da presente ação.

Analisada a realidade fática vivenciada pelo autor, se depreendeque desde a contratação houve cumprimento de jornadas excessivas, superiores ao limite legal. Neste aspecto, é sabido quea classe trabalhadora se sujeita muitas vezes a condições inadequadas de trabalho, dentre as quais certamente se inclui ocumprimento de jornadas extenuantes, tais como as constatadas nos autos.

No particular, como bem pontuado em sentença, não resta dúvida deque o trabalho realizado em tais condições caracterizam o desrespeito mínimo à saúde do trabalhador, mormente quanto prestadascontinuamente, por diversos anos.

Nesse aspecto, o desempenho de condições de trabalho inadequadase demasiadamente graves, como a dos autos, remete à norma do art. 483, "a", da CLT, autorizando o reconhecimento da rescisãoindireta do contrato de trabalho, face à exigência de serviços superiores às forças do reclamante e defesos em lei.

Sinalo que fato de o reclamante receber horas extras pelo laborexcedente ao legalmente admitido, não exclui o direito a rescisão indireta. Do mesmo modo, contrariamente ao aduzido pelareclamada, o cumprimento de jornadas de 12h diárias, por pelo menos dois anos, certamente é penoso e excessivo para qualquerpessoa, não podendo ser admitido, muito menos respaldado pelo Judiciário.

Superado tal aspecto e mantida a sentença neste tocante, não encontrorespaldo para a tese de alteração lesiva do contrato, defendida pelo reclamante.

Como analisado acima, praticamente desde o início do contrato oreclamante passou a cumprir jornada em escalas de 5X1, mantendo-se nesta condição por quase dois anos. Não vislumbro, portanto,hipótese de alteração lesiva, mormente quando já acolhido o pleito da rescisão indireta pleiteada.

Nessa senda, mantenho a sentença na íntegra, inclusive quanto àsparcelas deferidas em face do reconhecimento da rescisão indireta (indenização correspondente ao aviso prévio proporcionalao tempo de serviço, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS sobre as parcelasremuneratórias pagas na rescisão, bem como sobre o aviso prévio indenizado e indenização compensatória de 40% do FGTS).

Nego provimento a ambos os apelos.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA- MATÉRIAS REMANESCENTES

2.1. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS

A reclamada investe contra a condenação imposta ao pagamentode diferenças de horas extras, excedentes à 8ª diária e à 44º semanal. Reputa equivocado o recibo salarial indicado em sentençapara justificar a existência de diferenças de horas extras, aduzindo que aquele referente ao período compreendido entre 29de dezembro de 2012 e 24 de janeiro de 2013 corresponde ao anexado ao ID 95599aa. Assevera incorreto, portanto, o embasamentoadotado para deferir diferenças salariais ao reclamante.

A sentença acolheu demonstrativo de diferenças de horas extras apresentadopelo reclamante para justificar o deferimento em questão.

Não obstante a alegação de equívoco apresentada em contrarrazões,o simples cotejo entre os cartões ponto e os correspondentes contracheques respalda o deferimento de origem, na medida emque facilmente se verifica a existência de diferenças.

Cito, exemplificativamente, o mês de março de 2014, no qual os registrosde horário respectivos apontam o cumprimento de 38h extras, a serem remuneradas com adicional de 50%, e de 12h extras a serempagas com adicional de 100% (ID Num. 0ae5002 – Págs. 1 e 2). Em contrapartida, o contracheque do referido mês indica o pagamentode 30h extras com adicional de 50% e de 7h extras com adicional de 100% (ID Num. 4b4d2a5 – Pág. 1).

Nessa senda, constatada a existência de diferenças de horas extrasem favor do reclamante, mantenho a sentença em sua íntegra.

Nego provimento.

2.2. INTERVALOS INTRAJORNADA

Irresigna-se a reclamada contra a condenação ao pagamentode 1h extra por jornada, em razão de suposta não fruição dos intervalos intrajornadas. Afirma que os cartões ponto comprovamque o reclamante nunca faltou ao trabalho, sendo, portanto, inverídicas as alegações de suas testemunhas no sentido de o teremsubstituído. Sustenta, de toda sorte, serem frágeis os depoimentos de suas testemunhas, haja vista nunca terem trabalhadono mesmo turno que o autor. Pondera ter havido a possibilidade de o reclamante não ter gozado alguns períodos de intervalo,no entendo, reputa exagerado o entendimento de ausência total de fruição. Defende, portanto, seja reduzida a condenação parauma ou duas vezes por semana, o que desde logo requer.

