TRT4. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020062-53.2013.5.04.0007 (RO), Data: 11/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020062-53.2013.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: ALEX SCHMIDT, EIXOSUL – IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA., NESTLE BRASILLTDA.
RECORRIDO: ALEX SCHMIDT, EIXOSUL – IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA., NESTLE BRASIL LTDA.
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Contrato de representação comercialfirmado entre as reclamadas que não apresenta vício que o macule, sendo o seu objeto a distribuição de mercadorias produzidas.Não se caracterizando terceirização ou prestação de serviços, e não se cogitando, outrossim, de intento de fraude aos direitostrabalhistas, não é possível atribuir à 2ª reclamada a responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA,EIXOSUL IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA., para limitar a condenação sob a rubrica diferençasde comissões ao valor relativo ao pagamento realizado em julho/2012 e apurado em junho do mesmo ano, com repercussõesem aviso-prévio, gratificações natalinas, repousos remunerados, férias com o terço constitucional, valores correspondentesaos depósitos ao FGTS e acréscimo legal de 40%. Por maioria, vencido o Exmo. Des. André Reverbel Fernandes, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA, NESTLÉ BRASIL LTDA., para afastar a responsabilidadesubsidiária que lhe foi atribuída em sentença, restando prejudicado o exame das demais razões veiculadas em seu apelo. Porunanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, ALEX SCHMIDT, paraacrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na base de 15% sobre o seu valor bruto (Súmula nº 37 desteTRT4), apuráveis a final. Valores da condenação e das custas processuais reduzidos, respectivamente, em R$ 3.000,00 e R$ 60,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários, conforme as razões sob Id 8405a00, o da 1ª reclamada, Id e111bc9, o da2ª reclamada, e Id 0aeb023, o do reclamante.

A 1ª reclamada, Eixosul – Importadora e Distribuidora Ltda.,insurge-se quanto às diferenças de comissões deferidas e no que pertine à multa do art. 477, § 8º, da CLT.

A 2ª reclamada, Nestlé Brasil Ltda., argui a sua ilegitimidadepassiva para figurar no feito, pretendendo seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Investe, ainda,contra a condenação ao pagamento de comissões e da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

O reclamante pretende sejam majoradas as comissões deferidas, requerendo,ainda, o deferimento do pedido de honorários advocatícios.

São apresentadas contrarrazões pela 1ª reclamada (Id 751e8c0) e2ª reclamada (Id 29d785c), e ainda, pelo autor, sob os Ids 9b4565f e 63a8b3b.

Sobem os autos ao Tribunal, em tramitação eletrônica, para julgamentodos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA, Nestlé Brasil Ltda.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.INEXISTÊNCIA.

O MM. Juízo de origem condenou a 2ª reclamada a responder,de forma subsidiária, pelos créditos deferidos na presente ação. Considerou que o trabalho prestado nos moldes referidos napetição inicial não foi controvertido, e tampouco contestado de forma específica, quanto ao benefício proporcionado àquelaré pelos serviços prestados pelo reclamante. Em exame do contrato de representação comercial entre as reclamadas, verificouque seu objetivo era o agenciamento pela 1ª reclamada de pedidos de compra de produtos fabricados/comercializados pela reclamadaNestlé, ou seja, a realização de um dos objetivos societários da reclamada Nestlé, qual seja, o comércio de seus produtos.Em consequência, concluiu que, em razão do tomador de serviços ter se beneficiado do trabalho prestado pelo empregado pode,no mínimo, ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das verbas decorrentes daquela relação empregatícia.

Afirma a 2ª ré que manteve com a 1ª reclamada contrato de representaçãocomercial, sem qualquer repercussão na esfera trabalhista ou previdenciária. Sustenta que tal instituto não se confunde coma prestação de serviços. Refere que a relação jurídica havida entre as reclamadas sequer foi examinada pelo Juízo de origem.Assevera que, considerando-se a representação comercial avençada entre as partes, não há falar em responsabilidade subsidiária.Alega que a prova documental evidencia a licitude do contrato mercantil celebrado pelas reclamadas, não se cogitando em fraudeou sonegação dos direitos trabalhistas. Afirma ser impossível a aplicação da Súmula nº 331 do TST, não se verificando provade sua culpa. Argui a inconstitucionalidade do referido enunciado, verificando-se afronta ao art. 5º, inc. II, da ConstituiçãoFederal. Alega que a responsabilidade não pode alcançar as verbas rescisórias, multas e demais penalidades. Pretende sejareconhecida a natureza jurídica da representação comercial celebrada, afastando a indevida e equivocada responsabilidade subsidiáriafixada na sentença.