De plano, sinalo que as próprias razões recursais corroboram o entendimentode origem no sentido de fruição, ao menos parcial, do intervalos.

De qualquer sorte, prova dos autos ratifica o deferimentocontido em sentença, senão vejamos.

A testemunha Jeferson, ouvida a convite do reclamante,assim relata (grifei):

[...] quenão trabalhou com o reclamante em outro posto a não ser na Pincéis Atlas; que o depoente não conseguia fazer intervalo emnenhum dos postos em que trabalhou; que nos demais postos em que trabalhou também não havia rendição; [...]que o reclamante também não tinha intervalo; que sabe disso porque não havia colega para fazer a rendição, sendoque também o reclamante contou isso para o depoente.

A testemunha José Vieira, também convidada pelo reclamante,afirma que (grifei):

[...] que o depoente não trabalhou de forma fixa em nenhum posto em queo reclamante trabalhou, mas apenas substituiu colegas em faltas nos mesmos postos, tais como Pincéis Atlas, Morada I e Votorantim; nunca trabalhou no mesmo turno e no mesmo posto que o reclamante, ao mesmo tempo;que o depoente já trabalhou na Pincéis Atlas rendendo folgas do reclamante ou deoutros colegas, no turno do dia; que não havia intervalo no referido posto;que em nenhum posto em que o depoente trabalhou era possível gozar intervalo.

Já a testemunha da reclamada, Sra. Silvia, relata que:

[...]

trabalha para a reclamada desde 2009, na base, efetuando auxílio aos fiscais, no controle de faltas, vale-refeição, vale-transporte;[...] que a empresa possui intervalistas em número variado, de acordo com a região; [...] que o intervalistarende 1 hora de intervalo em cada posto; que o intervalista da época do reclamante, que trabalhou na Pincéis Atlas, era Antonio;que não recorda o sobrenome; que esse não trabalha mais na reclamada; que atualmente o intervalista é Douglas; Douglas; quenão é comum o intervalista ser utilizado como substituto para faltas; que quando isso acontece os porteiros não marcam o intervaloe o intervalo é pago; pago; que desconhece se a Pincéis Atlas tem porteiro empregado; que nunca compareceu em tal posto; [...]que desconhece se havia guarita na Pincéis Atlas, onde ficava o reclamante.

O teor da prova oral revela de certo modo a fragilidadedos depoimento das testemunhas José e Silvia, pelo fato de não terem trabalhado juntamente com o autor. Ressalto, no entanto,que o depoimento da testemunha José ainda se mostra pertinente e com grau de realidade aplicado ao caso em concreto, hajavista ter trabalhado na mesma atividade que o autor e em idêntico posto.

Já em relação à testemunha Silvia, seus esclarecimentos mostram-sevulneráveis, haja vista que além de não desempenhar função idêntica à do reclamante, nunca compareceu a seu posto de trabalho,desconhecendo suas condições de trabalho.

De outro lado, o depoimento da testemunha Jeferson é suficientementeesclarecedor quanto à ausência de intervalos, amparando o deferimento de origem.

Superado tal aspecto, de acordo com o art. 71 da CLT, nas jornadasexcedentes de seis horas, o empregador deve conceder o intervalo de uma hora para descanso e alimentação. Prevê, ainda, o§ 4º do mesmo dispositivo legal que, se o intervalo for suprimido, o empregador ficará obrigado a remunerar o períodocorrespondente com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Entendo que o direito abarca a hora integral, nos termos da Súmulanº 437, item I, do TST e da Súmula nº 63 deste Regional.

Assim, comprovado o trabalho no período destinado ao intervalo,faz jus o empregado ao pagamento da hora integral, com o acréscimo legal, nos moldes fixados em sentença.

Nego provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE- MATÉRIAS REMANESCENTES

3.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

O reclamante não se conforma com o indeferimento dos pedidosrelativos aos adicionais de insalubridade e periculosidade. Assevera haver provas de que suas atividades eram desempenhadasem contato com agestes físicos (frio, calor, chuva, sol), o que justifica o deferimento do adicional de insalubridade, aomenos em grau médio. Pondera que o laudo pericial não foi exaurido quanto à questão, haja vista que a formulação de quesitoscomplementares foi indeferida pelo Juízo de origem. De toda sorte, afirma que a prova testemunhal respalda suas alegações.Quanto ao adicional de periculosidade, o reclamante reitera alegação de ter desempenhado a função de vigia, guarnecendo opatrimônio da empresa, sem qualquer atrelação à atividade de porteiro. Nessa senda, sustenta ter mantido contato com agentesfísicos e periculosos que lhe asseguram o pagamento concomitante dos adicionais respectivos.