Examino.

Constitui orientação jurisprudencial consagrada na Súmula nº 331do TST a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços frente ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo fornecedor,desde que aquele tenha integrado a relação processual e constado no título executivo judicial. Tal responsabilidade decorrenão só da culpa in eligendo, por força da escolha do prestador dos serviços, mas também da culpa in vigilando,porquanto o tomador deve exercer a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas relativamente aos empregados, decujo trabalho se beneficiou.

No caso, entretanto, a vinculação jurídica entre os reclamados édiversa da contratação de prestação de serviços. O documento sob Id 1764872 dá conta da avença de convênio de representaçãocomercial, cujo objeto era, in verbis:

"1.1. A REPRESENTANTE se obriga e se compromete a agenciar,em favor da NESTLÉ, pedidos de compra de produtos fabricados e/ou comercializados por esta última ("Produtos"),junto aos estabelecimentos comerciais que atendam aos requisitos apontados no item 1.2 abaixo, localizados nos municípiosindicados no documentos que segue anexo ao presente (Anexo 1)."

(destaque no original)

A configuração de vinculação comercial entre a 1ª reclamada,empregadora do autor, e a 2ª reclamada, alegada tomadora dos serviços, não é suficiente para caracterizar a responsabilidadesubsidiária desta. Não se configura, assim, intermediação de mão de obra, inexistindo prova de hipótese diversa nos autos.

Nos termos do art. 1º da Lei 4.886/65, exerce representação comerciala pessoa jurídica ou a pessoa física, sem vínculo de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma oumais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aosrepresentados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Portanto, não se confunde com o contrato deprestação de serviços, relativo à terceirização abordada na Súmula nº 331 do TST.

Outrossim, a confissãoficta do reclamante, em razão de sua ausência injustificada à audiência em que deveria prestar depoimento (Id 384324a),gera por efeito a veracidade das alegações das defesas, em que as rés sustentam a existência de relação de representação comercial(respectivamente, sob Ids 1604785, p. 1, e 1631230, p. 2).

Em consequência, dou provimento ao recurso para afastar a responsabilidadesubsidiária atribuída pelo Juízo de origem à 2ª reclamada em face dos créditos deferidos na presente ação.

Resta prejudicado o exame das demais razões do apelo da 2ª ré, nasquais manifestada insurgência contra parcelas objeto da condenação.

II. RECURSOS ORDINÁRIOS DA 1ª RECLAMADAE DO RECLAMANTE (matéria comum)

COMISSÕES. DIFERENÇAS.

O MM. Juízo a quo condenou a reclamada ao pagamentode diferenças de comissões, com repercussões em aviso-prévio, 13º salário, repousos semanais remunerados, férias com o terçoconstitucional, saldo de salário e em depósitos do FGTS com 40%. Em exame das fichas de espelho de vendas de sorvetes – coma estipulação mensal das metas de faturamento, cobertura e litragem – e dos contracheques, o Julgador concluiu que as comissõesvariáveis apuradas em um mês eram pagas no mês subsequente. Constatou discrepância entre o valor apurado e o valor pago, p.e.,relativamente aos meses de junho e julho de 2012. Presumiu a existência de diferenças de comissões, a serem apuradas conformecritério de cálculo estabelecido no contrato de trabalho (cláusula 2ª, § 3º) e metas estabelecidas consoante fichas deespelho de vendas de sorvetes. Rejeitou o pedido de integração remuneratória de comissões pagas sem registro e do pagamentodas comissões prometidas. Considerou, ainda, ausente prova de fragmentação do valor de comissões em pagamentodos seus reflexos em repousos remunerados semanais, o que não é possível presumir pela simples análise dos recibos constantesdos autos.

A 1ª reclamada, Eixo Sul Importadora e Distribuidora Ltda.,sustenta nada ter a opor ao deferimento de diferenças de parcela variável, com fundamento no valor verificado pago a menorrelativo ao mês de junho. Entretanto, afirma não se conformar com a presunção expressa pelo nobre Julgador, no sentido deque existam outras diferenças, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença, na medida em que não se verifica qualquerdiscrepância entre as fichas-espelho e os recibos salariais nos demais meses da execução contratual. Pretende a reforma dasentença para que reste limitada a condenação de diferenças de parcela variável apenas àquela única parcela correspondenteao mês de junho/2012, com pagamento em julho/2012.

O reclamante alega que a decisão de origem merece reforma, considerando-seque a condenação foi exarada nos seguintes termos: "… a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões acima estipuladas".Refere que tais diferenças constituem uma amostragem, gerando efeito meramente modificativo. Requer seja provido o apelopara que a condenação abranja o pagamento das diferenças de comissões durante a íntegra do contrato de trabalho, a serem apuradasem liquidação de sentença.

Decido.

Nos fundamentos da petição inicial (Id 855484, p. 4), oreclamante sustentou que recebia, em média, R$ 1.100,00, correspondente às comissões, além do salário fixo. Afirmou que a1ª ré não divulgava os critérios que serviam de base ao cálculo dos valores das comissões. Alegou, ainda, que a empregadoraprometeu o pagamento de comissões sobre a venda de picolés da Nestlé, no valor de R$ 0,10 por caixa de picolé vendida, sendoque realizava a venda de 200 caixas por dia. Em consequência, assevera que teria direito a R$ 20,00 por dia, o que representariaR$ 440,00 ou R$ 500,00 por mês de comissões.

Nos termos da contestação (Id 1604785, p. 1), a 1ª reclamada, Eixosul,alegou que a reclamante auferiu salário fixo mensal, bem como verba sob a titulação de salário variável e sua repercussõesem repousos remunerados. Afirmou que os valores registrados nos recibos de pagamento devem prevalecer, e que o reclamantenão recebeu a qualquer tempo valores sob rubrica comissões sobre as vendas, mas sim premiação por êxito, observados os índicesde desempenho fixados e atingidos.

Considerando-se a confissãoficta do reclamante (ata de audiência, Id 384324a, p. 1), há presunção de veracidade das alegações da defesa, cujaelisão somente se viabiliza pela produção de prova em sentido contrário. Presumem-se corretos os valores variáveis pagos aoreclamante, exceto se forem apuradas diferenças a partir da prova documental anexada aos autos.

Conforme o contrato de trabalho, verifica-se a previsão de pagamentode salário fixo e de premiação mensal variável, consoante os termos da cláusula 2ª, § 1º, in verbis:

"SEGUNDA: Como pagamento pelos serviços prestados, oEMPREGADO perceberá o salário fixo mensal de R$ 665,00 (seiscentos e sessenta e cinco reais) por mês.

PARÁGRAFOPRIMEIRO: Perceberá também uma premiação mensal variável, fixada na medida do êxito logrado em relação a cada umdos itens de "perfomance"/desempenho fixados, observada a meta mensal definida pela EMPREGADORA, cujo pagamento se dará naforma do artigo 459, parágrafo primeiro da CLT, ou seja até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido."

(Id 1604948, p. 1)

Sob o Id 1854281 e seguintes foram juntados espelhos, referentesa acompanhamentos diários das vendas realizadas pelo reclamante e dos valores mensais que lhe eram devidos a título de remuneraçãovariável.

Na manifestação sobre os documentos da defesa (Id 2610515, p. 8),o reclamante apresenta demonstrativo de diferenças a título de comissões, particularmente quanto ao período de 1º a 30.6.2012,cujo adimplemento foi realizado em julho/2012, a menor. Referiu o autor que a diferença de valores deve-se à desconsideraçãodos estornos, desistências e cancelamentos, não sendo admissível, entretanto, que os riscos da atividade econômica sejam transferidosao empregado, nos termos do art. 2º da CLT.