O Juízo de origem indeferiu os pleitos em questão, sustentandonão haver elementos de prova capazes de demonstrar que o autor tenha autuado na vigilância patrimonial da empresa. Em relaçãoao adicional de insalubridade, acolheu as conclusões periciais, que atestaram a inexistência de exposição a agentes insalubres.

Acolho o entendimento vertido em sentença, senão vejamos.

No que concerne ao adicional de periculosidade, importa reiterarinformação analisada em tópico anterior, no sentido de o autor ter sido contratado como porteiro, função que, por si só, nãoassegura o pagamento do adicional respectivo, nos termos do art. 193 da CLT, alterado pela Lei nº 12.740/12.

Quanto à alegação do desempenho da função de vigia, não constatoelementos probatórios capazes de respaldá-la. No particular, em seu depoimento pessoal o autor relata que trabalhava comovigia, cuidando os 2 estacionamentos, no local onde os funcionários desciamdos ônibus para se dirigirem ao trabalho; que não utilizava nenhum tipo de arma(grifei).

Do mesmo modo, a testemunha Jeferso, ouvida a seu convite,refere que:

[...] era porteiro, mas atuava como vigia; que o depoente trabalhou nosturnos da manhã e noite; que não trabalhava armado; que não tem curso de vigilante; que o depoente já fez rendição de turno do reclamante algumas vezes, trabalhandono turno posterior ao dele; que na Pincéis Atlas, durante o dia, cuidavam da entradae saída dos ônibus dos funcionários, no estacionamento da empresa; que costumavam ficar do lado de fora do estacionamento,na BR 116, cuidando o movimento; que não utilizavam armamento; que além de cuidaremda entrada dos ónibus, cuidavam da entrada dos veículos dos funcionários; que nunca ocorreu nenhum incidente com o depoenteenvolvendo questão de segurança no referido local; que faziam ronda tanto no lado de fora quanto no lado de dentro;que no horário noturno faziam a ronda para evitar invasões porque havia uma área de risco; que não havia orientação da empresapara o caso de furto; [...] que foi dito que deveriam guarnecer todo o patrimônio da empresa;(grifei).

Conforme se extrai do depoimento pessoal do autor e datestemunha ouvida a seu convite, sua função limitava-se ao cuidado do estacionamento da empresa, especificamente a entradae saída de veículos. Tais atribuições, por certo, não se enquadram na atividade de vigia, mormente quanto inexistente qualquerarmamento ou preparo para seu desempenho.

Ademais, chamaria a atenção e inclusive se mostraria arriscado aempresa deixar o guarnecimento de seu patrimônio sob o controle de profissionais despreparados e sem qualquer tipo de armamento.

Nesses termos, não vislumbro elementos capazesde justificar o pleito do reclamante, razão pela qual mantenho sua improcedência.

Quanto ao adicional de insalubridade, igual sorte assiste ao reclamante.

De acordo com o laudo pericial, a despeito de o reclamante realizarsuas atividades a céu aberto, fazendo o controle de entrada de pessoas e veículos, bem como circulando na beira da cercapelo lado de fora do pátio da empresa, não houve exposição a agentes físicos insalubres.

No particular, o perito referiu expressamente que Embora eventualmenteo autor tenha sido colhido por uma chuva, em meio do trajeto e sem proteção da capa de chuva ou de roupa impermeável, seutrabalho não era tipicamente sob frio e muito menos sob condições de umidade excessiva, em local alagado e encharcado, segundoaquilo que preconiza a Portaria 3214/78 (ID Num. fcf7e84 – Pág. 3).

Também não se cogita de exposição do reclamante à radiaçãosolar capaz de assegurar o pagamento do adicional postulado. Nesse sentido, a OJ 173, I, da SDI-I do TST, segundo a qual Ausenteprevisão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar(art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).

Nesses termos, nego provimento ao apelo.

3.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode pagamento de honorários advocatícios, invocando os termos da Súmula nº 61 deste Regional.

A sentença indeferiu o pleito do reclamante, por entenderaplicáveis os entendimentos consolidados nas Súmulas nº 219 e 329, ambas do TST.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimento doshonorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(ID Num. 28ce386 – Pág. 1), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor brutoda condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

4. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocadospelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias,restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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