Em cotejo dos espelhos de vendas (Id 1854281 e seguintes) e dosdemonstrativos de pagamento (Id 1605296, pp. 1-9), constato, tal como entendeu o Juízo de origem, que os valores variáveiseram pagos no mês subsequente à sua apuração. Concluo, ainda, que a única diferença verificada entre os valores apurados eos adimplidos refere-se ao mês de junho/2012 (espelho de vendas, Id 1854321, p. 7), pago em julho/2012 (Id 1605296, p. 4).Foram apurados R$ 866,97 e pagos R$ 617,98, sendo devida a diferença a favor do autor. Nos demais meses da vigência contratual,os valores pagos correspondem àqueles constantes dos espelhos de vendas, em que restam expressos os critérios e metas impostasao vendedor-reclamante.

Em consequência, assiste razão à 1ª reclamada no que pertine à ausênciade outros valores a serem apurados em liquidação de sentença, sendo provido o recurso, no tópico.

Quanto às razões recursais do reclamante, em decorrência da suaconfissão ficta, presumem-se verdadeiras as alegações da defesa no sentido de que os valores variáveis – correspondentes àscomissões – foram corretamente adimplidos. A prova documental produzida nos autos evidencia o adimplemento incorreto somenteno mês antes referido (julho/2012), não restando evidenciadas quaisquer outras diferenças, portanto, não merecendo acolhidaa insurgência do reclamante.

Nego provimento ao recurso do autor.

Dou provimento ao apelo da 1ª reclamada para limitar a condenaçãosob a rubrica diferenças de comissões à diferença relativa ao pagamento realizado em julho/2012 e apurado em junhodo mesmo ano, com repercussões em aviso-prévio, gratificações natalinas, repousos remunerados, férias com o terço constitucional,valores correspondentes aos depósitos ao FGTS e acréscimo legal de 40%.

III. RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA(matéria remanescente)

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT

As reclamadas foram condenadas ao pagamento da multa doart. 477, § 8º, da CLT, presumindo o Juízo de origem a mora ocorrida no pagamento das verbas rescisórias. Considerouque o reclamante foi despedido sem justa causa, sendo o período de aviso-prévio indenizado, tendo sido comunicado da dispensaem 04.4.2013. Não existindo comprovante do dia de pagamento das verbas rescisórias, dos depósitos ao FGTS e da indenizaçãode 40% incidente, presumiu ser verdadeira a data informada na petição inicial, no sentido de que o pagamento ocorreu em 25.4.2013.Em exame do termo de rescisão, verificou que não se encontra datado, tampouco apresenta a assinatura das partes. Outrossim,no documento de transferência bancária datado de 12.4.2013 consta status "NAO AUT", não existindo nos autos documentosque provem a satisfação do acréscimo legal de 40%.

Afirma a 1ª reclamada que disponibilizou ao autor, mediante transferênciabancária, os valores rescisórios na data de 12.4.2013, segundo os comprovantes sob Ids 855692 e 1604991. Sustenta que taisdocumentos não foram impugnados pelo reclamante que, em sua manifestação, inovou a tese da petição inicial, afirmando quea multa seria devida pela incorreção dos valores pagos, e não pela mora no adimplemento (Id 2610515, item nº 07). Pretendeseja observada a literalidade do dispositivo legal em epígrafe, eis que o acréscimo legal de 40% sobre os depósitos ao FGTSnão integra as parcelas rescisórias. Requer seja elidida a confissão ficta que lhe foi cominada para efeito de afastamentoda condenação.

Analiso.

Nos termos da petição inicial, o autor alegou que foi despedidosem justa causa, em 04.4.2013, como demonstram os termos da rescisão do contrato de trabalho que anexou àquela peça. Sustentouque as verbas rescisórias foram pagas somente em 25.4.2013. Nestes termos, postulou o pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT.

O aviso-prévio encontra-se juntado sob Id 855692, datado de 04.4.2013,e constando a seguinte observação: "Pagamento das verbas rescisórias: – Depósito em Conta Corrente 12/4/2013."

O termo de rescisão do contrato de trabalho, juntado pelareclamada (Id 1604991, p. 1-2), não se encontra datado ou firmado pelas partes. O documento sob Id 1604991, p. 3, não constituiprova do pagamento, considerando-se que registra consulta aos pagamentos a serem efetuados, no valor líquido constante doTRCT (R$ 5.383,07), sendo prevista a data de 12.4.2013, constando, entretanto, a anotação de "STATUS NÃO AUT". Conformese verifica, constitui mera previsão de adimplemento, não tendo sido juntado qualquer outro documento que prove a efetividadedaquela previsão. Ainda e por fim, o que se sobrepõe à confissão ficta do reclamante pela prevalência da prova documental,sob Id 855602 – p. 2 da petição inicial veio extrato bancário da conta-corrente do autor, evidenciando que de 04 a 16.4.2013não houve créditos a qualquer título, o que confirma a perspectiva de que, em 12.4.2013, não foi concretizada a transferênciado valor líquido da rescisão contratual acenada na defesa, por razões que descabe aqui perquirir.

Nestes termos, sendo o ônus probatório da empregadora – considerando-seo seu dever legal de guarda dos documentos relativos ao contrato de trabalho, em particular, à rescisão contratual – presumem-severdadeiras as alegações da petição inicial, no sentido de que o pagamento ocorreu a destempo. Em consequência, é devida amulta do art. 477, § 8º, da CLT, tal como entendeu o Juízo de origem.

Nego provimento ao recurso.

IV. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(matéria remanescente)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Juízo de origem indeferiu o pedido de honorários advocatícios,considerando que o reclamante não fez prova de que esteja assistido por advogado credenciado nos autos junto ao Sindicatode sua categoria profissional. Salientou que não se encontram preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas nºs219 e 329, ambas do TST.

Pretende o autor a reforma da sentença para que sejam deferidosos honorários advocatícios. Sustenta que, conforme o entendimento da Súmula nº 61 deste TRT, é cabível a concessão de honoráriosassistenciais, independente da parte estar assistida por sindicato de sua categoria profissional. Afirma que, existindo declaraçãode pobreza nos autos, resta comprovado que o autor não possui condições de demandar em Juízo sem prejuízo do sustento próprio,sendo devidos os honorários assistenciais.

Examino.

Os honorários advocatícios, nesta Justiça especializada, decorremdo atendimento dos preceitos da Lei nº 5.584/70, na esteira das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Não se trata da hipótese de assistência sindical quando vem aosautos a declaração de miserabilidade jurídica da parte autora (Id 855502, p. 01), desacompanhada da credencial do ente sindicalrepresentativo de sua categoria profissional. Indevidos os honorários assistenciais, negaria provimento ao apelo.

Nada obstante estes fundamentos, aplico, todavia, pordisciplina judiciária, ressalvando meu entendimento, a recente Súmula nº 61 deste TRT4, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos daLei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional."

Dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento dehonorários assistenciais, na base de 15% sobre o seu valor bruto (Súmula nº 37 deste TRT4), apuráveis a final.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

I. RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA. Nestlé Brasil Ltda.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA.

Diverge-se do voto do ilustre Relator.

Acompanha-se o entendimento do Magistrado de origem ao reconhecera responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, sob os seguintes fundamentos:

Do contrato de representação comercial entre as reclamadas (Num. 1764872)verifico que seu objetivo era o agenciamento, pela reclamada Eixosul, de pedidos de compra de produtos fabricados/comercializadospela reclamada Nestlé, ou seja, a realização, inclusive, de um dos objetivos societários da reclamada Nestlé: comércio deseus produtos (Num. 1723254 – Pág. 3 – cláusula terceira).

Assim, por ter o tomadorde serviços se beneficiado do trabalho prestado pelo empregado pode, no mínimo, ser responsabilizado subsidiariamente pelopagamento das verbas decorrentes daquela relação empregatícia.

É nessa linha o entendimentocontido na Súmula 331 itens III, IV e VI, do TST:

[...]

Nega-se provimento ao recurso da segunda reclamada.

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

I. RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA. Nestlé Brasil Ltda.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA.

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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